Rättsfall
NJA 2012 s. 1038
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2012 s. 1038
BibTeX
@misc{nja-2012-s-1038,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2012 s. 1038}},
year = {2012},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
38 hänvisningar i 19 artiklar · 35 stycken/fotnoter
Företagens minimirättigheter enligt Europakonventionen vid påförande av administrativa sanktionsavgifter3 hänvisningar
- Sverige är visserligen statsrättsligt bundet av Europakonventionen och konventionskonform lagtolkning är givetvis en ofta tillämplig arbetsmetod, men i sammanhanget ska påpekas att Högsta domstolen har betonat att vid en prövning angående frågan huruvida staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen är det primärt konventionens ställning såsom svensk lag som får betydelse (se NJA 2012 s. 1038 p. 15).
- Uppgiften för de enskilda domstolarna att göra egna bedömningar av den innebörd som artiklarna i konventionen har innebär, enligt Högsta domstolen i NJA 2012 s. 1038, att bestämmelserna kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis — men aldrig tvärtom (p. 15).
- Om en felbedömning i förhållande till Europakonventionens minimirättigheter inte erkänns, rättas till och gottgörs i tillräcklig grad på annat sätt kan företag och andra enskilda emellertid vara berättigade till skadestånd. Det kan påpekas att Högsta domstolen i NJA 2012 s. 1038 refererar bland annat till NJA 2012 s. 211 I, p. 19, där det fastslås att det är självklart att det svenska rättsmedelssystemet ”med en viss marginal” ska leva upp till kravet på effektivt rättsmedel i Europakonventionen (p. 16).
Svensk rättspraxis: Straffrätt 2010–20183 hänvisningar
- Jfr slutligen också NJA 2015 s. 417 beträffande frågan om kompensation för kränkning av rätten att inte bli lagförd två gånger när frågan hanteras inom ramen för rättegången (genom att åtalet för skattebrott avvisas eller genom att avvisning i högre rätt leder till återförvisning). Om avvisning sker har den enskilde i princip inte rätt till ytterligare kompensation. Sker avvisning i högre rätt, och leder detta till återförvisning, fordras särskild skyndsamhet för att processen ska vara förenlig med rätten till rättegång inom skälig tid. 2.2.2 Rätten till rättvis rättegång Frågan om påföljdslindring och skadestånd som kompensatoriska rättsmedel för överträdelse av rätten till rättegång inom skälig tid behandlas i NJA 2012 s. 1038 I och II. Högsta domstolen, som utgick ifrån att påföljdslindring redan godtagits som kompensatoriskt rättsmedel i bl.a. ”Fondmäklaren på Alfred Berg” NJA 2003 s. 414 och NJA 2011 s. 386 (se angående sist nämnda rättsfall nedan i avsnitt 5.2.1), betonade att fråga egentligen inte är om en tillämpning av 29 kap. 5 §; det rör sig i stället, på samma sätt som när det gäller skadestånd på grund av en rättighetskränkning, om en gottgörelse som sker som följd av Sveriges bundenhet av Europakonvention och utan annat lagstöd än 1994 års lag. I rättsfallet utvecklas också utförligt när och hur påföljdslindring ska ske och hur påföljdslindring kan kombineras med skadestånd när påföljdslindring inte utgör en tillräcklig kompensation. Av rättsfallet följer bl.a. att kompensationen primärt bestäms av dröjsmålstiden, att böter i regel ska reduceras med det skadestånd som skulle ha utgått om det varit fråga om skadestånd (jfr här NJA 2012 s. 211) och att varje dröjsmålsår motsvarar en månads reduktion.
- Jfr även NJA 2012 s. 1038 som behandlas ovan i avsnitt 2.2.2 angående frågan om påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel för överträdelse av rätten till rättegång inom skälig tid. 29 kap. 5 § första stycket 4. I NJA 2011 s. 39 som gällde miljöbrott (se avsnitt 4.2.5) bestämdes påföljden till lägsta antalet dagsböter med hänsyn till att gärningsmannen omgående vidtagit åtgärder som gjorde att så gott som all bensin kunde samlas upp varför utsläppet i princip inte orsakade någon skada (se 29 kap. 5 § första stycket 4).
- Att smuggling utgör brottslighet av sådan art att det finns starka skäl för särbehandling i fråga om påföljdsvalet bekräftas i NJA 2012 s. 1038 I och ”Hundsmugglingen” NJA 2018 s. 456.
Fördragskonform tolkning av MR-traktat3 hänvisningar
- NJA 2012 s. 1038. PP. 11–15.
