Rättsfall
NJA 2012 s. 400
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2012 s. 400
BibTeX
@misc{nja-2012-s-400,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2012 s. 400}},
year = {2012},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
32 hänvisningar i 19 artiklar · 31 stycken/fotnoter
Brottsoffers yttrandefrihet och förtalsbrottet*2 hänvisningar
- Axberger, Hans-Gunnar. Nätkränkningar som rättsligt och demokratiskt problem. Institutet för juridik och internet, Stockholm, 2018; Enarsson, Therese och Markus Naarttijärvi, Is It All Part of the Game? Victim Differentiation and the Normative Protection of Victims of Online Antagonism under the European Convention on Human Rights, International Review of Victimology 22, nr 2, 2016: 123–38; Schultz, Mårten, Förtal och integritet. Juridisk Publikation, nr 2, 2012: 207–37. 1 0 Hörnle, Tatjana. #MeToo — Implications for Criminal Law? Bergen Journal of Criminal Law & Criminal Justice. 6 nr 2, 2019: 115–135, s. 119. 11 Ibid., s. 119–120. 12 Tuori, Kaarlo, Critical legal positivism. Ashgate, 2002, s. 121, 285. 1 3 Studierna har godkänts av Etikprövningsmyndigheten (diarienummer 201902953). Vid citat har namn i domskälen bytts ut mot ”tilltalad” respektive ”målsägande”. 14 Prop. 2013/14:47 Några ändringar på tryck- och yttrandefrihetens område, s. 24–25. 1 5 2017 ändrades de omständigheter som har betydelse för om förtalsbrottet är att bedöma som grovt, SFS 2017:1136. 16 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 114, kursiv i original. 17 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 40–41; NJA 2018 s. 562. Det innebär att den så kallade instruktionen i TF 1:10 och YGL 1:15 inte är tillämplig, även om den ”nog fått en viss smittoeffekt till områden som endast omfattas av regeringsformens skydd”, Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur s. 392. 1 8 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 41. 19 Ibid. 20 NJA 2005 s. 805; NJA 2006 s. 467; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 34. 21 2 kap. 6 § andra stycket RF gäller endast skydd gentemot det allmänna, och avser endast vissa intrång i den personliga integriteten. Den enskildes anseende och privatlivets helgd utgör dock grund för begränsning enligt 2 kap. 23 § första stycket RF. 22 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 50; Pfeifer v. Austria, dom 15 februari 2007, nr 12556/03, p. 35; A. v. Norway, dom 9 april 2009, nr 28070/06, p. 64. 23 Danelius, Hans, Bull, Thomas, Danelius, Johan & Cameron, Iain, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Sjätte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2023, s. 445; van Rijn, Arjen, Freedom of Expression. I: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn och L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Cambridge, 2018: 765–811 s. 777, samt, i nämnd antologi: de Vries, Right to Respect for Private and Family Life s. 669. 24 Sunnqvist, Martin, Praktiskt konstitutionellt dömande: en handbok, Lunds domarakademi, Lund, 2017; Asp, Petter, Straffrätten — igår, idag och imorgon. SvJT 100 år (festskrift), 2016, 138–161 s. 151; Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur. 25 Se även NJA 2001 s. 409, som dock huvudsakligen gäller tolkning av då gällande personuppgiftslagen (1998:204). 26 NJA 2021 s. 215. 27 NJA 2006 s. 467. 28 NJA 2015 s. 45. 29 NJA 2005 s. 805; se även NJA 2012 s. 400, i vilket HD konkluderar att kriminalisering av innehavet skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett kriminaliseringen av barnpornografi, vilket innebär att vid en tolkning av straffbestämmelsen i överensstämmelse med RF kan den inte anses omfatta innehav av teckningarna. 30 I NJA 2015 s. 45 beaktas bland annat syftet med vapeninnehavet, att beskriva ett samhällsproblem, i påföljdsbestämningen, vilket ledde till att ett lägre straff än vad som är föreskrivet för brottet dömdes ut. 31 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 104–107; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 85–88; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 198. 3 2 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 83. 33 För en översikt över de två angreppssätten, se European Court of Human Rights (ECHR), Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights — Freedom of Expression, uppdaterad 31 augusti 2022, s. 28. 34 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 37. 35 Ibid., p. 36. 36 Handyside v. the United Kingdom, dom 7 December 1976, nr 5493/72, p. 49. 37 Aksu v. Turkey, dom 15 mars 2012, nr 4149/04 och 41029/04, p. 67; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 199. 38 ECHR, Guide on Article 10 s. 28–52. Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 590–599 och 605–611. 3 9 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 40 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15. 41 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20. 4 2 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 89–95; von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 108–113. 43 ECHR, Guide on Article 10 s. 37–52. 44 Lingens v. Austria, dom 8 juli 1986, nr 9815/82, p. 46, (guiden s. 38–39, Einarsson 40). 45 Do Carmo de Portugal e Castro Câmara v. Portugal, dom 4 Oktober 2016, nr 53139/11, p. 31. 46 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 47. 47 Ibid., p. 51. 48 Ibid., p. 50. 4 9 Ibid., p. 52. 50 von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 60; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 90. 51 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 110. 52 Bédat v. Switzerland, dom 29 mars 2016, nr 56925/08, p. 76. 53 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 43–45. 54 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 50. 55 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 111. 56 ECHR, Guide on Article 10 s. 43. 5 7 Rumyana Ivanova v. Bulgaria, dom 14 februari 2008, nr 36207/03, p. 39, 68; Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58. 58 Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58, 62. 59 Ibid., p. 62. 60 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 51. 61 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 52. 62 Reichman v. France, dom 12 juli 2016, nr 50147/11, p. 71. 63 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 6 4 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 47. 65 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 46. 66 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 48. 67 Ibid., p. 49. 68 Ibid., p. 53. 69 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 70 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 59; ECHR, Guide on Article 10 s. 49–50. Se även Resolution 1577 (2007) från Europarådets parlamentariska församling, som uppmanar staterna att ta bort fängelsestraff som påföljd för förtal. 71 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 7 2 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 73 Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 456. 74 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 227. 75 SOU 1953:14 s. 179 Förslag till brottsbalk. 76 Ibid. 77 Prop. 1962:10 Förslag till brottsbalk del B s. 142. 7 8 Ibid. s. 143. 79 NJA 2014 s. 808; NJA 2022 s. 1136 p. 15; Bäcklund, Agneta, Stefan Johansson, Hedvig Trost, Per Ole Träskman, Suzanne Wennberg och Fredrik Wersäll (red.). Brottsbalken. En kommentar, Norstedts Juridik/JUNO, version 22, 2023, 5 Kap. 1 § Förtal; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 80 NJA 2022 s. 1136 p. 15. 81 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 82 NJA 2003 s. 567; NJA 2022 s. 1136 p. 18. 83 NJA 2022 s. 1136 p. 19. 84 Gunnarsson, Lena, Samtyckesdynamiker: sex, våldtäkt och gråzonen däremellan. Studentlitteratur, Lund, 2020 s. 52f och 338–341. 85 6 kap. 1 § och 2 § BrB, SFS 2022:1043. 8 6 För en diskussion kring denna typ av rekvisit, se Lernestedt, Claes, Brottsoffergörande och deliktskonstruktion. Exemplet ’ägnat att’ vid fridskränkningsbrott enligt BrB 4:4 a. I: S. Andersson och K. Lainpelto (red.), Festskrift till Christian Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014: 21–79. 87 Prop. 1962:10 del B s. 126. 88 Ibid. 89 Prop. 1962:10 del B s. 126. Det uttrycks även som att vad gäller brottslighet eller klandervärt levnadssätt ska den vara av ”allvarligare beskaffenhet”, prop. 1962:10 del B s. 143. 9 0 RH 1989:117. 91 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 117 f. 92 Schultz, Förtal och integritet s. 222. 93 Prop. 1962:10 del B s. 141. 9 4 Prop. 1962:10 del B s. 144. 95 Prop. 1962:10 del B s. 144. 96 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 120. 97 Jareborg, Nils och Sandra Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten. Iustus, Uppsala, 2010 s. 76. 98 Prop. 1962:10 del B s. 142–143. 99 NJA 1987 s. 336. 100 RH 1996:61. 101 NJA 2003 s. 567 (tryckfrihetsbrott). 102 NJA 1990 s. 231. 1 03 SOU 1953:14 s. 183; Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal. 104 NJA 2014 s. 808 p. 15; NJA 2022 s. 1136. 105 Prop. 1962:10 del B, 145. 106 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119. 107 Prop. 1962:10 del C s. 183; se även prop. 1962:10 del B s. 145. 108 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119, Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 75–76. 1 09 I NJA 1966 s. 565 anförde HD att gränserna för det område där en privilegierad bedömning kan komma i fråga är snäva; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808. 110 NJA 2014 s. 808 p. 24. 111 Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808 p. 24. 1 12 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 228. 1 13 Dom A och F. 114 Dom B och G. 115 Dom F respektive L. 116 Dom B och D. 117 Dom C. 118 Dom E. 119 Dom F, H, K och L. 120 Dom I respektive K. 121 Dom B, I och J. 122 Dom B. 1 23 Dom I. 124 Dom J. 125 Dom J. 126 Dom H, I och K. 127 Dom E, L och B, citat från dom L. 128 Dom B. 129 Dom A och E. 1 30 Dom A, C, D, F, G och J. 131 Dom C. 132 Dom C och F, citatet ur dom F. 133 Dom B. 134 Dom D. 135 Dom G respektive dom F. 136 Dom F, G och J. 137 Dom J. 138 Dom C och D. 139 Dom F. 1 40 Dom F. 141 Dom A, C och F, citatet ur dom A. 142 Dom D och G, citatet ur dom D. 143 Dom F och C. 144 Dom A, C, D, F och J. 145 Dom B, E, I, K och L. 1 46 Dom B. 147 Dom E. 148 Dom I. 149 Dom K.
- Enligt HD:s praxis ska en straffbestämmelse inte tillämpas om det skulle stå i strid med rättighetsskyddet att fälla den tilltalade till ansvar. Centrala avgöranden vad gäller yttrandefrihet är NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2023 s. 246 (samtliga avser hets mot folkgrupp), NJA 2012 s. 400 (barnpornografi), NJA 2015 s. 45 (vapenbrott) samt NJA 2021 s. 215 (hot mot tjänsteman). Vad gäller vilka faktorer som kan ha betydelse i en sådan bedömning kan först nämnas att samtliga omständigheter kring gärningen ska beaktas i frågan om hur yttrandefrihetsrättsliga aspekter inverkar på straffansvaret. Vidare har HD anfört att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10 har en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och som utgör angrepp på deras rättigheter, och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor. En annan omständighet är om frågan hade kunnat belysas utan att begå brott. Att beakta rättighetsskyddet kan innebära att enskilda straffrättsliga rekvisit ska ges en mer restriktiv tolkning. Tolkningen innebär i princip en avvägning mellan det intresse som skyddas av straffstadgandet och det yttrandefrihetsintresse som aktualiseras i det enskilda fallet. För förtalsbrottets del innebär det att rättighetsskyddet inte bara ska beaktas vid försvarlighetsbedömningen, utan även i själva tolkningen av huruvida en förtalsgrundande uppgift föreligger och att en viss person pekas ut. Ett beaktande av rättighetsskyddet kan få genomslag i påföljdsbestämningen på så sätt att påföljden kan innebära ett oproportionerligt ingrepp i yttrandefriheten. 2.2 Avvägningen mellan EKMR artikel 8 och artikel 10 Europadomstolen har fastställt övergripande principer för att bedöma situationer där artikel 8 ställs mot artikel 10. För att en avvägning mellan rättigheterna i artikel 8 och artikel 10 över huvud taget ska aktualiseras måste artikel 8 vara tillämplig, vilket förutsätter att angreppet på den enskildes rykte har inneburit en viss nivå av allvarlighet. Om så inte är fallet görs en proportionalitetsanalys utifrån artikel 10 andra stycket. Utgången i målet ska inte vara beroende av om den som klagar till domstolen är den som är föremål för utpekandet och som åberopar statens positiva skyldigheter artikel 8, eller om den som klagar är den som har gjort utpekandet och åberopar artikel 10, eftersom båda rättigheterna förtjänar lika respekt. Det innebär att rättsfall från Europadomstolen där sökanden gjort gällande att staten inte har skyddat hens privatliv, exempelvis genom att nationell domstol har ogillat ett åtal för förtal, behöver beaktas. Valet av medel för att säkerställa efterlevnaden av artikel 8 när det gäller relationen mellan enskilda är i princip en fråga som faller inom statens bedömningsmarginal. Staten har också en bedömningsmarginal vad gäller om och i vilken utsträckning en inskränkning av yttrandefriheten är nödvändig. Denna bedömningsmarginal är dock inte obegränsad, utan går hand i hand med den kontroll som utövas av Europadomstolen. Europadomstolens tillsyn går ut på att utifrån samtliga omständigheter i fallet granska om ett beslut som nationell domstol har fattat är förenligt med EKMR. Om nationell domstol har gjort en avvägning i enlighet med de kriterier som fastställts i Europadomstolens praxis, krävs starka skäl för att Europadomstolen ska ersätta nationell domstols bedömning med sin egen. Det kan handla om att nationell domstol inte har viktat eller beaktat relevanta omständigheter i enlighet med Europadomstolens praxis.
