1.Det finns ett starkt behov av att konventionsstaterna med sina nationellas. 391
2.institutioner tar ett reellt ansvar för att konventionen efterlevs, mens. 391
3.också att detta sker inom ramen för det gemensamma systemet, intes. 391
4.genom att det gemensamma systemet överges. Spänningar ärs. 391
5.oundvikliga, men utan ett långsiktigt fungerande samspel mellan dens. 391
6.nationella och övernationella nivån hotar bakslag, som någon gång kans. 391
7.bli ödesdigra. Lika viktigt är dock att det gemensamma systemet måstes. 391
8.vara funktionsdugligt för att fylla sin roll. Ansvaret är ömsesidigt. Varkens. 391
9.Europadomstolen eller konventionsstaterna kan gå vidare som hittills,s. 391
10.om ett hållbart rättighetsskydd ska kunna uppnås och bevaras.s. 391
11.Pauliine Koskelo, Rättsvård i ett multipolart system — samspel, spänningars. 391
12.och utmaningar, JFT 4/2012 s. 298 Som jag berörde inledningsvis befinner sig Europadomstolen för närvarande i en besvärlig situation främst beroende på den mycket höga och ökande målbalansen. Vid årsskiftet 2011/2012 uppgick antalet oavgjorda mål till drygt 150 000. Det är svårt att inte se Domstolens ”välkomnande” av den svenska skadeståndspraxisen när det gäller kränkningar av konventionen i det perspektivet. Praxisen är något som inte krävs enligt konventionen men som ligger i linje med den subsidiaritetsprincip som konventionen vilar på. Som framgår av citatet i inledningen av avsnittet om Nya faktorer innebär praxisen att Europadomstolen i fortsättningen kommer att avvisa klagomål mot Sverige för konventionskränkningar om det inte först i Sverige framställts anspråk på skadestånd för den påstådda kränkningen. Detta är naturligtvis något som kommer att bidra till att minska Europadomstolens arbetsbörda och detta i så mycket högre grad om andra länder skulle införa en motsvarande ordning.s. 391
13.För svensk del stryker Europadomstolens ställningstagande under konventionskränkningsmålens ställning som en ny, viktig och långtifrån lätthanterlig målkategori. En viktig frågeställning är naturligtvis hur långt som en skadeståndsskyldighet bör anses föreligga. Det ska då noteras att det enligt Europadomstolens praxis finns andra rättsmedel som kan vara tillräckliga och att det också kan förekomma att ett konstaterande av en konventionskränkning i sig innebär tillräcklig gottgörelse. I den av Europadomstolen särskilt harangerade domen i NJA 2009 N 70 uttrycktes den nytillkommande skadeståndskyldigheten genom orden: ”i den mån Sverige har en förpliktelse att gottgöra överträdelser av Europakonventionen genom en rätt till skadestånd och denna förpliktelse inte kan uppfyllas genom en tillämpning av nationell skadeståndsrätt ens efter en fördragskonform tolkning”. Formuleringen inbjuder närmast till att i tillämpningen lägga sig så nära Europadomstolens praxis som möjligt.s. 392
14.Ser man till de domar från HD som jag tidigare refererat till framstår från den synpunkten Greenmålet som mest förebildlig (”under sådana omständigheter är det sannolikt att Europadomstolen, vid en prövning … skulle finna”). Som knappast kunnat undgå någon tycker jag dock för egen del att den domen knappast bör anses förebildlig. Enligt min mening finns det som allmän princip inte bara anledning att hålla en ”säkerhetsmarginal” i förhållande till konventionen utan också anledning att tolka svensk rätt inte endast i förhållande till det skydd för ett visst intresse som konventionen ger utan också i förhållande till det skydd för ett sådant intresse som kommit till uttryck på annat sätt.s. 392
15.I och för sig finns det visserligen inte något som hindrar att man i det mål där betydelsen av hänsynen till Europakonventionen aktualiseras använder en annan bedömningsgrund än i ett mål där frågan om skadestånd för en konventionskränkning aktualiseras. Det kan dock förefalla märkligt om man i ett mål av det senare slaget finner att exempelvis yttrandefrihetsintresset åsidosatts på ett sätt som inte är förenligt med svensk rätt men samtidigt underkänner ett skadeståndskrav därför att kraven enligt konventionen ”sannolikt” är lägre än enligt svensk rätt.s. 392