- NJA 2007 s. 557; NJA 1995 C 71 (SÖ 233); NJA 2000 s. 622; NJA 1984 s. 903; NJA 1986 s. 262; NJA 1973 s. 423 (NJA 1973:75); NJA 2006 s. 467; NJA 2006 s. 683; NJA 1999 s. 702; NJA 1985 s. 226; NJA 1978 s. 3; NJA 1979 s. 657; NJA 2013 s. 1143; NJA 2008 s. 963; NJA 2014 s. 307; NJA 1993 s. 666; NJA 2013 s. 1241; NJA 2006 s. 40; NJA 2006 s. 505; NJA 1998 s. 293; NJA 1996 s. 509; NJA 1997 s. 103; RH 1998:8; RH 1997:140; RH 1997:144; RH 1997:141; RH 2014:9; RH 1998:8; RÅ 2002 ref 79; RÅ 2008 ref 55; RÅ 1998 not 210; RÅ 1994 not 467; RÅ 2009 not 186; RÅ 1991 ref 41; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2017:12; MIG 2010:18; MIG 2013:8; MIG 2012:2; MIG 2010:21; MIG 2012:3; MIG 2009:8; MIG 2008:3; MIG 2009:9. Det här målet publicerades efter att första intervallen av sökningar stängts den 19:e oktober 2017 men innan den andra intervallen av sökningar stängdes den 31 oktober. Målet hör tekniskt till den första intervallen av sökningar eftersom det gäller en FN konvention eftersom dessa faller inom den första intervallen. Den andra intervallen av sökningar rörde enbart ILO:s konventioner. Målet är ett sådant betydande brott mot tidigare AD-praxis att det är viktigt att inkludera i den här artikeln trots att det inte återfanns i en Rättsbankssökning innan den 19 oktober 2017. AD 51/2017. 12 Petra Herzfeld Olsson, Folkrätten i arbetsrätten, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 214. 13 Karin Åhman, Normprövning, domstolskontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Norstedts juridik (2011). 14 Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Norstedts juridik (2015). 15 Ian Cameron, Normkonflikter och EKMR, SvJT 2007. 16 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 17 Ove Bring, Monism och dualism i går och idag, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 31. 18 Anna-Sara Lind, Folkrätten i den svenska konstitutionen, i Folkrätten i svensk rätt (Rebecca Stern och Inger Österdahl, Red.) s. 158. 19 Praxis sedan 2012 gör en tydlig distinktion mellan EKMR som folkrättsligt traktat och EKMR som svensk rätt. Se NJA 2012 s. 1038 pp. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). 20 Prop. 1993/94:117 s. 38. 21 Prop. 2009/10:80 s. 148. 22 Propositionen nämner bland annat: ”två konventioner mellan Sverige och Australien respektive Kanada” och ”ett förbättrat samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt.” 23 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 24 Prop. 1999/2000:61 s. 72. 25 NJA 1988 s. 572; Nja 1991 s. 532; och NJA 1992 s. 532 — samtliga mål innan inkorporeringen av Europakonventionen. 26 NJA 1992 s. 532. 27 NJA 1991 s. 188. Prop. 2013/14:146 s. 78. 29 Prop. 2013/14:146 s. 78. (understrykning tillagd av författaren). 30 Prop. 2009/10:80 s. 148. 31 Prop. 1993/94:117 s. 37. 32 ”Av tradition tillämpas nämligen principen om fördragskonform tolkning.” Prop. 1999/2000:61 s. 72.
- ningsvis kan ges ett innehåll som svarar mot konventionens krav.” HD etablerar metoden för stark fördragskonform tolkning i fast praxis genom NJA 2012 s. 1038 p. 11–16 (kompensatoriskt rättsmedel), följt av NJA 2013 s. 502 (dubbel bestraffning) och NJA 2012 s. 746 (extraordinärt rättsmedel). De är alla EMKR-baserade rättsfall. 6.2 Svag fördragskonform tolkning Svag fördragskonform tolkning i praxis används på folkrättens traktat generellt och kan naturligtvis även användas på europarätten. Svag fördragskonform tolkning syftar inte till att normharmonisera utan är en tolkningsprincip som domstolar fritt kan välja att använda sig av. 6.3 Praxis En sökning i domstolsavgöranden genererade totalt 263 rättsfall. Nedan presenteras fyra exempel på fördragskonform tolkning: a) väldigt svag; b) svag; c) kombinationen av en stark och en svag tolkning; och d) stark. a) Väldigt svag fördragskonform tolkning återfinns exempelvis i NJA 2014 s. 499 där domstolen inte identifierar ett specifikt traktat utan gör en samlad bedömning av folkrätten och konstaterar att den svenska rätten är vidare än folkrätten.
Rättigheter (del I av II)1 hänvisning
- Se t.ex. NJA 2007 s. 584. 1 7 Jfr även NJA 2015 s. 417, där bedömningen blev mera invecklad. 18 Se NJA 2013 s. 842 p. 34. 19 Se NJA 2009 N 70, som beskriver rättsläget på detta vis. 20 Se närmare uttalande i NJA 2013 s. 842. 21 Se om förhållandet mellan SkL och konventionen Håkan Andersson, Ansvarsproblem i skadeståndsrätten, särskilt s. 550 ff. och 567 ff. och Håkan Andersson, Eur opeisering av svensk skadeståndsrätt och försvenskning av de europeiska källorna — EKMR som vitaliserande tillämpningsexempel, i Juridiska fakulteten i Uppsala, Årsbok 2015 s. 37 ff. Se även Jan Kleineman, Europakonventionen och den svenska skadeståndsrättens utveckling, JT 2008–09 s. 546 ff. och redogörelser för utvecklingen i SOU 2010:87. 22 Jfr Bengtsson, Ersättning för offentliga ingrepp I (1986) kap. 4. 23 Se emellertid Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridiks AB mot Sverige, där en överträdelse av egendomsskyddet ansågs föreligga genom att den svenska rätten inte gav rätt till skadestånd i visst fall. 24 Märk att HD betonat att det gällde överträdelse av en processuell regel; man kan fråga hur domstolen skulle ha sett på ansvaret, då en materiell regel förbisetts eller uppenbart feltolkats. 