Demonstrationsfriheten och samhällsstörningar1 hänvisning
Svensk rättspraxis: Straffrätt 2010–20181 hänvisning
- Bull 1997, s. 409–419, NJA 2012 s. 400 p. 16–17 och NJA 2015 s. 631 p. 22–26. Det kan helt klart diskuteras hur långt den materiella sidan av kravet sträcker sig, men enligt min mening kan det numera knappast hävdas att RF 2:20 endast ställer upp formella legalitetskrav.
- NJA 2012 s. 400 p. 14 respektive HFD 2015 ref. 80. Det ska nämnas att HD uttryckte sig med viss reservation och att det HFD uttalade var att en proportionalitetsprincip ”kommer till uttryck” i RF 2:21, se vidare avsnitt 4.3.3, särskilt not 196.
- Se SOU 2008:125 s. 375 och NJA 2012 s. 400 p. 12–13. Detta uttalande är i viss mån en förenkling av hur jag i detta sammanhang ser på grundlagskonform tolkning, ett utvecklat resonemang följer i avsnitt 7.3 (del III).
- Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 199 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 200 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2010. 201 Fr.o.m. 1 januari 2011 t.o.m. 31 december 2015. 202 Miljööverdomstolen inrättades 1999 och upplöstes 2011 då dess ansvarsområde istället övergick till den nyinrättade Mark- och miljööverdomstolen. Migrationsöverdomstolen inrättades 2006. Samtliga domar från dessa domstolar under perioden innebär alltså fr.o.m. inrättandet av respektive domstol (Miljööverdomstolen inkluderad). 203 Alltså fr.o.m. 1 januari 1980 t.o.m. 31 december 2015. 204 Huruvida båda databasernas sökfunktion för exakt fras var ”känsliga” för sådant som punkter och versaler är jag inte helt klar över, men i värsta fall innebär det bara att mina sökningar träffade något bredare än angivet. Därutöver kunde möjligtvis NJA 1993 s. 360 III, NJA 2007 s. 227 och MIG 2008:35 ha tagits med. I det förstnämnda fallet bedömer jag dock att regeringsformens proportionalitetskrav snarare figurerar som en påminnelse om att proportionalitet genomsyrar alla normhierarkiska nivåer i situationer som den aktuella än som en direkt del i tillämpningen eller tolkningen. Medan det i NJA 2007 s. 227 respektive MIG 2008:35 är alltför oklart om, och i sådana fall på vilket sätt, som proportionalitetskravet beaktades. Av hovrättens domskäl framgår att beslutet att dra in sändningstillståndet hade överprövats även i detta fall. Det hade slutat i att kammarrätten lämnat överklagandet utan bifall med hänvisning till Första radioreklamfallet och att HFD sedan nekat prövningstillstånd. Därmed finns åtminstone ett ytterligare radioreklamfall som kunde ha tagits med i denna genomgång, men som med hänsyn till mitt begränsade urval av kammarrättsavgöranden fallit utanför – se gällande detta avsnitt 5.2. 207 Här bör anmärkas att domen meddelades 9 april 1996, inte under 1997 som man kan förledas att tro av referatbeteckningen. Se vidare not 209 samt avsnitt 6.3 och 6.4 nedan gällande detta. Se avsnitt 6.4 nedan gällande europarättens växande roll som drivande faktor i en rättskulturell förskjutning under denna period och jfr Grundlagsutredningens direktiv, Dir. 2004:96, genom SOU 2008:125, bilaga 1, s. 851 f., Bernitz, U, De mänskliga rättigheterna i Europa och Sverige. I: Författningskulturer. Konstitutioner och politiska system i Europa, USA och Asien, Sekel bokförlag 2009, s. 25 f., Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 590–592 och Bernitz, U, Rättighetsskyddets genomslag i svensk rätt – konventionsrättsligt och unionsrättsligt, JT 2010–11 s. 821 på s. 844. Utan att i allt för stor utsträckning bryta referatformen så kan jag inte avhålla mig från att kommentera att såväl tingsrätt som hovrätt uppenbarligen ansett att EU:s rättighetsstadga varit tillämplig i den del som gällde utställningen på konstgalleriet. För egen del har jag svårt att se hur det skulle kunna vara fallet med tanke på det krav på EU-rättslig anknytning som följer av artikel 51 i stadgan – se gällande sistnämnda krav Schmauch, M, Tillämpningen av begränsningssystemet i EU:s stadga om grundläggande rättigheter, SvJT 2016 s. 265 på s. 266–270. När Andra radioreklamfallet (RH 1992:56) avgjordes 1992 så hade YGL nyligen trätt ikraft men skulle enligt övergångsregler inte tillämpas på radiosändningar som sänts innan ikraftträdandet, varför den inte blev tillämplig i målet. Även om det är mycket svårt att uttala sig om vad som är ett ”lågt” antal fall, det är ju en mängd andra faktorer än bara de omnämnda rättsliga barriärerna mot prövning som spelar in på antalet överrättsfall – t.ex. den faktiska graden av tveksamheter i lagstiftningen. Det ska också påminnas om att urvalet för praxisgenomgången under en stor del av den aktuella perioden (1988 t.o.m. 1999) inte alls inkluderade kammarrättsavgöranden (se avsnitt 5.2 ovan), vilket jag dock inte tror har någon större betydelse och hursomhelst inte har potential att ändra det faktum att det bara var ett referatfall från högsta instans under de aktuella två decennierna. 213 Även om detta också skulle kunna sägas om Uniformsförbudsfallet så hade det en mer utpräglad karaktär av specialfall. Detta då problematiken bottnade i hur en aningen obskyr strafflagstiftning, som redan funnits ett bra tag när nya RF antogs 1974 och som hade en historia kopplad till en särskild tid, hade utformats. 214 Jfr här med hur Håkan Strömberg rensade för ”Petréns insatser” då han drog avslutande slutsatser i sin artikel Normprövning i nyare rättspraxis, FT 1988 s. 121 på s. 143. 215 Se avsnitt 2.2 (del I) och där angivna referenser gällande den mer begränsande tolkning som sedan kom att dominera och jfr gällande en eventuell tidig oklarhet kring tolkningen av uppenbarhetsrekvisitet Bengtsson, B, Om lagprövning från domstolssynpunkt, SvJT 1989 s. 671 på s. 676 f. och SOU 2007:85 s. 35. Jfr Lidbom, C, Lagstiftningsmaktens gränser, JT 1993–94 s. 283, på s. 284 f., Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 48 f. och Victor, D, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 på s. 348–355. Det ska framhållas att utvecklingen var successiv, vilket innebar att läget vid mitten/slutet av 80-talet sakta men säkert gick mot att ge EKMR allt större genomslagskraft och att detta naturligt nog sedan accelererade efter att inkorporeringen fullbordats 1995 – se Åhman, K, Rättighetsskyddet i praktiken – skydd på papperet eller verkligt genomslag? I: Konstitutionell demokrati, SNS Förlag 2004, s. 198, Bernitz 2010/11 s. 827 f., Åhman 2011, s. 48 f. och 60–63, Victor 2013, s. 351. 217 Jfr Åhman 2011, s. 52–54 och Bernitz 2010/11, s. 830. 218 Bernitz 2009, s. 25 f. 219 Se Åhman 2011, s. 17 och 29–33. A. a. s. 193. 221 Alltså en dämpande effekt på fortsatt utveckling av praxis. Observera då att glappet mellan Uniformsförbudsfallet 1996 och Pastorsfallet 2005 inte i sig utgör något starkt stöd för detta, även om det med tanke på den rättskulturella förskjutning som enligt min mening skedde under 00-talet kanske kan sägas utgöra ett indicium. För det första kan det nämligen sägas att det förekom några fall på 90-talet och några på 00-talet, alltså att ”glappet” falnar i ett större, mer passande, perspektiv. För det andra att det totala antalet fall är så lågt att bilden skulle påverkas av enstaka andrainstansfall som här kan ha missats till följd av bristerna i rättsfallsunderlaget (se avsnitt 5.2 ovan). 222 I detta sammanhang är följande uttalande av Thomas Bull gällande Mangafallet (NJA 2012 s. 400) enligt min mening talande: ”Avgörandet är, såvitt jag kan bedöma, ett av de första i modern tid där en svensk högsta instans baserar sina slutsatser på RF istället för att ta omvägen via internationell rätt såsom EKMR eller EU-rätt, när en sådan omväg varit möjlig. Vad – om någonting – är det som har hänt?” – Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt – offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 76. Jfr även not 220 ovan och Petrén, G, Rättighetsreglernas funktion. I: Våra rättigheter V. Rättighetsperspektiv till minne av Gustaf Petrén, Rättsfonden 2007, s. 33 (en återpublicering, Petréns text publicerades ursprungligen 1987 i Om våra rättigheter III). Som klargjordes i del I kan varken en sådan princip eller regler i vanlig lag ersätta ett konstitutionellt proportionalitetskrav. Samtidigt är det otvivelaktigt så att sub-konstitutionellt grundade proportionalitetshänsyn vid tolkningen av lagar som föreskriver potentiellt fri- eller rättighetsbegränsande maktutövning gentemot enskilda i många situationer gör att man ”slipper” hamna i en prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav. För ett exempel på hur sådana subkonstitutionella proportionalitetshänsyn kan innebära att proportionalitetskravet inte aktualiseras jfr hur hovrätten hanterade proportionalitetsfrågan i Reseförbudsfallet (RH 26:84, då proportionalitetsbestämmelser ännu inte hade införts i RB och proportionalitetsprincipen torde haft en svagare ställning än idag) med hur HD hanterade frågan om fortsatt häktning i NJA 2011 s. 518. 224 Se gällande proportionalitetsprincipens uppsving under 90-talet Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 135–139 och gällande etablering samt efterföljande spridning av moderna lagstadgade proportionalitetsregler Helmius, I, Proportionalitetsprincipen. I: Offentligrättsliga principer, 2:a uppl., Iustus förlag 2012, s. 138–144 och SOU 2010:29 s. 172–176. 225 Jfr Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 48. Det ska sägas att min slutsats här i viss mån är tillspetsad i syfte att framhäva den huvudsakliga riktningen. Som t.ex. Thomas Bull påpekat så fanns det vad jag skulle kalla fläckvisa tecken på att även genomslaget för RF:s skydd ökade under denna period – se Bull 2013, s. 75 och 78. 226 Här bör det påminnas om att det finns vissa svagheter i underlaget för praxisgenomgången (se avsnitt 5.2), även om det enligt min mening är osannolikt att dessa skulle kunna påverka den aktuella slutsatsen. 227 Gällande rättskulturella förutsättningar så avses framför allt att diverse mer eller mindre svårgripbara influenser från europarättens intåg hade hunnit ”sätta sig” på ett annat sätt en bit in på 00-talet än tidigare. 228 Detta är ett exempel på hur uppenbarhetsrekvisitet, med den tolkning som kom att dominera i högsta instans under 1980 års ordning, kunde i det närmaste omöjliggöra ordentlig prövning oavsett omständigheter – jfr avsnitt 2.2 och 2.3 (del I). En aning tillspetsat enligt följande resonemang. Var något uppenbart grundlagsstridigt så ansågs inte någon ordentlig prövning behövas – det var ju uppenbart. Men var det inte uppenbart så ansågs inte heller att någon ordentlig prövning skulle göras eftersom det bara var det uppenbart grundlagsstridiga som hindrade tillämpning och eftersom en sådan prövning dessutom skulle kräva en typ av grundlagstolkning som domstolarna enligt regeringsformens förarbeten skulle hålla sig ifrån. Men särskilt med ett sammansatt kriterium som proportionalitetskravet blir då följdfrågan hur det skulle kunna avgöras vad som är uppenbart när man inte genom praxis tillåtits fastställa var gränserna för ”vanlig” grundlagsstridighet går, eller med andra ord fått fastställa vad kravet innebär (jfr Petréns skiljaktiga mening i RÅ 1980 2:69 och SOU 2007:85 s. 35). Det är inte för inte som man i mötet med denna syn på det uppenbart grundlagsstridiga påminns om det amerikanska justitierådet Potter Stewarts bevingade fras ”I know it when I see it”, gällande vad som utgjorde ”hard-core pornography” och därmed enligt honom föll utanför den amerikanska konstitutionens skydd, i Jacobellis v. Ohio, 378 U.S. 184 (1964). 229 Även om det kan noteras att det var mer av en ordentlig prövning i Första radioreklamfallet 1983 (RÅ83 2:5). 230 Att prövningen skedde inom ramen för lagtolkningen förtar inte att en ordentlig prövning gentemot RF likväl skedde. Det som avses när prövningarna i Mangafallet respektive Första radioreklamfallet benämns ”ordentliga” är att de innefattade proportionalitetsresonemang kopplade till fallen snarare än, som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet, bara en summarisk prövning. Sedan är det en annan sak att prövningen var mer utvecklad i Mangafallet än i Första radioreklamfallet. 