16.Frågeställningen har bl.a. nyligen uppmärksammats i en artikel i SvJT av Bertil Bengtsson (Skadestånd vid brott mot regeringsformen? SvJT 2011 s. 605) där han ställer frågan om inte överträdelser av regeringsformens rättighetsregler på liknande sätt som överträdelser av Europakonventionen borde kunna grunda skadeståndsansvar utöver vad som framgår av skadeståndslagen. Utan att därför ge ”uttryck för någon särskild entusiasm för den diskuterade reformen” lämnar Bengtsson i artikeln ett förslag till en tänkbar lagregel. Enligt denna skulle skadeståndsskyldighet föreligga för skada som uppkommit till följd av stat eller kommun överträtt någons rättigheter enligt 2 kap. regeringsformen med den begränsningen när det gäller ”ideell skada” att överträdelsen medfört väsentlig personlig olägenhet eller väsentligt lidande. Subsidiärt skulle det föreligga rätt till skadestånd för skada som uppkommit till följd av överträdelse av någons rättigheter enligt Europakonventionen men då utan den nyss nämnda begränsningen men i stället den begränsningen att skadeståndet ”är nödvändigt för att gottgöra överträdelsen av konventionen”. Den bristande entusiasmen motiveras bl.a. med det tveksamma i ”om det finns tillräckliga skäl att komplicera skadeståndsrätten på detta vis”.s. 393
17.En av orsakerna till att en reglering enligt vilken överträdelser av såväl grundlagens som Europakonventionens rättighetsbestämmelser skulle kunna föranleda skadestånd blir komplicerad är att grundlagens bestämmelser till stor del utformats med konventionens bestämmelser som förebild. Detta utesluter självfallet inte att bestämmelserna också i den utsträckning som överenstämmelse föreligger kan vara att tolka på olika sätt. Att Europadomstolen funnit att en viss slags inskränkning av en fri- eller rättighet är tillåten enligt konventionen utesluter självfallet inte att den inte anses tillåten enligt en på motsvarande sätt formulerad grundlagsbestämmelse. Också det motsatta förhållandet får anses principiellt möjligt även om det kan göras gällande att Europadomstolens bedömningar av vad som strider mot konventionen är en relevant rättskälla även i förhållande till tolkningen av den svenska grundlagen.s. 393
18.Men om förhållandet mellan grundlag och konvention kan vara komplicerat när bestämmelserna i princip överensstämmer blir det naturligtvis än mer komplicerat där grundlagens reglering avviker från konventionen utan att det därför klart framgår att avsikten är att ge skydd för någon fri- eller rättighet som inte skyddas av konventionen (t.ex. skyddet för den s.k. negativa opinionsfriheten i 2 kap. 2 § RF eller mot vissa intrång i den personliga integriteten i 2 kap. 6 § RF).s. 394
19.En del av problematiken kan illustreras med den dom som HD nyligen meddelade i det s.k. Mangamålet (NJA 2012 s. 400). Målet gällde ett åtal för barnpornografibrott (16 kap. 10 a § BrB) för innehav av teckningar med påstående att teckningarna utgjorde pornografiska bilder av barn i straffbestämmelsens mening.s. 394
20.I domskälen lämnar HD inledningsvis viss information om straffbestämmelsen och motiven till denna samt om de aktuella teckningarnas utformning. Under rubriken Bedömning utifrån straffbestämmelsen finner HD därefter sammanfattningsvis (punkt 12) att ”avgränsningen av straffbestämmelsens tillämpningsområde [kan] anses oklar i förhållande till de nu aktuella 38 teckningarna” och tillägger att ”[t]olkningen av straffbestämmelsen måste då i ett fall som detta ske även med beaktande av grundläggande principer om yttrandefrihet och informationsfrihet”. Beträffande den senare tolkningsoperationen säger HD (punkt 13) att prövningen ”av om det skulle innebära en otillåten begränsning i yttrandefriheten och informationsfriheten att fälla S.L. för innehav av de aktuella 38 teckningarna bör i första hand göras enligt regeringsformen”. HD genomför därefter en sådan prövning som mynnar ut (punkt 24) i att straffbestämmelsen vid ”en tolkning i överensstämmelse med regeringsformen” inte kan anses omfatta innehav av de aktuella teckningarna. Med den utgångspunkten förklarar HD (punkt 25) att det inte finns ”någon anledning att undersöka i vad mån det skulle komma i konflikt med Europakonventionen att straffbelägga sådana teckningar”.s. 394
21.Domskälen överensstämmer till sin uppbyggnad i flera hänseenden med domskälen i Greenmålet. Liksom i det målet utgår HD från straffbestämmelsen som denna beskrivits i lagmotiven. I bägge fallen övergår HD därefter till en prövning enligt regeringsformen för att först därefter gå över till betydelsen av Europakonventionen. Det finns dock också klara skillnader.s. 395