25 Se NJA 2012 s. 1044. 2 6 Som framgår av fortsättningen (3 nedan) har denna inställning i någon mån modifierats genom uttalanden i propositionen. 27 Se prop. 2017/18:7 s. 56 och SOU 2010:87 s. 318 ff. (där bl.a. tanken avvisas att kräva ”klart stöd” för att underkänna den ordning som gäller enligt intern svensk rätt, något som skett i vissa HD-domar) och s. 324. 28 Jfr SOU 2010:87 s. 159, med hänvisning till uttalanden i målet Boyle mot Storbritannien. 29 Se t.ex. SOU 2010:87 s. 315. Jfr här Europadomstolens utförliga resonemang om ersättningens betydelse i James m.fl. mot Förenade Kungariket. 3 0 Se t.ex. Allard mot Sverige (Europadomstolens dom 24.6.2003), där en i och för laglig rivning av en byggnad ansågs genomförd på ett oproportionerligt sätt, och Rousk mot Sverige (dom 25.7.2013), där exekutiv försäljning och följande vräkning av sådana skäl ansågs som oproportionerliga åtgärder som stred mot egendomsskyddet. Jfr även SOU 2010:87 s. 321. 31 Se flera exempel i Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl. 2015 s. 428. 32 Se en rad exempel på denna bedömning Danelius, a.a. kap. 18, avsnitt 4.2 och 5. 33 Se prop. 2017/18:7 s. 21 f, 23. 34 Man kan förstås fråga, om inte det skulle vara möjligt att tillämpa 3:4 analogt i vissa sådana fall. Den nya lagstiftningen kan inte gärna hindra en utveckling av det strikta ansvaret för stat och kommun. 35 Se vidare prop. 2017/18:7 s. 56 och SOU 2010:87 s. 324 ff. 3 6 Här hänvisar propositionen (s. 56) till NJA 2010 s. 8 och rättsfallet A m.fl. mot Storbritannien, no. 3455/05). 37 Se om sådant egendomsberövande genom lagstiftning Danelius, a.a. kap. 18 avsnitt 4.4. 38 Se t.ex. NJA 2013 s. 842. 39 Som nämnts (2 ovan) har regeln om egendomsskydd i artikel 1 i första tilläggsprotokollet påståtts överträdd i NJA 2010 s. 112, där dock talan ogillats (se 2 ovan); Europadomstolen har emellertid utdömt skadestånd på denna grund i Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridiks AB mot Sverige, där ett bolag felaktigt ålagts att betala konkurskostnader. Bl.a. åberopades att för skadestånd enligt 3:2 SkL det inte räckte med oriktiga bedömningar om inte oriktigheten var uppenbar — en regel som HD numera frångått i NJA 2013 s. 842. 40 Se SOU 2010:87 s. 326, jfr s. 327. 41 Jfr NJA 2014 s. 842 p. 48 och 67 där kränkningen ansågs bestå inte i den felaktiga bedömning som domstolen gjorde utan i att en rättssäkerhetssyftande straffrättslig princip som uttryckts i konventionen hade åsidosatts. Se även Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB mot Sverige, där resultatet av de aktuella domstolsprocesserna — en konkursgäldenär fick delvis betala konkurskostnaderna trots att konkursbeslutet upphävts av HD — ansågs som ”wholly unjustifiable” och oproportionerligt, samtidigt som gäldenären antogs sakna rätt till skadestånd enligt svensk lag. 42 Se t.ex. Håkansson och Sturesson mot Sverige, där den skadelidandes förlust genom nödtvungen försäljning på auktion ansågs bero på eget risktagande; ingen kränkning ansågs föreligga. 4 3 Se SOU 2010:87 s. 312, 344; prop. 2017/18:7 s. 60 f. 44 Se prop. 2017/18:7 s. 28. 45 Jfr även SOU 2010:87 s. 364 ff. 46 Se Bengtsson, Offentliga tjänster i civilrättsligt perspektiv. 4 7 Se härom Danelius, a.a. s. 429 f. 48 Jfr Bengtsson, a.a. bl.a. s. 183 f. Bestämmelsen i 3:3 torde inte innebära något ansvar för underlåten information. Möjligen kan ett kontraktsliknande förhållande till den skadelidande medföra skadestånd för underlåtenhet, i vissa fall också för ren förmögenhetsskada. 49 Se prop. 2017/18:7 s. 57. 50 Jfr t.ex. NJA 2012 s. 211 p. 25 och NJA 2013 s. 842. 5 1 Se prop. 2017/18:7 s. 17, där det också nämns att det prövande organets befogenheter och de rättssäkerhetsgarantier som gäller vid prövningen ska vara tillräckliga. 52 Jfr prop. 2017/18:7 s. 12 ff. 53 Se prop. 2017/18:7 s. 23. 54 Jfr NJA 2007 s. 891. 5 5 Se SOU 2010:87 s. 310. 5 6 Se SOU 2010:87 s. 311 f. 57 Se 3 kap. 4 § i SkL:s ursprungliga lydelse. 58 Se prop. 1972:5 s. 343. 59 Jfr Bengtsson, Det allmännas ansvar (2 uppl. 1996) s. 110 ff. 60 Se SOU 2010:87 s. 332. 61 Se SOU 2010:87 s. 333. 6 2 Det kan tilläggas, att propositionen behållit utredningens formulering, att skadestånd ”endast” ska utges i den utsträckning det är nödvändigt; detta synes ytterligare markera att frågan om nödvändighet har en avgörande betydelse för ansvaret. 63 Märk tempus, som tyder på att man utgår från nödvändigheten vid själva överträdelsen; samma tempus återkommer på flera ställen, bl.a. s. 59 f. 64 Prop. 2017/18:7 s. 23. 65 Prop. 2017/18:7 s. 59 f. 6 6 Det rättsfall från Europadomstolen som propositionen åberopar — Sejdovic mot Italien, 1.3.2006 — rör dock inte ett vanligt överklagandefall och ger knappast stöd för en överseende ståndpunkt i sådana situationer. 67 Se prop. 2017/18:7 s. 24. 68 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 24 f., 60 f. 69 Enligt motiven ska bara undantagsvis krävas att den skadelidande söker resning i det skadliga beslutet; se prop. 2017/18:7 s. 61. 