231 Intressant nog påminner det nya läget mer om domstolarnas förhållningssätt i de två fallen från 80-talet än om förhållningssättet i de två fallen från 00-talet, även om prövningen gentemot RF är mer utvecklad och EKMR numera har en helt annan ställning om det ”behövs”. 232 Enligt min mening utgick den prövning som HFD utförde i slutet av sin bedömning direkt från lagen och dess förarbeten, en ”styrd” sub-konstitutionell proportionalitetsprövning om man så vill. RF:s proportionalitetskrav tycks ha nämnts för att visa att det beaktades och ska beaktas i ett fall som det aktuella, men alltså utan att någon ordentlig prövning gentemot det ansågs ”behövas”, åtminstone inte en redovisad sådan. 233 För en liknande slutsats se Bull 2013, s. 76–78. 234 För ett exempel där jag undrar om denna effekt av reformen fullt ut beaktats se Fredrik Wersälls kritiska synpunkter på HD:s dom i Mangafallet – Wersäll, F, En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning, SvJT 2014 s. 1 på s. 5 f. Fundera då särskilt på vad Wersäll avser när han uttalar: ”Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag” (s. 6). 235 Se Bull 2013, s. 71–79. I 2007 års fall avgjorde HD två mål som gavs beteckningarna (I) respektive (II), det finns dock ingen relevant skillnad i HD:s behandling av RF i de två målen varför de här kan behandlas under en samlad beteckning. Precis som i Pastorsfallet och Flygbladsfallet var en fråga i 2007 års fall huruvida det var förenligt med RF respektive EKMR att tillämpa straffbudet om hets mot folkgrupp. Orsaken till att detta fall inte är medtaget i praxisgenomgången ovan är att det inte passar i den valda metodiken — även om en prövning mot RF skulle kunna sägas ha ägt rum genom konstaterandet att RF:s yttrandefrihetsskydd aktualiserades och hänvisningarna till de summariska/avklippta prövningarna i Pastorsfallet och Flygbladsfallet så nämndes inte ens RF:s proportionalitetskrav, än mindre skedde någon egentlig prövning gentemot det. 236 Bull 2013, s. 74 f. 237 Domskälen som sådana är visserligen formulerade på ett vis som ger intryck av att HD nu renodlat det hela som en tolkningsfråga i linje med justitierådet Victors synsätt då han var en del av minoriteten i Flygbladsfallet, vilket skulle innebära något mer än en ändrad retorik. Min uppfattning är emellertid att hänvisningen till Pastorsfallet och Flygbladsfallet när det gäller varför prövningen ska ske enligt EKMR gör att det inte bör tolkas så – se vidare not 238 nedan. 238 När HD i 2007 års fall uttalar att det av Pastorsfallet och Flygbladsfallet framgår att prövningen ”bör göras med tillämpning av de principer och bedömningar som Europadomstolen utvecklat i sin praxis” så kan jag hålla med om att de får det att framstå som om man i de tidigare fallen närmast av praktiska skäl endast gjorde en ordentlig prövning enligt EKMR. Men det skulle i sådana fall vara en efterhandsglidning från HD:s sida eftersom det av de rättsfallen tydligt framgår att ordentlig prövning gentemot RF hindrades av uppenbarhetsrekvisitet medan en konventionskonform tolkning ansågs nödvändig. Uttryckssättet kan förstås som en ändrad inställning, men enligt min mening knappast ges någon vidare betydelse eftersom det står som det står i de rättsfall HD faktiskt hänvisar till – formuleringarna bör så att säga läsas tillsammans med hänvisningarna. För att förmedla att RF:s och EKMR:s materiella reglering skulle ges samma utrymme att utgöra underlag för ordentlig prövning vid en tolkning av straffbestämmelsen så hade HD enligt min mening åtminstone behövt avstå från nämnda hänvisning till de tidigare fallen, men ”helst” också inkluderat instick från RF i den ordentliga prövningen. Gällande det sistnämnda så blir ju en berättigad fråga annars om man verkligen kan sägas tolka något konformt med RF utan att relatera till RF i själva tolkningen. Bull 2013, s. 74. 240 A. a. s. 75. 241 För övrigt finner jag tanken att högsta instans på det angivna sättet skulle välja det ”praktiska” framför det rätta en aning underligt, även om det i och för sig inte hindrar att det är en korrekt analys av HD:s domskäl. Saknas det utvecklad praxis på ett område så är det väl rimligen de högsta instansernas uppgift att utveckla sådan när det är rättsligt påkallat – vilket också är precis vad som sedan skedde i Mangafallet. 242 Jfr Regner, G, Lagprövning på 2000-talet. I: Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 401 f. 243 Jfr avsnitt 2.2 (del I). Sedan kompliceras det hela av frågor kring var skiljelinjen mellan tolkning och tillämpning ska anses gå i detta sammanhang och HD:s i min mening oklara behandling av den saken i Pastorsfallet, Flygbladsfallet och 2007 års fall – se not 297 (del III) för närmare resonemang kring det. 244 Barriärer används här i en betydelse som inkluderar såväl uppenbarhetsrekvisitet i gamla RF 11:14 som mer svårgripbara regleringsstrukturer och förarbetsuttalanden – jfr gällande detta avsnitt 2.2 (del I). Vad gäller de mer ”gynnsamma rättskulturella förutsättningarna” så avses i första hand den inverkan som europarättens intåg kom att ha i detta avseende (något som berörts i avsnitt 5.3.2 ovan och återkommer nedan), men även en bredare utveckling sedan RF respektive 1980 års ordning antogs – se Sterzel 2009, s. 60 f. och Bull 2013, s. 76–79. 245 En gissning är att det smärtade att åter tvingas gå över ån efter vatten (alltså till EKMR när det fanns ett motsvarande proportionalitetskrav i RF) och att HD genom sin lite säregna hänvisning till Pastorsfallet och Flygbladsfallet ville tona ned detta även om de inte ansåg sig kunna undvika det. 246 Se Bull 2013, s. 75 f. och Mangafallet p. 15. 247 Alltså enligt den klassiska sentensen – visst tar vi oss an det hela på ett nytt sätt, men i sak innebär det inte någon större förändring mot vad som redan har gällt tidigare – jfr Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus 2008, s. 90. 248 Här kan självklart sägas att en ändrad inställning hos de högsta instanserna, som i det större perspektivet kanske t.o.m. är ett uttryck för en rättskulturell förskjutning (mer om det nedan), är en komponent i, eller t.o.m. en förutsättning för, en ändring av praxis precis som en reform av relevant reglering kan vara det. Att de barriärer som rivits ner genom 2010 års reform fram till Mangafallet hade utgjort en närmast vattentät ”försvarslinje” (NJA 2005 s. 33 och efterföljande avgöranden av samma ”typ” kan sägas ha varit undantag) mot den förskjutning i inställningen som successivt skett gör enligt min mening dock att man bör vara försiktig med att framhålla det steg som togs i Mangafallet som en fortsättning på den förskjutning som kunde anas i 2007 års fall. Även om Mangafallet innebar en fortsatt förskjutning i samma riktning så var den direkt drivande orsaken enligt min bedömning alltså en annan. 249 Jfr Bull 2013, s. 79. 250 Jfr a.a. s. 79. 251 Se a.a. s. 79 och liknande slutsatser gällande utvecklingen i Finland – Ojanen, T, From Constitutional Periphery toward the Center – Transformations of Judicial Review in Finland, Nordic Journal of Human Rights 02/2009 s. 194, på s. 197–203 och Lavapuro, J, Ojanen, T & Scheinin, M, Rights-based constitutionalism in Finland and the development of pluralist constitutional review, Int. J. Constitutional Law, 2011, vol. 9, nr. 2, s. 505–531 på s. 510–516. 252 Annat än som mindre förskjutningar av den typ som kunde ses i NJA 2007 s. 805 eller enstaka manövrar för att komma runt barriärerna som i NJA 2005 s. 33. 253 Sedan skulle jag säga att det finns aspekter av samhällsutvecklingen och andra rättsliga influenser som oberoende av europarättens intåg verkat i samma riktning, men det lämnas här därhän. 254 Det kan också ifrågasättas varför en prövning enligt EKMR ens gjordes när RF ändå bedömdes hindra tillämpning, men i det aktuella fallet går det trots allt att se skäl för en sådan, kanske framför allt för att på så sätt ytterligare inskärpa allvaret med otillåten påtvingad sterilisering. 255 Om inte annat skulle det vara förmätet av mig att kalla det ”rakt av fel” när en framstående jurist som Dag Victor närmast tycks förorda en sådan blandning, åtminstone i situationer som enligt hans mening ska bedömas genom grundlagskonform/fördragskonform tolkning – se Victor 2013 s. 387. I slutändan är det nog inte meningsfullt att här försöka skilja det ”felaktiga” från det diskutabla, som så ofta får man kanske nöja sig med att det finns mer eller mindre övertygande argumentation för de olika angreppssätten. 256 Det ska understrykas att den kritik som följer är riktad mot den aktuella metoden som sådan. Med andra ord lämnas det osagt om och i sådana fall i vilken mån den blandade/sammansatta prövningen hade någon negativ verkan i det aktuella fallet. Därutöver kan för tydlighetens skull sägas att resonemangen i det följande inte i någon del tar sikte på själva utgången i målet. 257 Det ska också sägas att eventuella upplevda ”praktiska vinster” med blandade prövningar torde ha minskat påtagligt efter 2010 års reform och det efterföljande omslaget i högsta instans. Normprövning, inklusive grundlagskonform tolkning, utifrån fri- och rättigheter ska i första hand ske enligt det rent nationella skyddet och eftersom RF:s skydd nu givits en större omfattning (se framför allt tilläggen i RF 2:6 och 2:11) så bör det vara ovanligare med normprövningssituationer som omfattas av EKMR men inte av RF (jfr här NJA 2015 s. 374, även om det avgörandet är lite speciellt utifrån den ”rena” normprövningskontext som diskuteras här så illustrerar det RF:s utvidgade omfattning). Till detta kommer att en utvidgad och utvecklad prövning enligt det rent nationella skyddet bör öppna för/göra det befogat att i fler situationer hänvisa till Europadomstolens doktrin om ”margin of apprectiation” (mer om det nedan). 258 I första hand avses här att otydligheten i sig är oönskad utan att för den skull säga något om legitimiteten hos olika typer av konstituerande makt, detta eftersom domstolen genom sammanblandningen i viss mån frigör sig från den bundna argumentation som är fundamentet för dess legitimitet. Det ligger dock ”i luften” att denna otydlighet även innebär att det blir mer oklart vad i domstolens avgörande som beror på, eller åtminstone hör samman med, reglering som utformats av och kan justeras av grundlagstiftaren respektive den reglering som inkorporerats. Oavsett vilken vikt som ska läggas vid sådan demokratisk legitimitet så kan det inte förnekas att den, mot bakgrund av den starka position som folksuveräniteten fortfarande har i det svenska statsskicket, är viktig – jfr gällande detta von Staden, A, The democratic legitimacy of judicial review beyond the state: Normative subsidiarity and judicial standards of review, Int. J. Constitutional Law, 2012, vol. 10, nr. 4, s. 1023–1049, särskilt avsnitt 3 och 5 (s. 1033–1039 resp. s. 1048 f.). Den betydelse som jag här ger begreppet demokratisk legitimitet ska inte blandas ihop med min kritik av demokratisk legitimitet som argument mot domstolarnas lagprövning gentemot RF i avsnitt 2.4 (del I). Här avser jag den demokratiska legitimiteten hos den konstituerande reglering/normsystem som domstolarna utgår ifrån medan det i avsnitt 2.4 (del I) handlade om vilken roll demokratisk legitimitet har i förhållande till företeelsen lagprövning som sådan. 259 Jfr Jackson, V & Greene, J, Constitutional interpretation in comparative perspective: comparing judges or courts? I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 605 f. (alltså kap. 32, avsnitt 2.5). 260 Jfr med det som anförts i avsnitt 2.4 (del I), då särskilt gällande institutionell roll och interinstitutionell respekt, samt det som anförs om normkontrollen som en kommunikationsväg i ett interinstitutionellt signalspel mellan domstolarna och lagstiftaren i avsnitt 7.3 (del III). Se vidare gällande det signalspel mellan rättstillämparen och lagstiftaren som beskrivs i avsnitt 7.3 (del III). 262 Waluchow, W.J, A Common Law Theory of Judicial Review. The Living Tree, Cambridge University Press 2007, s. 227, se vidare s. 220–230 gällande detta. 263 Jfr Jacobsohn, G, The formation of constitutional identities. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 131 f. (kap. 8, avsnitt 2.1) och s. 133–137 (kap. 8, avsnitt 2.3). Vidare ska sägas att det i detta sammanhang är svårt att hitta någon bra motsvarighet till den engelska termen ”polity” (eller ”body politic”), men möjligtvis skulle de ursprungligen grekiska uttrycken ”politeia” eller ”demos” också fungera. EKMR har enligt min mening legitimitet som ett gemensamt minimiskydd för ett antal europeiska ”politys”. Även om inkorporeringen med tiden har förankrat konventionen som en någorlunda naturlig del av svensk rätt så är detta steg i första hand (eller bör åtminstone bara vara) ett medel för att säkerställa att det minimiskydd som EKMR erbjuder verkligen upprätthålls. 264 Se avsnitt 2.4 (del I) och jfr Sterzel 2009, s. 29 f. Därutöver måste här nämnas att folksuveräniteten såsom demokratiskt fundament, även i den mer begränsade form som i huvudsak tar sikte på självbestämmande, i viss utsträckning fått träda tillbaka p.g.a. EU-medlemskapet. Detta kommer numera dock till bättre uttryck direkt i RF och viktigast – den normgivningsmakt som överlåtits till EU är kopplad till nya demokratiska kanaler, även om dessa fortfarande är klart bristfälliga och det fortfarande finns ett klart behov av bättre arenor för en livaktig politiskjuridisk interaktion och debatt på EU-nivå – jfr Josefsson 2015 s. 65–69 (avsnitt 8.2.3 och 8.2.4). 265 Se Josefsson 2015, s. 61 och jfr med von Stadens resonemang gällande demokratiskt legitim maktutövning – von Staden 2012, s. 1024 f. och Josefssons resonemang kring kopplingen mellan legitimitet för det författningsrättsliga dömandet och behovet av ett mer demokratiskt EU – Josefsson 2015, s. 67–69 (avsnitt 8.2.4). 266 Att EKMR förankrats genom RF 2:19 och inte bara genom lag spelar självklart stor roll men enligt min mening måste denna bestämmelse precis som resten av RF tolkas och tillämpas mot bakgrund av statsskickets grunder, där en central komponent är att offentlig maktutövning får sin legitimitet genom demokratiskt beslutsfattande och där folksuveräniteten rimligen sätter gränser för hur ett frioch rättighetsskydd på detta sätt kan ”utlokaliseras”. 267 Jfr Josefsson 2015, s. 60–62 (avsnitt 8.2.2.1). 268 von Staden 2012, s. 1026, se även s. 1034–1042. Jfr också Josefsson 2015 s. 60– 62 (avsnitt 8.2.2.1). För färska indikationer på att det tycks finnas stöd för detta synsätt i de högsta instanserna kan förutom HD:s tydlighet när det gäller att i första hand vända sig till RF (se Mangafallet och Vapenköp med publicistiskt syfte) också Tredje radioreklamfallet nämnas. Notera hur kammarrätten i sistnämnda fall fokuserade så hårt på EKMR att YGL inte ens nämndes medan HFD sedan vad gällde konventionens inverkan uttryckligen hänvisade till doktrinen om margin of apprectiation. 269 Tingsrättens dom meddelades den 7 juni 2012, så det kan knappast ha varit ett ställningstagande gällande ikraftträdande som låg bakom detta. Se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 13 respektive Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) p. 15–18.
- I sina domskäl konstaterade HD inledningsvis bl.a. att de tilltalade vitsordat de faktiska omständigheter som framgick av gärningsbeskrivningen och att frågan i HD var huruvida de skulle dömas för hets mot folkgrupp ”för att ha spritt ett meddelande som uttrycker missaktning för gruppen homosexuella”. Efter en genomgång av straffbestämmelsens tillkomsthistoria och förarbeten samt hänvisningar till praxis samt hur detta skulle tillämpas på den aktuella gärningen så fastslog HD sedan: Det får […] sammantaget anses klart att den åberopade flygbladstexten ger uttryck för missaktning av gruppen homosexuella enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i lagmotiven. […] Frågan är då om hänsynen till yttrandefrihetsintresset skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning än vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten. Avsikten har varit att 2003 års lagändring skall uppfylla de förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten som följer av vårt konstitutionella skydd för denna liksom av Europakonventionen […]. HD måste emellertid nu pröva om en tillämpning av 16 kap. 8 § BrB i de tilltalades fall bör underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag (jfr NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33) eller mot Europakonventionen (jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och bet. 1993/94:KU 24 s. 17 ff.). När det gäller yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF så får den i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 12 och 13 §§). Mera allmänna ramar för en sådan begränsning är att den får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar samt inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (12 § andra stycket). Vidare anges i 13 § första stycket ett antal särskilda intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas varibland anges förebyggandet och beivrandet av brott. Uppräkningen kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt skall beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Intresset att skydda gruppen homosexuella mot hot och uttryck för missaktning kan utgöra ett sådant särskilt viktigt skäl som kan medge inskränkning i yttrandefriheten (jfr Lagrådets uttalande i prop. 2001/ 02:59 s. 82). Det är inte uppenbart att ett bifall av åtalet mot de tilltalade genom en tilllämpning av bestämmelsen om hets mot folkgrupp hindras av grundlagsskyddet för yttrandefriheten (jfr 11 kap. 14 § RF) och inte heller i övrigt hindrar grundlagen att de tilltalade döms enligt ansvarsbestämmelsen. Den bedömning som då skall göras är i vad mån Europakonventionens artikel 10 […] påverkar frågan om ansvar. […] Medan yttrandefriheten enligt första stycket i artikeln överensstämmer med RF:s yttrandefrihet, innefattar det andra stycket i artikeln en snävare ram för de begränsningar av yttrandefriheten som får göras enligt konventionen än enligt RF. Efter att ha satt det aktuella fallet i relation till den bedömning av förhållandet till EKMR som gjordes i Pastorsfallet och ha gjort en prövning mot yttrandefrihetsskyddet i artikel 10 så blev slutsatsen ”att konventionsenlig tillämpning av 16 kap. 8 § BrB tillåter att ansvar utdöms enligt straffbestämmelsen under de i målet aktuella omständigheterna”. 5.4 Regeringsformens proportionalitetskrav som grund för lagprövning och vid lagtolkning i överrätt efter 2010 års reform — de sju fallen 5.4.1 NJA 2012 s. 400 — Mangafallet Detta fall gällde ett åtal för ringa barnpornografibrott. Den tilltalade hade innehaft ett antal s.k. mangateckningar och hovrätten hade meddelat en fällande dom utifrån bedömningen att 39 av dessa utgjorde barnpornografi. Frågan i HD kom att bli om innehavet av de 39 teckningarna var brottsligt.
- Denna artikel har genomgått kvalitetsgranskning genom s.k. peer review (granskning av jämlike). 271 Jag vill tacka Axel och Margaret Ax:son Johnsons stiftelse för allmännyttiga ändamål, det hade inte varit möjligt för mig att författa denna framställning utan det stipendium som jag tilldelades av dem. I det sammanhanget ska även stiftelsen Centrum för rättvisa tackas för det stöd och den inspiration som min placering som forskningsstipendiat hos dem gav. Slutligen vill jag tacka min mor, Elin Tidman, för hennes stöd under hela processen. 272 De fotnoter som i avsnitt 4.1 (del I) finns i anslutning till den citerade texten har här rensats bort. 273 Det ska påminnas om att uttrycket ”lagprövning” här används för att beteckna en prövning av lagföreskrifter gentemot grundlag medan ”normprövning” används som allmän term för att beteckna situationen där en föreskrift, oavsett konstitutionell dignitet, prövas mot överordnad författning. 274 Se gällande begreppet ”rättsordningens djupstruktur” respektive ”rättskultur” Tuori, K, Rättens nivåer och dimensioner, 2:a uppl., Juridiska fakulteten vid Helsingfors universitet 2013. Se vidare gällande normhierarkins grundmurade ställning prop. 1973:90 s. 201, Nergelius, J, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Fritzes Förlag 1996, s. 670 f., SOU 2008:125 s. 374 och s. 379 f. samt prop. 2009/10:80 s. 141 f. 275 Se prop. 1973:90 s. 201 och jfr Nergelius 1996, s. 670 f., Bull, T & Sterzel, F, Regeringsformen — en kommentar, 3:e uppl., Studentlitteratur 2015, s. 253. 276 Det som åsyftas är resonemang som går ut på att en nödvändig konsekvens av att grundlag utgör rättsliga normer av högsta dignitet är att sådan ges företräde i rättstillämpningen. Se Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) och jfr SOU 1963:17 s. 155. 277 Mycket riktigt växte ett sådant också fram under tiden med 1809 års RF, för en översikt av denna process se t.ex. Åhman, K, Normprövning: domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts Juridik 2011, s. 34–44. De ”utflykter” som avses är främst HD:s ”lära” om s.k. partiell icke-tillämpning av delvis grundlagsstridig lag som först dök upp i NJA 2005 s. 33. En mer utförlig kommentar till detta följer nedan. 279 Vad gäller RF 11:14 exklusivitet för normprövningen som helhet så bör noteras att prövning gentemot TF och YGL, närmast till följd av konstitutionell tradition/praxis, troligen bör anses ligga utanför dess tillämpningsområde. Detta med tanke på att uttryckliga hänvisningar till RF 11:14 eller för den delen till uppenbarhetsrekvisitet traditionellt har saknats i prövningen gentemot dessa grundlagar — se SOU 2007:85 s. 25 f. och SOU 2008:125 s. 380. Se dock NJA 2015 s. 298, där HD gör en bedömning enligt RF 11:14 då en straffbestämmelse inte anses kunna tillämpas eftersom det skulle strida mot TF/YGL — det gamla mönstret tycks vara på väg att brytas. 280 Se prop. 1978/79:195 s. 39–42 och bet. KU 1978/79:39 s. 12 f. 281 Se prop. 1973:90 s. 200 f., prop. 1978/79:195 s. 39–42, bet. KU 1978/79:39 s. 10–13 och prop. 2009/10:80 s. 145 f. NJA 2005 s. 764. Det ska nämnas att HFD i ett färskt avgörande (2016 ref. 59) för sin del har uttalat: ”Bestämmelserna i 11 kap. 14 § regeringsformen tillåter inte en fristående talan om ogiltighetsförklaring av en föreskrift på grund av dess påstådda oförenlighet med en grundlagsbestämmelse eller annan överordnad författning.” 283 Jag tänker då framför allt på diskussionen om det som benämnts ”kompetensprövning” — se Nergelius, J, Svensk statsrätt, 2:a uppl., Studentlitteratur 2010, s. 258–260 och NJA 2005 s. 33, samt i det ljuset prop. 1973:90 s. 201. 284 Se t.ex. Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. och 810 f. 285 Äldre praxis har möjligtvis varit lite oklar på denna punkt, men Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 16) är ett tydligt färskt exempel på vad som gäller. Se även SOU 2008:125 s. 380 och Bull, T, Lagprövningens många ansikten. I: Festskrift till Johan Hirschfeldt, Iustus förlag 2008, s. 88. Det ska understrykas att detta inte ändrar det som fastslogs i avsnitt 4.1 (del I) — att ”en eventuell normkonflikt står […] mellan å ena sidan en lagreglering och å andra sidan RF”. I denna kontext ”är” tillämpningen lagen, det så den kommer till uttryck. Med det sistnämnda avses att en formell felaktighet vid en lags stiftande kan hindra tillämpning av lagen oavsett vilken av dess föreskrifter som aktualiseras eller vilken utgången av en tillämpning skulle bli. Det ska dock understrykas att domstol i Sverige aldrig ogiltigförklarar författningar utan att det i sådana fall fortfarande ”bara” handlar om underlåten tillämpning i ett enskilt fall. 287 En aspekt som gör att detta är en förenkling är att den aktuella grundlagsregleringen i vissa fall kan motivera att ett bredare grepp tas — för exempel på detta se resonemanget kring överbreda/överinkluderande begränsningar i avsnitt 8.3 nedan. Det sistnämnda är en bedömning som även andra har gjort — se Nergelius, J, HD gör både rätt och fel om lagprövning, JT 2004–05 s. 857, på s. 860 och Bull 2008, s. 86 f. 289 Det är alltså en distinkt del av föreskriften som alltid, eller just i det konkreta fallet, ska göra att en tillämpning skulle vara grundlagsstridig samtidigt som det inte finns några ”problem” med föreskriften i övrigt. Inte som i den slutsats gällande NJA 2000 s. 132 som HD lade fram i NJA 2005 s. 33 där man tycks mena att s.k. partiell grundlagsstridighet varit för handen enbart eftersom man hade att göra med en föreskrift vars tillämpning skulle ha varit grundlagsstridig i det aktuella fallet men inte i andra fall. Att en tillämpning av en föreskrift skulle vara grundlagsstridigt i det konkreta fallet är med andra ord en nödvändig förutsättning för att det ska handla om partiell grundlagsstridighet men inte en tillräcklig sådan. Det kan nämnas att inte heller en situation där en övergångsbestämmelse av den typ som var aktuell i NJA 2000 s. 132 kan tillämpas i vissa delar av ett mål men inte i andra enligt min mening nödvändigtvis gör bestämmelsen partiellt grundlagsstridig. Något sådant skulle innebära att RF 11:14:s tillämplighet kan bero av hur mål delas upp, t.ex. utifrån praktiska hänsyn. Det är endast när en specifik del av föreskriften leder till grundlagsstridig tillämpning som partiell grundlagsstridighet aktualiseras, inte när den (i sin helhet) kan tillämpas i en del av ett mål men skulle medföra grundlagsstridig tillämpning i en annan del av samma mål. 290 Se gällande detta även not 289 ovan. Med det synsättet skulle den aktuella föreskriften alltså bara leda till s.k. partiell icke-tillämpning i fall där tillämpning av den annars faktiskt skulle medföra ett fängelsestraff. 