1.Mot den nu angivna bakgrunden kan det finnas anledning att något diskutera de avgöranden jag nämnde inledningsvis. Någon djupgående analys görs inte, närmast några reflektioner kring frågan om dessa avgöranden visar något nytt beträffande färdriktningen i HD:s praxisbildning. Skattetilläggsavgörandena Pleniavgörandet från juni 2013 (NJA 2013 s. 502), i vilket HD slår fast att systemet med skattetillägg och påföljd för brott enligt skattebrottslagen för samma gärning strider mot dubbelbestraffningsförbudet i EU:s rättighetsstadga, var en naturlig utveckling, inte minst mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i Åkerberg/Franssonmålet från februari 2013. Det förefaller dock inte varit helt nödvändigt att låta underkännandet av det svenska sanktionssystemet omfatta också sådana inkomstslag som inte är EU-anknutna. Proportionaliteten i sanktionerna som sådana ifrågasätts inte — det är formerna för utdömandet som underkänns. Dessa fall utgör knappast några flagranta exempel på kränkning av mänskliga rättigheter. Men det ligger väl mycket i kritiken att lagstiftaren här abdikerat från sitt ansvar.s. 4
2.Resningsbeslutet från juli 2013 (NJA 2013 s. 746), där resning beviljades av ett år 2012 utdömt ansvar avseende skattebrott eftersom den dömde tidigare påförts skattetillägg för samma gärning, måste dock sägas vara såväl oväntat som långtgående. Det var, såvitt jag förstår, inte heller nödvändigt. Här stod olika grundläggande, av europarätten erkända, rättsprinciper mot varandra. Ingen kritik skulle rimligen ha riktats mot Sverige om HD hållit på grundprincipen att ändrad rättstillämpning inte är resningsgrund. Den retroaktivitet till år 2009 som HD slår fast är svårförklarlig, inte minst genom att pleniavgörandet grundades på ett avgörande av EU-domstolen från februari 2013, även om det sägs innebära också en omtolkning av konventionsrätten. Det innebär att HD underkänner sina avgöranden från 2010 (NJA 2010 s. 168 I och II) och alltså ger också sin omtolkning retroaktiv verkan. Även om det säkert inte var avsikten ger HD därmed dem rätt som fronderade mot år 2010 års avgöranden.s. 4
3.Att införa en ny resningsgrund är djärvt. Sådant brukar föregås av ingående utredningsarbete, remissbehandling och en lagstiftningsprocess som innefattar bl.a. en konsekvensanalys. Det kan förutses att denna nya resningsgrund kan bli ett populärt sätt att angripa lagakraftvunna domar, inte minst eftersom bara fantasin sätter gränser för hur Europakonventionen kan åberopas. Det hade enligt min uppfattning varit helt möjligt för HD att, även om de kom till samma resultat i bedömningen av när förändringen av europarätten inträffade, hävda att resningsvägen inte var öppen med hänvisning till svensk processrätt. HD konstaterar också i domen att det är konventionsstaterna som avgör vilka rättsmedel som ska finnas för den enskilde. Att via rättspraxis utvidga resningsinstitutet med de mycket svårbedömda konsekvenser som det innebär bör enligt min mening ske med stor försiktighet. Mangamålet I det s.k. Mangamålet (NJA 2012 s. 400) har HD, som det får förstås, underkänt riksdagens kriminalisering av icke verklighetstrogen tecknad barnpornografi. HD konstaterar att de aktuella bilderna, japanska s.k. mangateckningar, hade ett barnpornografiskt innehåll, men att en kriminalisering av innehav av dem skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett straffbestämmelsen. Kriminaliseringen står i detta avseende härigenom i strid med RF. Det är samtidigt uppenbart, även genom HD:s egna hänvisningar, att riksdagen tagit ställning till den eventuella konflikt med RF som kriminaliseringen innebar och som HD nu ger avgörande betydelse.s. 5
4.Det ska sägas att jag var ordförande i målet i hovrätten och därför kanske inte är helt opartisk. Men jag vill nog hävda att avgörandet är mycket långtgående. Skrivningarna i HD:s dom är också påtagligt subjektivt präglade och allmänt hållna. Att det var fråga om just mangateckningar synes ha haft viss betydelse, men underkännandet av kriminaliseringen är generellt utformat. HD tycker helt enkelt att det finns en konflikt. Någon egentlig analys av eller hänvisning till källor av direkt relevans för målet görs inte heller. Resonemangen har närmast naturrättsliga inslag.s. 5