7 0 Man kan jämföra med situationen vid culpaansvar: vad som i andra sammanhang inte är ansvarsgrundande culpa kan inte förändras genom senare händelser, vare sig den skadelidandes reaktion eller andra förhållanden. Se t.ex. från ett annat rättsområde NJA 2011 s. 39, där vid aktsamhetsbedömning i ett brottmål HD ansåg det sakna betydelse att den tilltalade omgående vidtog åtgärder för att begränsa skadan eftersom det skedde efter det att brottet avslutats. 71 En invändning vid remissbehandlingen av utredningens förslag har varit att man genom ett krav på överklagande skulle ställa större krav på kunskap hos den enskilde skadelidande än på beslutförfattaren. Det torde vara en felsyn. Man behöver inte lika stor kunskap för att ifrågasätta en myndighets beslut som att fatta beslutet. Det räcker med att åberopa de omständigheter som talar mot beslutet utan att den enskilde ska behöva göra en allsidig analys av omständigheternas juridiska och faktiska innebörd. Detta stämmer också med propositionens ståndpunkt. Se prop. 2017/18:7 s. 24 f. 72 Se SOU 2010:87 s. 323. 73 Vad angår argumentet, att det räcker för att motverka passivitet att underlåtenheten ska beaktas vid bedömningen av kränkningens allvar, kan sägas att detta knappast kan te sig lika allvarligt för den enskilde som risken för att helt gå miste om skadestånd. 74 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 61 f. 7 5 Se däremot artikel 41 i konventionen, som enligt den svenska texten talar om vad som får anses nödvändigt. Hade detta uttryck använts hade en skälighetsbedömning åtminstone antytts. 76 HD ifrågasatte (p. 51) om tillämpningen av artikel 35.1 i konventionen som en spärregel skulle vara förenlig med rätten till domstolsprövning enligt artikel 35.1. Men den svenska regeln utgör ju ingen spärregel som hindrar domstolsprövning — det är en materiell regel, som ger den skadelidande möjlighet till skadestånd — t.o.m. fullt skadestånd — efter en skälighetsbedömning. 7 7 Märk att Lagrådet var skeptiskt till att skadeståndsfrågan lagreglerades och synes ha föredragit det tidigare rättsläget, där HD:s rättspraxis var den väsentliga rättskällan; se prop. 2017/18:7 s. 88 f., jfr s. 18 f. (regeringens bedömning). 78 Se också NJA 2015 s. 417, som gällde kompensation i ett brottmål för kränkning av den enskildes rätt enligt Europakonventionen att inte bli lagförd eller straffad två gånger för samma brott (ne bis in idem). Om situationen rättas till genom att åtalet avvisas därför att det finns ett slutligt avgörande om samma sak i ett annat straffrättsligt förfarande, har den enskilde inte ansetts ha rätt till ytterligare kompensation. 79 Jfr prop. 2017/18:7 s. 61. 80 Se NJA 2012 s. 211 (s. 224). Eftersom förutsättningen för förtursförklaring är att oskäligt dröjsmål kan konstateras, torde förklaringen många gånger innebära att överträdelsen bara delvis avhjälps. 8 1 Se prop. 2017/18:7 s. 61. 82 Undantagsvis kan resning vara så närliggande och med så stor sannolikhet beviljas att den skadelidande kan anses skyldig att använda sig av rättsmedlet; som exempel har nämnts HD:s praxis sedan man i plenum ändrat ståndpunkt rörande möjligheten till straff och skattetillägg för samma handlande (Danelius, Mänskliga rättigheter, 5 uppl. 2015 s. 33). 83 Se prop. 2017/18:7 s. 61. 84 Se prop. 2017/18:7 s. 60 f. 85 Här hänvisas till principen ”jura novit curia”. Det krävs dock att talan formulerats så att den täcker båda grunderna. Se prop. 2017/18:7 s. 62 f. 8 6 Jfr t.ex. Söderman mot Sverige, dom 12/3 2013 (smygfilmning); jfr även Stockholms Försäkrings- och Skadeståndsjuridik AB mot Sverige (ersättningsskyldighet). 87 Liknande resonemang även i NJA 2013 s. 842, p. 57–59. 88 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 13, 58 f. Jfr även SOU 2010:87 s. 348. 89 Se prop. 2017/18:7 s. 33. 9 0 Se prop. 2017/18:7 s. 32 f. 91 Se prop. 2017/18:7 s. 31. 92 Se prop. 2017/18:7 s. 32. 93 Uttalandet förekommer tidigare i NJA 2013 s. 842, p. 58, där det ansetts som avgörande för frågan om rätt till gottgörelse för ideell skada föreligger. 9 4 Se prop. 2017/18:7 s. 40 f. 95 Se prop. 2017/18:7 s. 35, 63 f., med hänvisning till rättsfallet Agrotexim m.fl. mot Grekland, dom 24.10.1995. 9 6 Se prop. 2017/18:7 s. 38 f. Märk dock att fallet ska vara jämförligt — det saknas i regel skäl att låta ersättningen vid allvarliga brott påverka skadeståndet enligt 5:8. 97 Jfr SOU 2010:87 s. 408 f. 98 Se prop. 2017/18:7 s. 65 och NJA 2012 s. 211 p. 28. 99 Se SOU 2010:87 s. 409, 410. 100 Se prop. 2017/18:7 s. 40, jfr s. 65. 1 01 Se prop. 2017/18:7 s. 40 f., 65 f. Utredningen nämnde också att det kunde få betydelse om en felaktig vräkning drabbar en mycket gammal person eller en barnfamilj eller andra som har svårare att tillvarata sin rätt (SOU 2010:87 s. 410). 102 Se exemplifiering å ena sidan prop. 2017/18:7 s. 65, å andra sidan s. 31. 