291 Se Bull 2008, s. 88–92. 292 Utöver kommunalbesvär har det också funnits skäl att fundera över huruvida möjligheten till förhandsbesked i skattefrågor i vissa fall öppnar upp för abstrakt normprövning, jfr gällande detta RÅ 1980 1:92, då särskilt det skiljaktiga regeringsrådet Muellers utveckling av sin mening. 293 För mig är det något oklart huruvida detta ska betraktas som en, i förhållande till RF 11:14, fristående möjlighet till normprövning eller inte. Å ena sidan är RF 11:14 att betrakta som en (närmast) exklusiv reglering av domstolarnas normprövning som i den egenskapen utesluter abstrakt sådan. Å andra sidan är kommunalbesvär ett institut med anor som inte rimligen kan anses grundlagsstridigt i sig. Det naturliga är enligt min mening att se detta som en del av ett i vissa avseenden sidoordnat system grundat i den indelning av riket i kommuner med egna demokratiskt valda församlingar som framgår av RF 1:7 och 14 kap. RF (se i detta avseende prop. 1975/76:209 s. 93, där kommunalbesvär omnämns som ett kontrollinstrument jämförbart med det ordinära lagprövningsinstitutet). Ett sådant synsätt innebär att RF 11:14 inte är direkt tillämplig vid kommunalbesvär utan att domstolarna då får falla tillbaka på de två grundpelare som nämnts ovan (normhierarki och den formella lagkraften), lagstiftarens konkretisering genom kommunallagen och eventuellt även analogier till RF 11:14. Se SOU 2008:125 s. 375 och Mangafallet (NJA 2012 s. 400), särskilt p. 12–13 och 24. 295 Så länge frågan är huruvida det skulle vara proportionerligt att i det enskilda fallet tillämpa en viss maktgrundande föreskrift — vilket normalt torde vara fallet (se vidare resonemang kring detta nedan) — så ger ju grundlagskonform tolkning samma resultat som lagprövningen enligt RF 11:14. 296 Visst stöd för detta synsätt kan möjligtvis hämtas från några uttalanden i förarbetena till RF — se framför allt SOU 1975:75 s. 108 och SOU 2008:125 s. 375. 297 Som kommer framgå nedan är denna extrem enligt min mening inte förenlig med RF 11:14 och intressant nog kan den ”spänning” som detta skapar i viss mån ses i Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805) och Flygbladsfallet (NJA 2006 s. 462). Där menade HD att det stod klart att aktuella gärningar enligt sedvanliga (subkonstitutionella) rättskällor var straffbara som hets mot folkgrupp men uttalade ändå, mer allmänt innan prövningarna gentemot RF respektive EKMR, att frågan var om ”hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten”. Därefter var det ju dock tydligt att den prövning som gjordes gentemot RF var lagprövning enligt RF 11:14 — inte grundlagskonform lagtolkning. Enligt min mening innebar detta en mindre lyckad hantering av det faktum att definitionen av tolkning har kommit att dras betydligt längre för prövningen gentemot EKMR än vad som var och är möjligt i förhållande till RF. Här skulle vissa kanske mena att det är i detta ljus som man i första hand bör se den förskjutning som sedan kunde anas i 2007 års fall (NJA 2007 s. 805) — alltså som en förskjutning i synen på grundlagskonform tolkning respektive lagprövning gentemot RF. Som framgått i avsnitt 6.4 (del II) menar jag dock att det finns övervägande skäl mot en sådan tolkning. Därtill skulle det innebära att man i 2007 års fall flyttade den gräns mellan grundlagskonform lagtolkning och lagprövning som följts i Pastorsfallet och Flygbladsfallet och därmed i praktiken rundade uppenbarhetsrekvisitet, för att när det väl var gjort sedan ändå göra den ordentliga prövningen enligt EKMR. 298 Se avsnitt 4.3 (del I), då särskilt 4.3.3, angående distinktionen mellan den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen och RF:s proportionalitetskrav. Vad gäller de enskilda fri- och rättigheterna så ligger en grundläggande skillnad i att det handlar om promulgerade rättsregler av grundlagsvalör vilka som sådana har avgränsade skyddsområden. Förvisso kan sägas att de gäller ”i princip” eftersom de får begränsas genom lag, men till skillnad från principer i författningstolkningen så innebär detta definitiva gränser som är snävare tilltagna än vad den språkliga formuleringen skulle tillåta — jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91. Förutom att en sådan begränsning måste uppfylla vissa krav så finns det alltså situationer som inte alls omfattas av grundlagsskyddet trots att en motsvarande princip med identisk innebörd skulle kunna påverka tolkningen. 299 Därför var HD:s uttryckssätt enligt min mening inte helt lyckat när de i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, p. 12) uttalade: ”Tolkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet.” Även om man nog inte ska lägga för mycket i detta. Det som avses kan t.ex. vara att de nämnda fri- och rättigheterna är relativa, dvs. att det som där stadgas gäller ”i princip” — så länge de inte på korrekt vis begränsats genom lag. 300 Notera att detta inte kan jämföras med sådan tolkning av grundlagsreglering (relevanta delar av RF 8 kap.) till fördel för enskild som HD, i ljuset av annan grundlagsreglering (RF:s fri- och rättighetsskydd), gjorde i NJA 2005 s. 33. Det var en systematisk tolkning av RF, inte grundlagskonform lagtolkning. 301 Det ska sägas att samma behov av en redovisad strukturerad prövning nog inte ska anses föreligga i en situation där RF:s skydd av de relativa fri- och rättigheterna aktualiseras men inte anses påverka tolkning eller tillämpning, åtminstone inte om detta förhållande bedöms som ganska tydligt. Tredje radioreklamfallet (HFD 2005 ref. 80) bör enligt min mening ses som ett exempel på detta. HFD framhöll där att RF:s proportionalitetskrav skulle beaktas men tycks ha bedömt att maktutövning i enlighet med de kriterier som ställdes upp i lagen inte stod i strid med detta och att en (redovisad) prövning gentemot RF:s proportionalitetskrav var obehövlig. 302 Situationen skulle på många sätt skilja sig från läget med 1980 års ordning, framför allt eftersom detta nya outtalade uppenbarhetskrav inte på samma sätt skulle utgöra ett faktiskt hinder mot prövning gentemot RF utan främst torde innebära att benämningen lagprövning undviks i det längsta. Se i detta avseende nedanstående genomgång av ändamålsskäl gällande gränsdragningen mellan lagprövning och grundlagskonform tolkning. När det gäller motsvarande situation i förhållande till EKMR så är det mitt intryck att domstolarna i någon mån ansträngt sig för att undvika uttryckliga normkollisioner med hjälp av s.k. konventionskonform tolkning. Något som de väl i stor utsträckning dock får sägas ha drivits till av den något halvhjärtade och aningen motsägelsefulla inkorporeringen, inklusive det till en början bibehållna uppenbarhetsrekvisitet. 304 Det ska noteras ett detta synsätt även bör påverka det möjliga utrymmet för grundlagskonform tolkning. Om man så att säga ”vänder på steken” så bör det nämligen innebära att grundlagskonform tolkning kan bli aktuellt i fall där lagens lydelse knappast ger utrymme för tolkning men där t.ex. ett relevant förarbetsuttalande som går i motsatt riktning trots allt öppnar upp det hela. Typfallet skulle då alltså vara att det utifrån lagtexten i en situation ”ser mörkt ut” för den enskilde — lagen föreskriver maktutövning som utgör en begränsning av någon relativ fri- eller rättighet — men att ett förarbetsuttalande öppnar upp tillräckligt för att grundlagskonform tolkning med grund i proportionalitetskravet är det som bör ske snarare än lagprövning. Detta bör dessutom sättas i relation till de ändamålsskäl som nedan påstås kunna påverka valet mellan grundlagskonform tolkning och lagprövning. 305 Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är ett exempel på detta, se särskilt p. 16–17. Att det sedan kan diskuteras om inte HD:s beskrivning av legalitetskravet i RF 2:20 där var lite väl urvattnad är en annan sak. 306 Studera t.ex. de fall som ingår i praxisgenomgången i avsnitt 5 (del II) ur detta perspektiv. Enligt min bedömning så dominerar detta större perspektiv i särskild grad när det gäller prövning gentemot proportionalitetskravet eftersom alternativen, som ovan nämndes, nästan alltid är tillämpning eller icke-tillämpning. Men detta innebär trots allt en viss förenkling, jag ignorerar att det i en del fall kan sägas finnas en fördelaktig flexibilitet med grundlagskonform tolkning — nämligen i de synnerligen ovanliga fall där det finns ett tolkningsalternativ som innebär viss maktutövning i den riktning lagstiftaren hade tänkt sig men som samtidigt är förenligt med fri- och rättighetsskyddet och där den förvaltningsrättsliga proportionalitetsprincipen dessutom inte är aktuell för att nå den utgången. 308 Se SOU 1975:75 s. 109 och jfr för ett mer allmänt teoretiskt/komparativt perspektiv Kokott, J & Kaspar, M, Ensuring Constitutional Efficacy. I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 805 f. 309 SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 310 Nergelius, J, Till frågan om lagprövning och grundlagsvänlig lagtolkning — än en gång, Festskrift till Hans-Heinrich Vogel, Juristförlaget i Lund 2008, s. 337 f. 311 Jfr Ginsburg, T, Constitutional endurance. I: Comparative Constitutional Law, Edward Elgar Publishing 2011, s. 116 f. Se gällande den tidigare inställningen Bengtsson 1989, s. 674 och när det gäller betydelsen av 2010 års reform avsnitt 2.4 (del I). 313 Ett förhållningssätt som enligt mig för med sig klara fördelar för det politiska systemets långsiktiga stabilitet. Det innebär att domstolarna håller sin auktoritet som stabiliserande aktör levande, de upprätthåller såväl ett institutionellt ”muskelminne” som ett minne av institutionens muskler. Vidare har domstolarnas möjlighet att hindra grundlagsstridigheter sina begränsningar, drar man det hela till sin spets så kan de helt enkelt inte sätta någon kraft bakom sina ord vilket understryker vikten av signalspelet med andra aktörer. Man påminns om det uttalande som den amerikanske presidenten Andrew Jackson tillskrivits gällande ett avgörande — Worcester v. Georgia, 31 U.S. 515 (1832) — i amerikanska högsta domstolen som inte gick ”hans väg” — ”Well: John Marshall has made his decision: now let him enforce it!” (som det återges i Miles, E.A., After John Marshall’s Decision: Worcester v. Georgia and the Nullification Crisis, The Journal of Southern History, Vol. 39, No. 4, 1973, s. 519.). 314 Observera att det som här behandlats strikt taget alltså endast är relationen mellan lagprövning och grundlagskonform lagtolkning med grund i proportionalitetskravet. Utan att här göra någon utredning av det så tyder mycket på att man ska se annorlunda på när den konstitutionella grunden, istället för som med proportionalitetskravet fungerar som ett skydd vid offentlig maktutövning, snarare kan sägas ge en positiv rätt till något. 315 Om inget annat anges så används ordet begränsning i den betydelse som det har i RF 2:20 såväl i följande citat som i hela avsnitt 8. 