5.På samma sätt som i resningsmålet framstår dessutom bedömningen inte alls som nödvändig. HD hade kunnat komma till samma resultat utan att underkänna kriminaliseringen som sådan, genom att bedöma att innehavet var försvarligt, med hänvisning bl.a. till gärningsmannens i viss mån yrkesmässiga intresse för Mangakulturen. Hans-Gunnar Axberger har utförligt behandlat domen i JT 2012/13 s. 893, en kritisk granskning som jag i allt väsentligt kan ansluta mig till. Narkotikamålen När HD beviljade prövningstillstånd i det första i raden av narkotikamål (NJA 2011 s. 357) trodde nog de flesta att HD:s prövning huvudsakligen skulle avse mefedrons relativa farlighet i straffrättsligt avseende. I stället utvecklades målet till det första i en rad avgöranden, där straffmätningen för allvarligare narkotikabrott radikalt påverkades. Avsikten med HD:s avgöranden förefaller i första hand ha varit att skapa en mer nyanserad bedömning av straffvärdet för grövre narkotikabrott. Effekten har dock i praktiken blivit att straffen drastiskt sänkts, i vissa fall halverats.s. 6
6.Det är lätt att känna sympati för den linje som HD nu slagit in på. Det går svårligen att hävda att dittillsvarande praxis var sund och riktig. I jämförelse med andra brottstyper särbehandlades narkotikabrotten påtagligt vid straffvärdebedömningen. Straffvärdemätningen utgick i stor utsträckning från tabeller som utvecklats från 70-talet och framåt. Genom utvecklingen mot allt mer narkotika och allt tyngre droger har tabellerna sedan länge i många fall slagit i straffvärdetaket. I jämförelse med våldsbrott och många andra brott har därför oproportionerligt hårda straff för exempelvis passiv förvaring av ett stort parti narkotika utdömts.s. 6
7.Det som kan diskuteras är om det varit HD:s uppgift att göra denna justering. HD har ju i princip godtagit den praxisutveckling som skett. Vad HD gör är något som kan betecknas som en återställare, men den innebär ju ett rätt tydligt avsteg från en sedan många år etablerad praxis, även om HD också tidigare gjort vissa försök att åstadkomma en mer nyanserad bedömning.s. 6
8.Men när omsvängningen skedde, genom en rad domar, hade regeringen tillsatt en utredning — Påföljdsutredningen, där jag var ordförande, som hade till uppdrag bl.a. just att föreslå förändringar av innebörd att straffmätningen för narkotikabrott skulle bli mer nyanserad. Förslagen var i princip klara och skulle redovisas våren 2012. De blev nu helt överspelade och lades aldrig fram.s. 6
9.Nu har regeringen tillsatt en ny utredning för att, som det får uppfattas, återställa återställningen.s. 6
10.Man kan naturligtvis vara tveksam till om regeringen hade haft kraft eller vilja att åstadkomma den av HD vidtagna förändringen genom lagstiftning. Det är dock svårt att hävda att regeringen inte tagit sitt ansvar för att förändra den huvudsakligen domstolsdrivna utvecklingen av straffmätningen på narkotikaområdet, när de ändå genom Påföljdsutredningen initierat en översyn med den inriktningen, där dessutom förslagen var nära förestående.s. 7
11.Ibland har det sagts, också från politiskt håll, att det var bra det som skedde, eftersom en förändring av det slag som HD nu gjorde svårligen skulle ha accepterats av riksdagen. Även om nuvarande straffnivåer stämmer betydligt bättre med min egen övertygelse om vad som är kriminalpolitiskt motiverat kan det på principiella grunder diskuteras om det är HD:s uppgift att vidta sådana förändringar som saknar förutsättningar att vinna majoritet i Sveriges riksdag. Här var det ju inte heller fråga om någon sådan konflikt med en högre norm som berörts ovan. Förändringen initierades helt och hållet av HD själv.s. 7
12.Det bör också beaktas att rättstillämpningen är ett rätt trubbigt sätt att justera ett rättsområde. Det visar inte minst de nu angivna avgörandena. Trots att HD sett sig föranlåten att avgöra ett relativt stort antal mål för att ringa in sin nya praxis är denna alltjämt trevande. Ett utredningsförslag, med remissbehandling, lagrådsbehandling, proposition och riksdagsbehandling ger betydligt större möjligheter att precisera och tydliggöra en ny inriktning.s. 7