103 Se prop. 2017/18:7 s. 41 f., som här hänvisar till motiven till 2:3 i prop. 2000/01:68 s. 50 f. 1 04 Se prop.2017/18:7 s. 65 f. På samma sätt skulle man enligt motiven kunna resonera om den kompensation som getts är otillräcklig och den skadelidande därför nödgats gå till domstol; se även NJA 2012 s. 1038 II p. 9. Överträdelsen förefaller inte särskilt allvarlig i detta fall — i vart fall inte när det gäller skadestånd beroende av en uppskattning. Jfr också motivens uttalande s. 66 om fallet då en skadelidande ansetts lämpligen böra få sin kompensation bedömd i en efterföljande skadeståndsprocess. En närmare diskussion av olika kompensationsfall finns i NJA 2012 s. 1038 I. 105 Se prop. 2017/18:7 s. 66 med hänvisning till NJA 2010 s. 363 p. 26. 106 Se NJA 2012 s. 211 I p. 26 (om långsam handläggning) och NJA 2013 s. 842 p. 61 (endast undantagsvis lägre belopp). 107 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 66. 108 Se t.ex. NJA 1992 s. 243 (värdet av fritid), NJA 1995 s.249 (miljövärde). 109 Jfr om sådana värden Bengtsson, Ideella värden i fastighetsrätten (2016). 110 I vart fall kan ersättning av denna typ enligt svensk rätt utgå vid expropriation (jfr 4:1 2 st. expropriationslagen). 1 11 I den mån den skadelidande samtidigt kan få ut ersättning från Brottsoffermyndigheten, kan dock staten anses ha tillhandahållit ett tillgängligt rättsmedel, och då bör inte dubbel ersättning utgå. 112 Se SOU 2010:87 s. 406 f. (där det dessutom framhölls att Europadomstolens praxis om ideellt skadestånd delvis gällde skada som i Sverige betraktades som personskada). 113 Prop. 2017/18:7 s. 36 f. 1 14 Prop. 2017/18:7 s. 67, med hänvisning till flera rättsfall av Europadomstolen. 115 Se t.ex. Bengtsson & Strömbäck, Skadeståndslagen. En kommentar, avsnitt 6:1.8. 116 Jfr SOU 2010:87 s. 344. 1 17 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 28 f., 57 f. 1 18 Jfr SOU 2010:87 s. 310 f., med uttalanden om kretsen av ersättningsberättigade, den s.k. normskyddsläran och principerna av tredjemansskada, där konventionen inte antagits väsentligen avvika från gällande principer i svensk rätt. 119 Jfr prop. 2017/18:7 s. 63. 120 Se härom t.ex. Bengtsson & Strömbäck, a.a. avsnitt 1:1.5. 121 Se prop. 2017/18:7 s. 63 f. 1 22 Som framgått kan även en juridisk person vara berättigad till skadestånd enlig paragrafen, om också förutsättningarna för ideellt skadestånd av naturliga skäl kan avvika från vad som annars gäller (jfr 6 ovan). 123 Vissa begränsningar lär dock gälla liksom tidigare; det är knappast möjligt att döma ut skadestånd till en hel kategori yrkesidkare som anser sina rättigheter kränkta genom åtgärder eller uttalanden från regeringens sida. Jfr om frågan Bengtsson, Det allmännas ansvar (2 uppl. 1996) s. 126 ff. 124 Se om begreppet t.ex. Bengtsson & Strömbäck, a.a. 1:1.6. 125 Se NJA 1988 s. 62, som väl alltjämt får anses ledande. 126 Det är ju här inte fråga om ren förmögenhetsskada, som denna definieras i 1:2; vid tredjemansskada är det vanligt att den direkta skadan är en person- eller sakskada. 127 Utredningen har i sammanhanget hänvisat till att i Europadomstolens praxis personer har tillerkänts klagorätt i egenskap av indirekt eller potentiellt victim (SOU 2010:87 s. 374). Man får emellertid skilja mellan fall där tredje man kan anses utsatt för en kränkning, om också indirekt, och fall där tredje man lidit en indirekt skada — ekonomisk eller kanske ideell — på grund av sina relationer till den omedelbart skadelidande. Det är bara i det senare fallet som en tredjemansskada kan anses föreligga i vanlig mening. 1 28 5:2 1 st. lagen om rättegång i arbetstvister respektive 6:7 diskrimineringslagen. 129 Se om skälen för regeln (vilken avviker från utredningens förslag) prop. 1917/18:7 s. 42 ff.; regeln kommenteras på s. 68 ff. 1 30 Se om det sagda prop. 2017/18:7 s. 68 f. 131 Se härom bet. 2015/16:KU 15, p. 15 och prop. 2017/18:7 s. 8. 1 32 Frågan är förstås kontroversiell; jfr t.ex. Håkan Andersson, Ersättningsproblem i skadeståndsrätten (2017) s. 667 f med hänvisningar.
- Vad denna praxis egentligen innebär för rättsläget är inte alldeles lätt att överblicka. När konventionen påverkade ansvaret fördes flera moment in i ansvarsbedömningen som var svåra att förena med traditionell svensk skadeståndsrätt. Att ansvaret byggde på en kränkning av vissa rättigheter stämde inte med det sedvanliga synsättet. SkL utgår ju i stället från förhållandena på ansvarssidan: visst ansvarsgrundande förhållande — fel eller försummelse — ska föreligga på det allmännas sida, och har detta orsakat skada av visst slag inträder skadeståndsskyldighet. En annan sak är att en myndighets kränkning av rättigheter enligt konventionen i de allra flesta fall kan ses som en form av culpa (jfr 1 ovan); i vart fall har HD inte funnit det nödvändigt att åberopa fel eller försummelse för att döma ut skadestånd. Att märka är vidare den vikt domstolen, i anslutning till artikel 13 i konventionen, fäst vid tillgången till ett effektivt rättsmedel när en kränkning har förekommit; skadestånd kommer i fråga om inte gottgörelse kan ske på annat sätt (jfr NJA 2003 s. 414, NJA 2005 s. 462 och NJA 2012 s. 1038 II). Man talar här om ett ”kompensatoriskt rättsmedel”. Som redan framhållits var detta sätt att låta skadestånd utgå i sista hand ett främmande inslag i svensk skadeståndsrätt.