316 De fotnoter som i avsnitt 4.2 (del I) finns i anslutning till det nu citerade textstycket har här rensats bort. 317 Se not 282 i avsnitt 7.2 ovan. Se dock vad som tycks vara en något ”mjukare” syn på detta krav i Bull, T, Mötes- och demonstrationsfriheten. En statsrättslig studie av mötes- och demonstrationsfrihetens innehåll och gränser i Sverige, Tyskland och USA, Iustus förlag 1997, s. 434–437. Men det bör då noteras att Bull där behandlar tydlighetskravet ur ett något bredare perspektiv (alltså inte endast ur ett domstolsperspektiv) och att det då gällande uppenbarhetsrekvisitet tycks ha varit en faktor som påverkade hans bedömning när det gällde domstolsperspektivet. 319 SOU 1975:75 s. 202 och prop. 1975/76:209 s. 153. 320 Se i detta avseende Bull 1997, s. 434–437, där även Bull i grova drag tycks likställa uttrycket ”syftena” i RF:s förarbeten med det ändamål som föranlett den begränsande regleringen. 321 SOU 1975:75 s. 202. Det som åsyftas är då främst en formulering i slutet av kammarrättens bedömning, nämligen: ”Det har i övrigt inte framkommit någon grund för steriliseringskravet som uppfyller kraven på saklighet eller proportionalitet.” 323 På så sätt erhålls också ett skydd mot problemet med det s.k. sluttande planet, dvs. risken att begränsande maktutövning möjliggörs för ett visst ändamål men att statsmakterna sedan börjar använda detta maktinstrument för en växande uppsättning mer eller mindre vällovliga ändamål. Se avsnitt 4.2 (del I) gällande detta, då särskilt not 138. 325 En garantroll som numera kommer till tydligt uttryck i RF:s förarbeten — se prop. 2009/10:80 s. 119 f. 326 Detta kan ses som ett specialfall av normkontrollens preventiva verkan, vilken berördes i avsnitt 7.3 och kom till uttryck i RF:s förarbeten redan vid 1976 års reform — se SOU 1975:75 s. 109 och prop. 1975/76:209 s. 94. 327 Det ska då också nämnas att det faktum att en reglerings begränsande verkan ibland inte uppmärksammas förens i rättstillämpningen inte heller behöver göra ett tydlighetskrav med denna verkan orimligt. För det första ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning” även om det normalt inte får samma betydelse i rättstillämpningen. För det andra bör man överhuvudtaget kunna förvänta sig att en noggrann motivering följer med sådan mer ingripande lagreglering som det i dessa fall ofta handlar om. Barak, A, Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations, Cambridge University Press 2012, s. 303 och 307, Naarttijärvi, M, För din och andras säkerhet. Konstitutionella proportionalitetskrav och Säkerhetspolisens preventiva tvångsmedel, Iustus Förlag 2013, s. 55 och Schlink, B, Chapter 33: Proportionality (1). I: The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford University Press 2012, s. 723. 329 Barak 2012, 309 f. 330 Jfr Barak 2012, s. 303. 331 Maktgrundande lagföreskrifter är generellt tillämpliga och den grad av tillgodoseende som de ger kan därmed i varierande utsträckning bottna i vad jag väljer att kalla systematisk effekt. Ett exempel på detta är straffstadganden vars främsta verkan är handlingsdirigering på systemnivå. När någon ådöms ett straff för en begången gärning och ”hotet” om straff därmed realiseras så är det huvudsakliga tillskottet till ändamålet med kriminaliseringen att ”hotet” ges den trovärdighet som är en förutsättning för fortsatt handlingsdirigerande verkan. Även om själva utdömandet av straffet i vissa fall kan sägas tillgodose bakomliggande ändamål i mer än obetydlig grad så dominerar ofta denna systematiska effekt. Ett annat exempel är en hypotetisk datalagringslag (så slipper vi fastna i detaljer kring existerande sådana) som har till ändamål att hindra och beivra grov brottslighet och som för detta ändamål föreskriver att uppgifter om alla enskildas kommunikation ska lagras. I det enskilda fallet skulle det kunna hävdas att sådan rutinmässig lagring inte tillgodoser ändamålet i mer än obetydlig grad och att föreskriften därmed ”faller” redan i ändamålssteget. En enskild som lyckas få lagringen av sin datatrafik prövad på rättslig väg (hur detta uppnås är inte relevant här) skulle nämligen kunna hävda att sannolikheten för att en ”vanlig” person som denne begår brott av aktuell typ är försvinnande liten. Men lagringen av denna persons datatrafik är ju en länk i en kedja som i sin helhet mycket väl kan tillgodose ändamålet i mer än obetydlig grad. Vinner den enskilde framgång så skulle nämligen all rutinmässig datalagring vara sårbar för samma invändning och lagregleringen skulle i praktiken falla som ett korthus (vilket kanske ändå sker till följd av nödvändighetssteget eller kravet på strikt proportionalitet, men det är en annan sak). Ett sådant resonemang tar dock inte erforderlig hänsyn till den systematiska effekten. 332 Med tanke på det som i avsnitt 6.4 och 6.5 (del II) anfördes gällande möjligheten att efter 2010 års reform ”sluta gå över ån efter vatten” och ”normativ subsidiaritet i förhållandet mellan EKMR och nationella fri- och rättighetsskydd” så kan det noteras att EKMR alltså inte nämndes överhuvudtaget. Se gällande detta not 304 ovan, se då även de i avsnitt 7.3 anförda ändamålsskäl som enligt min mening kan påverka utrymmet för grundlagskonform tolkning utifrån proportionalitetskravet. 334 Överhuvudtaget kan det nog finnas en risk att domstolar lockas att underlåta tillämpning utifrån ändamålssteget eller nödvändighetssteget i fall där det korrekta egentligen skulle ha varit att göra det utifrån strikt proportionalitet. Detta eftersom man då kan hänvisa till något som ska vara en värdeneutral bedömning av fakta i strävan efter paretoeffektivitet istället för den värdeladdade (och därmed mer kontroversiella) avvägning som görs då strikt proportionalitet bedöms — se gällande detta Barak 2012, s. 338. 335 Se framför allt Barak 2012, s. 317–339, men även t.ex. Klatt, M, & Meister, M, The Constitutional Structure of Proportionality, Oxford University Press 2012, s. 10. I detta sammanhang är det intressant att notera skillnaden mot den subkonstitutionella proportionalitetsprövning som görs på förvaltningsrättslig grund och där legalitetshänsyn befriar rättstillämparen från dessa avvägningar — endast alternativ som redan kan sägas ha lagts fast av behörig normgivare kan väljas eftersom maktutövningen måste ha rättslig grund. 337 Se gällande detta avsnitt 3.1 (del I). 338 Jfr Bull 1997 s. 447 f. 339 Jfr Barak 2012, s. 408–411 och Kavanagh, A, Deference or Defiance? The Limits of the Judicial Role in Constitutional Adjudication. I: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory, Huscroft, G, (red.), Cambridge University Press 2008, s. 191 f. 340 Förutom att ett sådant utrymme är rimligt utifrån utgångspunkten att begränsande lagreglering med hänsyn till proportionalitetskravets tudelade roll inte ska vara eländigt för lagstiftaren att få på plats så handlar det i viss mån om att upprätthålla ett ansvarsfullt nyttjande av normprövningsmakten. Domstolarna måste helt enkelt visa en grundläggande respekt för riksdagens lagstiftande roll, något annat skulle undergräva såväl deras egen legitimitet som förtroendet för lagstiftningen — jfr Kavanagh 2008, s. 191 f. Som framgått i avsnitt 2.4 (del I) så menar jag att den sista meningen i RF 11:14 ska förstås som en påminnelse om det mångfacetterade ansvar som domstolarna gavs genom 2010 års reform, ett ansvar som enligt min mening bl.a. innefattar att visa en sådan grundläggande interinstitutionell respekt. 341 Det ska dock erkännas att lagstiftarens beslut gällande hur en viss begränsande reglering utformas kan innefatta avvägningar mellan hur olika fri- och rättigheter träffas varför det i viss mån blir en förenkling att ställa upp ett enkelt motsatsförhållande mellan att å ena sidan värna fri- och rättighetsskyddet och å andra sidan hålla strikt på ”allt annat lika”-kriteriet. Åtminstone i den mån fri- och rättighetsskyddet betraktas ur ett vidare perspektiv än bara utifrån den enskilda parten i en viss process. Termen överbred är helt enkelt bara en direktöversättning av overbreadth, benämningen på den lära som utvecklats i amerikansk rättspraxis och som har tydliga likheter med det som avses här — se Bull 1997, s. 444 f. för en jämförelse mellan proportionalitetskravet och ett ”knippe” amerikanska läror som tillsammans kan ses som en motsvarighet till det. Vad gäller termen överinkluderande så är det en direktöversättning av termen overinclusiveness som använts av Aharon Barak för att beteckna begränsningar av den här aktuella typen — se Barak 2012 s. 335–337. 343 Viktigt är här att det som avses inte är att en reglering p.g.a. bristande precision riskerar att tillämpas för brett, alltså pga. en legalitetsbrist (som i viss mån borde falla redan av RF 2:20). 344 Sedan finns det självklart skäl för lagstiftaren att tänka över huruvida planerad lagstiftningen riskerar att möjliggöra grundlagsstridig tillämpning i olika specifika situationer. 345 Eller den typ av fullt ut abstrakt prövning gentemot proportionalitetskravet som inte förekommer i svensk domstol. Sedan kan man diskutera i vilken utsträckning det är acceptabelt att se bärandet av sådana kännetecken som något som i sig ökar risken för/är orsaken till hot mot allmän ordning och säkerhet, men jag kommer här undvika den komplicerade diskussionen och fortsättningsvis istället ”spela med” för att på ett enkelt sätt kunna använda det hela som ett exempel på överbreda/överinkluderande begränsningar. 347 Lägger man vikt vid åklagarens argumentation i hovrätten så kan det, som framgår av domen, sägas ha legat framme på bordet snarare än hängt i luften. 348 Prop. 2009/10:80 s. 146.¨ 349 Jfr Bull 1997 s. 62–67 och s. 444 f. 350 Den mer indirekt avhållande effekt som kan behöva vägas in som en faktor i bedömningen av en viss reglerings grundlagsenlighet och som behandlas i avsnitt 8.4 nedan omfattas alltså inte av det jag här benämner avhållande effekt. 351 Jfr Bull 1997, s. 62–67 och 444 f. och se avsnitt 3.2 (del I). 352 Jfr prop. 2009/10:80 s. 119. Om inte annat så är detta en typ av situation — när en formell ordning ställs mot möjligheten till rättslig kontroll — där förarbetsuttalandet om vikten av att vissa centrala delar av fri- och rättighetsregleringen ”fullt ut får genomslag i rättstillämpningen” enligt min mening bör ha betydelse — se prop. 2009/10:80 s. 146–148. Jfr här med Thomas Bulls beskrivning av den amerikanska högsta domstolens lära om overbreadth (Bull 1997, s. 62–67) och när han tar upp den i anslutning till sin behandling av RF:s proportionalitetskrav (Bull 1997, s. 444 f.). Mot bakgrund av min slutsats att problemet med överbredd/överinkludering kan förklaras utifrån ”spänningar” mellan den konkreta normprövningen, lagstiftarens roll som normgivare och fri- och rättighetsskyddets genomslag så är det kanske inte så förvånande att det här finns klara likheter mellan de problemställningar som amerikanska respektive svenska domstolar ställs inför, även om det i Sverige till skillnad från i USA aktualiseras under proportionalitetsparaplyet (se gällande det sistnämnda Barak 2012, s 508–511 för relevanta komparativa slutsatser gällande ett angreppssätt grundat i proportionalitet respektive den amerikanska modellen). 354 Här återkommer den ståndpunkt som ovan anfördes till stöd för en viss marginal när det gällde en mindre begränsande alternativ reglering — att domstolarna bör visa återhållsamhet när resultatet av icke-tillämpning snarare skulle bli att lagstiftarens lösning ”ersätts” med deras egen än att fri- och rättighetsskyddet värnas. 355 Jfr Bull 1997, s. 66. 356 Se vidare not 331 ovan gällande detta. 357 Jfr gällande detta Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 358 Det skulle gå att mer allmänt sortera såväl den avhållande effekt som berördes i avsnitt 8.3 som den indirekta effekt som här avses under benämningen avhållande effekt (chilling effect). Jag ser dock en funktion i att dela upp dem så att den effekt som grundar sig i en felaktighet som ensam kan motivera icketillämpning och som grundar en sanktion för beteende som bör vara tillåtet (den som berördes i avsnitt 8.3) hålls skild från en effekt som har betydelse i intresseavvägningen vid prövningen av strikt proportionalitet och som är en indirekt konsekvens av en reglering. 359 Se Bull 1997, s. 427–434. 360 Jfr Bull & Sterzel 2015, s. 91 f. 361 Se gällande de nämnda kriterierna a.a. s. 90–92. 