NJA 2012 s. 400.
Hänvisas från p. 1 (s. 40)
1.Det går att iaktta en grundläggande förändring av det svenska rättssystemet: författningen får ökad materiell betydelse för rättstillämpningen. Jag syftar på författningens funktion att ange överordnade materiella principer som styr all rättstillämpning. Uppmärksammade exempel är Åke Green- och Manga-domarna, underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen samt ogiltigförklarandet av datalagringsdirektivet. Det handlar om att överordnade allmänna principer — för det mesta formulerade som rättigheter — används för att tolka bestämmelser, skapa nya oskrivna regler eller i ytterlighetsfallen helt underkänna lag. Fenomenet brukar diskuteras under etiketterna normprövning samt grundlags- och konventionskonform tolkning eller sammanfattande karaktäriseras som rättens konstitutionalisering eller som en konsekvens av europeiseringen av svensk rätt.s. 40
2.Av betydelse för den här utvecklingen är en rättighetsbaserad förståelse av rätten och den demokratiska rättsstaten, dvs. uppfattningen att hörnstenarna i rättsordningen är rättigheter, som inte får kränkas. Det är ingen tillfällighet att en sådan förståelse har haft svårt att slå rot i Sverige: Axel Hägerströms moral- och rättskritik gjorde — i mina ögon inte utan goda skäl — rent hus med metafysiska rättighetsföreställningar. I dess kölvatten följde den skandinaviska rättsrealismen. En konsekvens av den rättsrealistiska och -positivistiska dominansen har varit att det rättighetsbaserade tänkandets genomslag under efterkrigstiden har spelat en jämförelsevis underordnad roll i Sverige.s. 40
3.Men Europakonventionen och EU-rätten har haft — och har — avgörande betydelse för att förhållandena nu förändras. Grundläggande rättigheter blir allt viktigare för rättstillämpningen i stort. Till följd av det befinner vi oss sedan en tid tillbaka i ett skifte i den svenska författningstraditionen. I mina ögon är det påtagligt att de dominerande synsätten i Sverige, när det gäller såväl syftet med grundläggande rättigheter som domstolarnas roll i demokratin, inte räcker till för att ta sig an de förändringar som rättighetstänkandet och europeiseringen medför. Vi behöver tänka i (för den svenska diskussionen) nya banor om förhållandet mellan domstolars skydd av grundläggande rättigheter och det demokratiska självstyret.s. 41
4.Den som enligt min mening har mest att bidra med i det här avseendet är samhällsteoretikern och filosofen Jürgen Habermas. Enligt Habermas får rätten sin legitimitet genom att den kommer till i demokratiska förfaranden. Men Habermas demokratisyn är samtidigt rättighetsbaserad. Hans tänkande utmanar därför och fungerar väsentligen som ett korrektiv till gängse synsätt i den svenska debatten. Det ger också underlag till en kritik av aktivismen.s. 41
5.Jag kommer i det följande att med hjälp av Habermas (3) behandla frågan om författningens ökade materiella betydelse i en svensk kontext (4–7) och diskutera de pågående förändringarna (8–9).s. 41