- Dessa frågor har fått särskild betydelse vid långsam rättegång som överträder artikel 6 i konventionen. De har behandlats mycket utförligt av HD i den nämnda domen NJA 2012 s. 1038 I (se även NJA 2012 s. 1038 II). Här ska bara nämnas följande. Allmänt framhålls att påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel så långt det låter sig göras ska anpassas till det straffrättsliga systemet. Vidare bör samma principer för bedömningen hur allvarlig kränkningen varit gälla oberoende av vilket rättsmedel det är fråga om, och det bör eftersträvas en balans mellan kompensationsformerna. Påföljdslindringen bör stå i relation till kränkningens allvar — vid försenad handläggning främst dröjsmålets längd. En riktpunkt anses vara att ett års dröjsmål svarar mot en strafflindring på ungefär en månads fängelse, men även andra faktorer ska beaktas. — I skadeståndsmålet bör först beräknas det skadestånd som skulle utgått för kränkningen om ingen påföljdslindring skett och sedan det beloppet minskas med värdet av den påföljdslindring som förekommit, beräknat med viss förenkling. Också i detta läge ska alltså skadestånd utgå i sista hand. Avgörandet synes dock inte innebära att man här ställt upp samma krav som i 3:4, att skadestånd ska vara ”nödvändigt” för att gottgöra överträdelsen. Att andra rättsmedel inte utnyttjats skulle bara vara en omständighet som beaktades vid bedömningen av kränkningens allvar.
2016/4362 hänvisningar
- Att omfattningen av normprövningen (eller vad jag med ett vidare begrepp kallar konstitutionellt kritiskt dömande) numera är stor har bekräftats av Högsta domstolen i bl.a. NJA 2013 s. 502 och 746 samt av Högsta förvaltningsdomstolen i bl.a. HFD 2013 ref. 71. Uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen har tagits bort och ersatts av en erinran om att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag (se SOU 2008:125 och härtill Anders Eka i SvJT 2009 s. 382–395). Det råder ingen tvekan om att domarna är konstitutionella aktörer och att något begränsande uppenbarhetsrekvisit inte är aktuellt. Hur prövningsintensiteten ska beskrivas, i vilken grad den styrs av svenska domstolar eller domstolar på europeisk nivå (se NJA 2012 s. 1038) och om den skiljer sig mellan olika kategorier av frågor — processuella garantier, grundläggande fri- och rättigheter, ekonomiska rättigheter, förhållandet mellan de andra statsmakterna (se Sunnqvist a.a. s. 1061–1070) — är ännu en öppen fråga. Det gäller också i viktiga avseenden växelspelet mellan nationella högsta domstolar och Europadomstolen när det gäller tolkningen av EKMR (Se Dag Victor och Jens Edvin A. Skoghøy i SvJT 2013 s. 343–396 respektive 397–424).
- Enligt min uppfattning räcker argumentet om grundlagens överordning långt för att försvara och legitimera domarnas prövning av lagars grundlagsenlighet. Inom den svenska rättsordningen är det numera inte bara klarlagt att grundlag är överordnad lag, det är också klarlagt att EU-rätten är överordnad lag, och även överordnad grundlag med det förbehållet att EU-rätt som strider mot grundläggande fri- och rättigheter utan att EU-domstolen ingriper mot detta kan åsidosättas (se härtill NJA 2014 s. 79, Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen. En kommentar, 2010, s. 253, jfr i dansk rätt UfR 1998 s. 800). Det är vidare någorlunda klarlagt att EKMR, tolkad av Europadomstolen, har ungefär den särskilda ställning i förhållande till lag som Högsta domstolen förespråkade vid inkorporeringen av EKMR som lag (NJA 2012 s. 1038, jfr prop. 1993/94:117 s. 36–38). I Sverige uppkommer därmed inte den motsättning som finns i bl.a. Tyskland och Italien mellan en författningsdomstols grundlagstillämpning och Europadomstolens tilllämpning av EKMR.
”Straffmätningsvärde” och påföljdsval4 hänvisningar
- Att termen ”artvärde” används är inte heller ovanligt. Den termen användes ursprungligen av Straffsystemkommittén i betänkandet SOU 1995:91 (jfr prop. 1997/98:96 s. 118). Som begrepp inom det gällande påföljdssystemet introducerades den därefter en artikel av Martin Borgeke år 1999 (SvJT 1999 s. 218) och har där efter använts i ett tiotal artiklar i SvJT. I litteraturen är det främst i Borgekes Att bestämma påföljd för brott som ”artvärde” använts och utvecklats som begrepp (se särskilt avsnitt 4.4.6). En kritik av begreppsbildningen finns i Jareborg/Zilas Straffrättens påföljdslära (avsnitt 14.4.2). I hovrättsdomar synes det vara ganska vanligt att beteckningen används. I HD användes uttrycket för första gången i NJA 2012 s. 1038 I p. 38 (med hänvisning till Borgekes bok beträffande innebörden) och det har därefter också använts i NJA 2014 s. 559 p. 26–27 (denna gång med hänvisning till Påföljdsutredningens betänkande SOU 2012:34 som i hänvisad text i sin tur hänvisar till Borgekes bok). I sammanhanget förtjänar också nämnas att HD i det tidigare av de här nämnda fallen angående den speciella frågan om ”påföljdslindring som kompensatoriskt rättsmedel vid överträdelse av artikel 6.1 i Europakonventionen” introducerar ytterligare ett särskilt värde, ”lindringsvärde”, som enligt HD ska beaktas i detta sammanhang.