362 Vad jag förstår var det Thomas Bull som i sin avhandling 1997 först lade fram en strukturerad modell med ett effektkriterium av den beskrivna typen, se Bull 1997, s. 427–434 och vidare Bull & Sterzel 2015, s. 90–92 som en indikation på den etablerade ställning som detta synsätt numera uppnått. Se vidare Cameron, I, Vad är en begränsning av en rättighet?. I: Regeringsformen 40 år 1974–2014, Iustus förlag 2014, s. 168–173 för en genomgång av utvecklingen. 363 Syfteskriteriet kan enligt min mening numera inte ges någon betydelse annat än i särskilda undantagsfall, inte minst efter den förskjutning mot att domstolarna i större utsträckning ska agera som självständiga garanter för fri- och rättighetsskyddet som 2010 års reform innebar. Detta kriterium har i ljuset av den normhierarkiska ordningen alltid varit något av en logisk kullerbytta eftersom det i linje med vad Thomas Bull framhöll redan 1997, om man tar det på allvar, innebär att den begränsande lagens syfte tillåts bli avgörande snarare än en bedömning av fri- eller rättighetens konstitutionella skydd — se Bull 1997 s. 426 f. Mina tankar gällande den begreppsbildning som är aktuell i detta stycke hjälptes framåt av Thomas Bulls beskrivning av hur motsvarande bedömningar görs i Tyskland, även om det ska understrykas att det jag förordar inte direkt överensstämmer med det — jfr Bull 1997, s. 40. 365 Det som avses är självklart inte att det traditionellt har använts som en nödvändig förutsättning för skydd snarare än som ett uttryck för det knippe situationer som faktiskt skyddas (se prop. 1975/76:209 s. 153 f.), utan att frågan huruvida något framstår som en begränsning, skilt från eventuella effektresonemang, fortfarande har ett självständigt värde. 366 Se Naarttijärvi 2013, s. 72. 367 Se SOU 1975:75 s. 89–92 och 202 f. samt Petrén, G & Ragnemalm, H, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, tolfte uppl. (av Robert Malmgrens Sveriges grundlagar), Liber förlag 1980, s. 71. 368 Jfr med lagstiftarens lösning för bedömningsfaktorer vid utdömande av särskild avgift enligt RTL 17:5, se då referatet av Tredje radioreklamfallet (HFD 2015 ref 80) i avsnitt 5.4 (del II). Jfr även Naarttijärvi 2013, s. 72 f. och Barak 2012, s. 362. 369 Se p. 20 i HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400) för något sådant. Jfr även Barak 2012 s. 359–361. Enligt min mening finns det dock sällan anledning att ge denna aspekt särskilt stort självständigt utrymme, åtminstone inte i den svenska kontexten, då den aktuella fri- eller rättighetens allmänna ”värde” i relevanta avseenden bör framkomma i den vidare prövningen av hur långtgående begränsningen skulle vara. 370 Jfr Barak 2012, s. 362. Återhållsam i meningen att relevanta underliggande intressen kunde behandlats mer utförligt och artikulerats tydligare. Här ska vidare sägas att HD:s tillvägagångssätt till stor del varit en grund/inspiration för det tillvägagångssätt som jag förespråkar och inte bara ett exempel som ”råkar” passa in i det. 372 Något som förvisso inte utesluter att det finns andra skäl som talar i motsatt riktning. 373 När angreppssättet i detta rättsfall ändå aktualiseras så kan det vara värt att påpeka att HD här gjorde ett misstag när de återgav RF 2:21. I det lagrummet stadgas inte, som HD angav, att begränsningen ska vara godtagbar i ett demokratiskt samhälle (se p.15 i deras domskäl), utan att ändamålet med begränsningen ska vara godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Det kan tyckas petigt att påpeka ett sådant enkelt förbiseende men det är ett misstag som man ser då och då och som om det tillåts gå obemärkt förbi riskerar att få konsekvenser för den gräns som i svensk rätt råder mellan kravet på godtagbart ändamål och proportionalitetskravet. Exempel på att RF i rättstillämpningen behandlats som ett sammanhållet och inbördes konsekvent system är hur HD i NJA 2005 s. 33 tolkade delar av RF 8 kap. i ljuset av 2 kap. fri- och rättighetsskydd och hur HD i NJA 2014 s. 323 ”gav” skyddet för medborgarskapet ett meningsfullt innehåll utifrån andra delar av RF och relevanta aspekter av dess grundläggande systematik. Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45, se särskilt p. 12) är sedan ett exempel på hur RF behandlats såsom stående i samklang med andra grundlagar, i det fallet TF och YGL. 375 För ett specifikt exempel där det blir tydligt hur domstols bedömning av en begränsning bör hängas upp på denna struktur se Mangafallet (NJA 2012 s. 400) p. 14–24. Notera då särskilt hur den relevanta delen av RF 2:23 får sin verkan inom ramen för prövningen av strikt proportionalitet (se då särskilt p. 14, 15, 21 och 23 i ett sammanhang). 376 Ett ställningstagande som dessutom grundas i en personlig skepsis mot att i allt för stor utsträckning ”göra matematik” av denna bedömning på det sätt som man kan se hos vissa författare. Nog för att avvägningen ska vara öppen, tydligt redovisad och inte vila på ovidkommande hänsyn, men det gäller samtidigt att se upp så att man inte går längre i sin strävan att pressa in något i en fast struktur än vad som egentligen är möjligt. Se Barak 2012, s. 350. 378 Se a.a. s. 352–357. 379 Med ”flyter fritt” avses här att det inom ramen för bedömningen av strikt proportionalitet inte finns någon nivå på-, eller särskild typ av, begränsning eller bidrag i ändamålets riktning som i sig kan sägas vara otillåten respektive krävas. Det som spelar roll är relationen mellan dessa två komponenter och olika situationer i samma regleringskontext blir därmed mer eller mindre jämförbara på något av en glidande skala. Ett undantag som ska nämnas är dock att en begränsning, enligt RF 2:21, inte får ”sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar”. 380 Jfr Barak 2012, s. 356. 381 Alltså på ett djupare plan än sådant som begreppsapparat och prövningskontext. 382 Se Barak 2012, s. 356. 383 Eller om man så vill som ett absolut kriterium, inte ett relativt. Här finns dock ett ganska stort mått av osäkerhet, min bedömning bygger i huvudsak på den samlade ”känsla” som jag har efter den materialgenomgång som följt med författandet av denna framställning. 384 Se Barak 2012, s. 352–357. 385 A. a. s. I övrigt är det intressant att jämföra Baraks synsätt med mitt resonemang i not 161 i del I av denna framställning. Notera då dock de skilda förutsättningarna i de olika situationerna. 386 Se not 383 ovan och observera att detta ställningstagande i praktiken mjukas upp en aning av det som anfördes om marginaler vid bedömningen enligt nödvändighetssteget i avsnitt 8.3. Mer specifikt att det ska finnas vissa marginaler till förmån för den enskilde när det där ska avgöras huruvida en mindre begränsande alternativ reglering är lika väl skickad att tillgodose bakomliggande ändamål och hur ”allt annat lika” ska förstås. 387 Det ska sägas att uttryck som ”lagstiftaren” och ”riksdagen” i detta avsnitt närmast uteslutande syftar bredare än bara på det organ som formellt stiftar lagar. Något som i stor utsträckning varit fallet även tidigare i denna framställning men som här är av särskild relevans. En bättre, men fortfarande något förenklad, beskrivning är att dessa uttryck i linje med den svenska rättsordningen reflekterar det formellt lagstiftande organet samt, i den mån deras agerande enligt etablerad rättskällelära ska ges rättskällevärde i rättstillämpningen, aktörerna i lagstiftningsprocessen. 388 Se gällande detta bl.a. Abrahamsson, O, Proportionalitetskrav i lagstiftningen, JT 2008–09 s. 763, på s. 774–776. 389 Jfr a.a. s. 774–776 och 777 f. 390 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 6.5 (del II) gällande detta. 391 Se gällande detta uppdelningen mellan “minimal”- respektive “substantial deference” i Kavanagh 2008, s. 191–193. Där beskriver hon det hela på ett bra sätt även om jag inte instämmer i varje detalj, åtminstone inte för svenska förhållanden. 392 Abrahamsson 2009, s. 774. Även om de strikt rättsliga krav som kan ställas vid en domstolsprövning inte nödvändigtvis korresponderar fullt ut med hur lagstiftaren bör agera. Därtill har lagstiftaren när det ”kommer till kritan” trots allt ett visst ansvar för underlaget, vilket utvecklas nedan. 394 Se Barak 2012, s. 448–454. 395 Med ”kunna rättfärdigas” avses här att det underlag gällande faktiska förhållanden och samband som behövs för en rättslig prövning enligt proportionalitetskravet framgår av lagen, dess förarbeten eller på något sätt framkommit inom ramen för rättsprocessen. 396 Se avsnitt 2.4 (del I) gällande detta, då särskilt not 75. 397 Där prövningen enligt proportionalitetskravet är det ramverk av den typen som gäller i vår konstitutionella ordning. Jfr gällande detta Barak 2012, s. 458– 460. Se t.ex. Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71, Bull 1997, s. 249 och 447 och Eka, A, m.fl., Regeringsformen med kommentarer, Karnov Group 2012, s. 149. Se avsnitt 4.2 (del I) och avsnitt 8.2–8.4 ovan. Eka, A, m.fl. 2012, s. 149. Se Bull 1997, s. 249. Det uttalande som Bull kommenterade står att finna i Petrén & Ragnemalm 1980, s. 71. 402 Jfr Bull 1997, s. 249 och 447. 403 Se Bull 1997 s. 254–256 och vidare t.ex. prop. 1973:90 s. 192–201. Se mer allmänt även avsnitt 2 (del I) i denna framställning. 404 För mer nyans när det gäller detta se avsnitt 2.4 (del I) (då särskilt not 75) och avsnitt 6.5 (del II). 405 Jfr Petrén 2007 (ursprungligen 1987), s. 28, Nergelius 2010, s. 17 och Åhman 2011, s. 43. Se avsnitt 2.2–2.3 (del I). 407 Se avsnitt 2.4 (del I) och avsnitt 8.3 (särskilt not 352) samt Bull, T, Regeringsformens renässans. I: Allmänt och enskilt — offentlig rätt i omvandling, Iustus förlag 2013, s. 77 och 79 och Bull & Sterzel 2015, s. 58. 408 Även om avsikten att ”understryka hur 2010 års grundlagsreform i allmänhet kan sägas utgöra en brytpunkt i tillämpningen av regeringsformens fri- och rättighetsskydd” som uttrycks i avsnitt 1 (del I) förvisso är något av ett sekundärt syfte. Se Sterzel, F, Författning i utveckling, Iustus förlag 2009, s. 20–22 och Wiklund, O, Juristokratin och Den skandinaviska rättsrealismens uppgång och fall. I: Regeringsrätten 100 år, Iustus förlag 2009, s. 586–590 och jfr med Ginsburgs teori om hur graden av politisk konkurrens (eller mer korrekt graden av osäkerhet om den framtida politiska maktfördelningen) påverkar förekomsten av lagprövning i en given rättsordning — Ginsburg, T, Judicial review in New Democracies. Constitutional Courts in Asian Cases, Cambridge University Press 2003, s. 21–33 (särskilt s. 24 f.). Det ska dock sägas att det helt klart har börjat ”röra på sig” såväl i praxis som doktrin under de senaste 3–4 åren. 411 Det ska då också noteras att grundlagskonform lagtolkning och lagprövning gentemot RF 2:19 torde vara mer meningsfullt numera eftersom 1995 kommit att ligga hyfsat långt bakåt i tiden (strikt taget träffar RF 2:19 endast föreskrifter som meddelats efter det året — se Bull & Sterzel 2015, s. 89). Se allmänt gällande den här uppmärksammade frågan Josefsson, C, Domstolarna och demokratin. Något om syftet med grundläggande rättigheter, europeiseringens konsekvenser och aktivismens baksida, SvJT 2015 s. 40 på s. 54–56 (avsnitt 7), där han tar upp EKMR:s något oklara roll som rättskälla och då bl.a. uppmärksammar just den öppning för enhetlighet som slopandet av uppenbarhetsrekvisitet skulle kunna innebära/kunna ha inneburit. 412 Något som skulle komplicera det en aning är dock den utfyllande funktion som EKMR får i många fall, alltså i motsats till att ”bara” vara ett skydd mot viss offentlig maktutövning. Men gällande det kan å andra sidan noteras att även skyddet enligt RF i vissa fall numera torde kunna sägas få sådan effekt — se NJA 2015 s. 374. 413 Josefsson sade sig inte heller känna till någon sådan utveckling, se Josefsson 2015, s. 54 f. 414 En tänkbar alternativ utveckling är att den mer sekundära roll när det gäller den ordentliga prövningen som EKMR fått i förhållande till RF sedan reformen (se avsnitt 6.4 (del II)), de materiella tillskotten till RF:s fri- och rättighetsskydd (tänker främst på rätten till rättvis rättegång inom skälig tid i RF 2:11) och EUrättens ständigt ökande betydelse hursomhelst på lite sikt gör konventionskonform tolkning så pass sällan förekommande att diskrepansen när det gäller vad som utgör tolkning nästan helt förlorar betydelse. 415 Se SvJT 2017 s. 216 på s. 220–221 för det som citerats och not 332 ovan gällande mitt omnämnande av saken.