22.En är att när HD gör sin prövning gentemot regeringsformen i Greenmålet görs den endast från ett normkonfliktperspektiv (lagprövning) medan HD i Mangamålet inte alls berör det perspektivet utan endast behandlar regeringsformen som ett tolkningsunderlag (grundlagskonform tolkning). Skillnaden kan möjligen förklaras av de olika utfallen av den inledande tolkningen utifrån endast lagtext och motiv (klart utfall i Green, oklart i Manga). Det skulle dock inte ha skadat om HD hade försökt att vara tydligare i den här delen av domskälen i Mangamålet, särskilt som många med mig torde ha svårt att se att lagtext och förarbeten i Greenmålet på ett klart tydligare sätt talade för en fällande dom än vad som var fallet i Mangamålet. Det skulle exempelvis ha varit av värde om HD på något sätt belyst frågan i vilken mån avskaffandet av uppenbarhetsrekvisitet vid lagprövning kunde få betydelse vid prövningar av det aktuella slaget även om det, som skälen byggts upp, i det aktuella fallet inte förefaller ha påverkat prövningen.s. 395
23.En annan skillnad mot Greenmålet är att HD på ett tydligt sätt genomför prövningen enligt regeringsformen i fyra steg som motsvarar de som Europadomstolen regelmässigt brukar pröva motsvarande frågor enligt konventionen. Det kan mot den bakgrunden vara ägnat att förvåna att HD inte gör en samtidig prövning enligt regeringsform och konvention (grundlags- och fördragskonform tolkning) då bestämmelserna till så stor del överensstämmer medan det finns en betydligt rikare praxis när det gäller konventionen och starka skäl talar för att inte endast vanlig lag utan också grundlag bör tolkas fördragskonformt.s. 395
24.De två första stegen gäller om en fällande dom skulle innebära en inskränkning av yttrandefriheten och om det finns lagstöd för en sådan. I dessa hänseenden föreligger inte någon skillnad mellan regeringsform och konvention och det är svårt att förstå varför man skulle försöka upprätthålla någon sådan.s. 395
25.Det tredje steget gäller om det finns något sådant ändamål för en begränsning som gör att en sådan kan vara tillåten. Här skiljer sig däremot regeringsform och konvention. Medan det i konventionen ges en uttömmande uppräkning av tillåtna ändamål kompletteras regeringsformens motsvarande uppräkning med ett utrymme för begränsning ”i övrigt … om särskilt viktiga skäl föranleder det ”. När HD finner att det finns tillåtna skäl för en begränsning är det till att det ”utan tvivel” finns sådana ”särskilt viktiga skäl” som man hänvisar. De skäl som avses är att ”skydda barn och unga”. Nog hade det varit av värde om HD hade tagit ställning till i vad mån detta skäl också kan anses falla under något av dem som är tillåtna enligt konventionen.s. 395
26.Det fjärde steget avser enligt HD om begränsningen går utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den (eller om den sträcker sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar). HD finner i den delen att en kriminalisering skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den. Europadomstolens motsvarande prövning brukar anges avse om ”inskränkningen varit nödvändig i ett demokratiskt samhälle”.s. 396
27.Även i denna del kan man nog tycka att det hade varit av värde om HD behandlat frågan i vad mån regeringsformen och konventionen bör uppfattas och tolkas på olika sätt (vilket bl.a. innefattar frågan om i vilken utsträckning Europadomstolens praxis är av betydelse för tolkningen av grundlagen).s. 396
28.En sak kan man under alla förhållanden vara säker på. Mangadomen kommer inte att vara sista ordet när det gäller på vilket sätt de fri- och rättigheter som skyddas av Europakonventionen bör beaktas i domstolarnas verksamhet. Själv tycker jag kanske att konventionen mindre bör ses som en potentiell källa till normkonflikter än som ett stöd för en rättstillämpning som präglas av omsorg om sådana värden som konventionen skyddar men som har giltighet och bör beaktas även helt oberoende av denna. Det innebär också att den nivå som Europadomstolen kräver för att förfaranden inte ska stå i strid med konventionen sällan är den nivå som bör ställas upp som mål för den respekt som fri- och rättigheterna ska tillmätas på nationell nivå. Ambitionerna bör vara högre. Det finns goda skäl att hålla ett respektavstånd, en säkerhetsmarginal, i förhållande till den gräns för konventionsbrott som Europadomstolen bevakar.s. 396