- En andra upplaga kom ut år 2012. Hänvisningarna under följande mellanrubrik avser den upplagan men texten är (med undantag från vad som anges i not 15) i dessa delar inte ändrad. Jag återkommer däremot senare till vissa ändringar och tillägg som gjorts i den andra upplagan. 1 4 Syftet med Borgekes framställning i denna del synes i vart fall till det väsentliga vara densamma som Jareborg redovisade för sin artikel om Påföljdsbestämningens struktur i SvJT 1992 s. 257 (omtryckt i Straffrättsideologiska fragment, 1992, s. 152). Jareborg angav där att syftet ”med den följande framställningen är … att klarlägga den osynliga, underliggande beslutsteoretiska strukturen hos regleringen i BrB kap. 29 och 30 samt anslutande lagrum. Denna struktur skiljer sig avsevärt från den legislativa strukturen. Så är vanligtvis fallet, om inte annat därför att en del nödvändiga led i ett beslutsresonemang anses som alltför självklara för att behöva återges i lagtext. … Påföljdsbestämningens struktur är tämligen intrikat, bl.a. därför att sådant som påverkar straffmätningen också i viss mån påverkar påföljdsvalet, så att ett begreppsligt växelspel uppstår mellan 29 och 30 kap.” 15 Ordet tillfogat i andra upplagan. 16 ”Straffmätningsvärde som en beteckning i enlighet med vad som nu har diskuterats förekommer i dag vid de resonemang som förs i olika domstolar om påföljdsbestämningsfrågor. Begreppet förekommer emellertid inte i lagtexten och det finns bl.a. av detta skäl anledning att i domskäl och i andra sammanhang, t.ex. vid pläderingar inför rätten, avstå från att använda sig av straffmätningsvärde som term. … Det finns andra typer av termer av detta slag, som alltså kan vara användbara jurister emellan för att beskriva ett ibland invecklat förhållande på ett enkelt och för de insatta begripligt sätt, men som kan vara oklara för andra. En sådan är “artvärde”. Också denna term bör man alltså vara återhållsam med att använda annat än vid diskussioner med personer som man antar är insatta i vad som avses.” (s. 40.) 17 Detta gäller till år 2013 då en markant ökning sker som kan antas ha samband med att väsentligt fler hovrättsdomar från den tiden registreras i basen. I så fall torde termen redan tidigare varit väsentligt vanligare i domskäl än vad som antalet träffar antyder. 1 8 Jag bortser här från den från terminologisk synpunkt komplicerade frågan i vilken utsträckning som återfallsskärpning ingår eller inte ingår i begreppet. 19 Asp (En modernare påföljdsreglering?, SvJT 2010 s. 449 not 22) betecknar det som ”lätt vilseledande” att tala om straffmätningsvärde när hänsyn inte ska tas till eventuell återfallsskärpning. Och enligt Jareborg/Zila (Straffrättens påföljdslära, fjärde uppl., 2014, s. 104) är straffmätningsvärde det ”slutresultat” som domstolen kommer till efter tillämpning av alla bestämmelser, inklusive bestämmelsen om återfall i 29 kap. 4 § BrB, som påverkar straffmätningen. Jfr även Jack Ågren, Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 311. 2 0 Jfr härtill Asp, En modernare påföljdsreglering? SvJT 2010 s. 449 avsnitt VI.2. Det bör emellertid påpekas att texten i propositionen (prop. 1987/88:120 s. 100) inte lämnar utrymme för någon tvekan om att det är straffvärdet som avses. Detta behöver nu nödvändigtvis inte vara avgörande. Vad som sägs i förarbetena bör inte anses vägledande om goda skäl kan åberopas mot detta eller för ett annat synsätt. 21 Efter att ha framhållit det tämligen självklara, men i litteraturen stundtals förbisedda, förhållandet att skälen för att välja fängelse blir starkare ju högre straffvärdet är. 22 Någon sådan med tillämpning av också 29 kap. 5 § BrB utformad ”plattform” för påföljdsvalet som Borgeke förordar använde HD inte. Nämnas bör emellertid att när HD senare behandlar frågan om utrymmet för att förena en inte frihetsberövande påföljd med samhällstjänst förordar HD, i strid mot ett förarbetsuttalande, att detta anknyts till ”längden av det fängelsestraff som annars skulle följa”, alltså inklusive beaktande av också 29 kap. 5 § men även 29 kap. 4 §. 2 3 Det ska dock framhållas att den gemensamma rubriken över punkterna 16 och 17 är Straffmätningsvärdet i detta fall. 24 HD uttalar dessutom att riktpunkten skulle höjas om det finns billighetsskäl enligt 29 kap. 5 § BrB respektive om det rör sig om en lagöverträdare som inte har fyllt 21 år vid brottet. När det gäller ungdom har uttalandet visst stöd av NJA 2000 s. 314. Justerade generella riktpunkter för olika ålderskategorier skulle också lätt kunna ställas upp med stöd av en sådan tabell för straffnedsättning som Jareborg och Zila presenterat i Straffrättens påföljdslära, (se fjärde uppl., 2014, s. 155 och s. 161, jfr även Borgeke, Att bestämma påföljd för brott, avsnitt 3.10.3). Det kan emellert id diskuteras i vad mån sådana riktpunkter skulle vara förenliga med HD:s uttalande i NJA 2000 s. 421 om att en ”schematisk regel om en på levnadsålder grundad procentuell straffnedsättning i förhållande till straffvärdet skulle … behöva förses med så många undantag och förbehåll att den inte skulle tjäna till verklig vägledning”. Vad gäller billighetsskäl förefaller det, utom beträffande speciella förhållanden (jfr NJA 2012 s. 1038 I), helt utsiktslöst att ställa upp några justerade generella riktpunkter. 25 Johan Munck, JT 2008–09 s. 176 f. 2 6 Noteras kan också att de referenser som åberopas för att det är ett på det angivna sättet bestämt straffmätningsvärdet som ska läggas till grund för påföljdsvalet inte är några av de tidigare avgöranden i vilka HD använt termen straffmätningsvärde eller, som i några av dessa avgöranden, uttalanden i den juridiska litteraturen. I stället hänvisar HD till 30 kap. 5 § BrB med dess föreskrifter om begränsningar i användningen av fängelsestraff för ungdomar och till NJA 2000 s. 314. När det gäller användningen av termen straffmätningsvärde ger dock dessa källor inte något stöd. Detsamma kan sägas om HD:s hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där riktpunkten om straffvärden motsvarande ett års fängelse eller mer anges) som stöd för att ”straffmätningsvärdet” inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”. 