- Av nämnda förarbeten framgår att lagstiftaren noggrant ska redovisa sina syften med en begränsande reglering, där ”syften” i grova drag kan likställas med det som i denna framställning genomgående benämnts regleringens ändamål. Vad gäller denna redovisning så ställs ett sådant krav, som 1973 års fri- och rättighetsutredning uttryckte det, ”mer eller mindre på all lagstiftning, eftersom lagstiftarens syfte är en viktig utgångspunkt för de tillämpande myndigheterna”. Proportionalitetskravet skärper emellertid detta ytterligare eftersom prövning gentemot regleringens ändamål här är en självständig del och inte ”bara” en faktor i regleringens tolkning och tilllämpning. Att syftena med en begränsande reglering tydligt redovisas under lagstiftningsprocessen blir helt enkelt en förutsättning för den kontroll som rättstillämparen åläggs att utföra, och eftersom ändamålet är centralt i proportionalitetsprövningens alla delar kan tydlighetskravet sägas löpa genom den som en ledstång utan att för den skull vara ett självständigt krav. En prövande instans granskar inte ändamålsredovisningen för att avgöra om den är tillfredsställande vid äventyr av att lagregleringen anses oproportionerlig, utan den ”risk” som lagstiftaren löper med en undermålig sådan är att endast det som tydligt framgår av aktuell lag och dess förarbeten kommer beaktas vid en eventuell efterföljande rättslig prövning. Detta har inte ställts på sin spets i högsta instans, men Mangafallet (NJA 2012 s. 400) är enligt min mening en tydlig indikation på att det är just så det ligger till. Där ger särskilt p. 22–24 i domskälen intrycket av att HD håller hårt på att det är de bakomliggande ändamål som lagstiftaren tydligt redovisat som spelar roll.
- HD:s domskäl i Mangafallet (NJA 2012 s. 400, se avsnitt 5.4 ovan) kan enligt min mening sägas utgöra en återhållsam variant av det ovan förespråkade tillvägagångssättet. I p. 20 uttalar sig HD först allmänt om tolkningen av yttrandefriheten och informationsfriheten — de bedöms vara av sådan vikt för ett demokratiskt samhälle att begränsningar av dem ska tolkas särskilt restriktivt — och i p. 21 beaktar HD sedan något som talar för att den aktuella begränsningen ska anses träffa mer centralt i aktuellt betydelseområde. Det sistnämnda bör enligt mig förstås som en verkan av RF 2:23 även om HD inte uttryckligen pekar ut den kopplingen. I p. 23, där själva intresseavvägningen står att finna, används sedan uttryck som ”förhållandevis långtgående inskränkning” och man tar upp hur denna inte kan motiveras ”utan undantag”. Det ska noteras att HD:s tillvägagångssätt i Vapenköp med publicistiskt syfte (NJA 2015 s. 45) var något annorlunda i meningen att man när det gällde RF gick mer direkt till att artikulera de intressen som skulle ingå i intresseavvägningen och avvägningen i sig. Det framstår dock mer som en konsekvens av att en av de svåraste frågorna i målet undveks — huruvida en fällande dom överhuvudtaget utgjorde en begränsning av yttrandefriheten och i sådana fall med vilken motivering — än som en bestående ändring av tillvägagångssättet. När det är befogat att ta sig an den frågan men det inte görs så blir det ju svårt att sedan tala om hur långtgående begränsningen är.
2016/1381 hänvisning
2016/3532 hänvisningar
- Slutsatsen i artikeln är att regeringsformen i dag nått ganska långt på vägen fram till en ”riktig” grundlag. Den riktar sig, enligt Bull, inte längre enbart eller ens främst till lagstiftaren, utan till medborgarna och myndigheterna. Genom reformen 2011 kom konstitutionella frågor i förgrunden på ett sätt som inte varit aktuellt sedan 1970-talet. Till detta kommer, enligt Bull, ett antal avgöranden från i första hand Högsta domstolen (däribland det s.k. Manga-målet, NJA 2012 s. 400, se nedan) som har bidragit till denna utveckling. Ett ytterligare skäl till utvecklingen på detta område kan enligt Bull vara att europarättens inflytande har varit en draghjälp för regeringsformen, bl.a. genom att ett mer konstitutionell förhållningssätt — där rättsliga normer står i ett hierarkiskt förhållningssätt till varandra — har vunnit acceptans.
- Såsom Bull är inne på i den nyss nämnda artikeln kan det s.k. manga-målet, NJA 2012 s. 400, tas till intäkt för ett ändrat synsätt när det gäller regeringsformens betydelse. Ett annat avgörande av stort intresse i detta sammanhang är NJA 2014 s. 323 angående ideellt skadestånd vid avregistrering av svenskt medborgarskap. Vi ska titta lite närmare på dessa båda mål. Även NJA 2014 s. 332 och 2015 s. 374 ska beröras. 3.3 Några avgöranden som berört 2 kap. regeringsformen NJA 2012 s. 400 gällde ansvar för barnpornografibrott, närmare bestämt bestående i innehav av s.k. mangateckningar. Prövningen i Högsta domstolen kom särskilt att avse 38 teckningar.
2016/3851 hänvisning
2016/4603 hänvisningar
- Under lång tid var 2 kap. RF ansett som en instruktion för lagstiftaren att ta fasta på i samband med att nya regler beslutades. Kapitlet gällde med andra ord inte i någon större omfattning utanför riksdagen. Den första regleringen i samband med 1974 års RF (ikraft 1975) var därtill mycket mager — sett med dagens ögon. Få rättigheter fanns upptagna i RF och det motsvarades inte av någon egentlig katalog av rättigheter. Nu gäller inte detta längre och särskilt sedan grundlagsreformen 2010 syns det som om rättigheterna också ska ha en särskild betydelse utanför lagstiftningsprocessen när lagarna trätt i kraft. Genom ett utökat kapitel om rättigheter med tydliga förarbeten om att rättigheterna ska tillämpas fullt ut och ett borttaget uppenbarhetsrekvisit i 11 kap. 14 § (respektive 12 kap. 10 §) tydliggöras lagstiftarens intentioner. Den domstolspraxis som idag finns att tillgå som rör 2 kap. har också efter grundlagsreformen utvecklats betydligt. Flera exempel finns från HD: NJA 2012 s. 400, NJA 2013 s. 350, NJA 2014 s. 323 och NJA 2014 s. 332. Från HFD finns det också några exempel: HFD:s dom den 30 november 2012, mål nr 6966-11.
- Principen har också fått en närmare precisering i nyare svensk rättspraxis (NJA 2012 s. 400). I några mål där denna princip behandlades rörde det sig om begränsningar av äganderätten (trots att begränsningar i denna rättighet inte lyder under nämnda reglering i RF med hänsyn till hur 15 § är utformad): De frågor som bör ställas enligt dessa rättsfall är (1) om åtgärden kan leda till det önskade resultatet, (2) om det finns mindre ingripande alternativ och (3) om vinsterna överväger det intrång som åtgärden medför.
- I Åke Green-målet från 2005 behandlades proportionalitetsprincipen när det gällde frågan om ett bifall av åtalet skulle anses strida mot skyddet för yttrandefriheten i RF (NJA 2005 s. 805). Domstolens bedömning var densamma som lagstiftarens och något brott mot denna princip var därför inte för handen ansåg domstolen. I manga-målet från 2012 behandlade HD däremot principen mer självständigt gentemot lagstiftaren och den ifrågasatte dess bedömning på några punkter bl.a. vad gäller om ett bifall enligt några åtalspunkter var proportionerligt enligt RF, (NJA 2012 s. 400). Detta befanns inte vara fallet.
Domstolarna och demokratin1 hänvisning
- Har vi fått en mer offensiv — eller aktivistisk — högsta domstol? Mot bak-
- Att införa en ny resningsgrund är djärvt. Sådant brukar föregås av ingående utredningsarbete, remissbehandling och en lagstiftningsprocess som innefattar bl.a. en konsekvensanalys. Det kan förutses att denna nya resningsgrund kan bli ett populärt sätt att angripa lagakraftvunna domar, inte minst eftersom bara fantasin sätter gränser för hur Europakonventionen kan åberopas. Det hade enligt min uppfattning varit helt möjligt för HD att, även om de kom till samma resultat i bedömningen av när förändringen av europarätten inträffade, hävda att resningsvägen inte var öppen med hänvisning till svensk processrätt. HD konstaterar också i domen att det är konventionsstaterna som avgör vilka rättsmedel som ska finnas för den enskilde. Att via rättspraxis utvidga resningsinstitutet med de mycket svårbedömda konsekvenser som det innebär bör enligt min mening ske med stor försiktighet. Mangamålet I det s.k. Mangamålet (NJA 2012 s. 400) har HD, som det får förstås, underkänt riksdagens kriminalisering av icke verklighetstrogen tecknad barnpornografi. HD konstaterar att de aktuella bilderna, japanska s.k. mangateckningar, hade ett barnpornografiskt innehåll, men att en kriminalisering av innehav av dem skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett straffbestämmelsen. Kriminaliseringen står i detta avseende härigenom i strid med RF. Det är samtidigt uppenbart, även genom HD:s egna hänvisningar, att riksdagen tagit ställning till den eventuella konflikt med RF som kriminaliseringen innebar och som HD nu ger avgörande betydelse.
Litteratur1 hänvisning