2 7 Se band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 9.4.1 och 9.4.2, s. 184 ff. 28 SOU 2012:34, band 2, Villkorligt fängelse, avsnitt 4.4.4, s. 83 ff. 29 I det inledande avsnittet (1.1 Allmänt om systemets uppbyggnad) i Borgekes Att bestämma påföljd för brott sägs att samtidigt ”som reglerna i många fall är öppet hållna är ett genomgående drag, att påföljdsbestämningssystemet bygger på presumtioner av olika slag. Detta innebär att systemet primärt anvisar en lösning, men samtidigt håller öppet för att skälen för en annan utgång i det enskilda fallet kan vara så starka att presumtionen får vika.” 3 0 Termen används inte av Jareborg. 3 1 Det får antas att innebörden av texten är att presumtionen mot fängelse har återställts i detta fall. 32 Jareborg och Zila använder inte termen i detta sammanhang. Termen nämns överhuvudtaget inte förrän i tredje upplagan (2010) av deras bok och då, som redovisats i not 19, med en annan innebörd än den som ligger till grund för Borgekes ”plattform”. 3 3 Skärtorsdagsdomen — en ny dom från HD som påverkar domstolarnas påföljdsbestämning, SvJT 2008 s. 763. 34 Problemet gäller främst tillämpningsområdet för samhällstjänst och betydelsen av olika uttalanden i den frågan i lagstiftningens förarbeten. Jfr till detta Johan Muncks recension av Att bestämma påföljd för brott i JT 2008–09 s. 178. Av betydelse är också de tröskeleffekter som ettårspresumtionen i praktiken är förenad med. Jfr t.ex. Wersäll, Några utgångspunkter för ett reformerat påföljdssystem, SvJT 2010 s. 545 (s. 557 f.). 3 5 Through the Looking-Glass — behövs en ny påföljdsreform? Festskrift till Suzanne Wennberg, 2009, s.411. Se även Ulväng, Brottsbalk (1962:700) 30 kap. 4 §, avsnitt 3.1, Lexino 2012-07-01. 36 Asp, Svensk rättspraxis, Straffrätt 2001–2009, SvJT 2010 s. 902 (på s. 976 ff). 37 Skrivningen är lite vilseledande eftersom presumtionen för fängelse ansågs bruten genom de skäl för en lindrigare påföljd (inklusive billighetsskälen) som fanns. 38 Även denna formulering framstår som något vilseledande eftersom förekomsten av billighetsskäl enligt den beslutsstruktur som används i HD:s dom inte aktualiseras förrän det konstaterats att straffvärdet i sig innebär en presumtion för fängelse. Billighetsskälen är enligt den i stället en av de faktorer som kan bryta den presumtionen. 3 9 Även i artikeln En modernare påföljdsregering? (SvJT 2010 s. 449) berör Asp frågan om beslutsstrukturen, dock utan något eget ställningstagande. Artikeln ger en viss vägledning när det gäller hur Asps tre alternativ ska uppfattas. Enligt Asp är frågeställningen ”om man vid tillämpning av den brytpunkt där straffvärdet börjar tala för fängelse skall se enbart till straffvärdet eller om man som en tumregel också bör dra av sådana straffmätningsfaktorer som avses i 29 kap. 5 § BrB. Man kan säga att frågan gällde om man vid tillämpning av 12-månadersregeln skulle (och skall) bygga på straffvärdet eller straffmätningsvärdet”. I en not tillägger Asp att denna uppdelning i två lösningar är förenklad och Jareborgs och Zilas uppfattning betecknas som en ”förmedlande variant”. Enligt Asp var rättstillämpningen ojämn under ganska lång tid men det ”torde emellertid kunna sägas” att straffmätningslösningen efter hand tog över alltmer. När det gäller NJA 2008 s. 359 säger Asp att HD i domen gav ”uttryck för att ett mer differentierat synsätt måste anläggas”. 40 Rättsfallet har inte mindre än 27 sidhänvisningar i rättsfallsregistret. Många av dessa avser dock andra frågor än den som behandlas här. 4 1 Vissa smärre förändringar finns, som inskjutande av ”fortfarande som en allmän princip eller tumregel” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för ettårspresumtionen och ”normalt” när det gäller straffmätningsvärdets betydelse för påföljdsvalet. Dessa och andra liknande förändringar, exempelvis i avsnitt 1.3.5, gör texten mindre ”dogmatisk” och torde i vart fall bl.a. bero på NJA 2008 s. 359. 42 I sammanhanget bör nämnas att frågeställningen om tillämplig beslutsstruktur även behandlas i Jack Ågrens avhandling Billighetsskälen i BrB 29:5, 2013, s. 319 ff. Då framställningen är kortfattad och endast deskriptiv, dvs. utan någon egentlig analys eller eget ställningstagande, nöjer jag mig dock med en hänvisning. 4 3 Om man jämför med framställningen i uppsatsen En modernare påföljdsreglering? SvJT 2010 s. 449 (se om denna i not 39) framstår det också som troligt att det är just Jareborgs och Zilas framställning som stått som förebild till Asps andra variant. 4 4 Det kanske tydligaste exempel som vi har på hur ett förment intresse av förutsebarhet och likabehandling i praktiken helt fått förhindra tillämpning av normala straffrättsliga principer och en saklig diskussion kring vilka värden som bör beaktas vid påföljdsbestämning är det ”tabellraseri” som dominerade i praxis när det gäller narkotikabrott före NJA 2011 s. 357. Även om denna praxis var väl känd och också kritiserad (se. t.ex. Victor, Narkotikabrottslighetens gärningsmän och offer, i Festskrift till Henrik Tham, 2007) måste jag erkänna att de skriande orättvisor som förekommit i praxis och som blottlades av detta rättsfall kom som en överraskning. Det är inte utan ett visst vemod som jag iakttagit HD:s senare beredvillighet att bidra till nya ”tabellverk”. 4 5 Det kan finnas skäl att framhålla att uttalandet finns i författningskommentaren till 30 kap. 4 § andra stycket BrB och helt entydigt avser straffvärdet. 4 6 Jfr till detta exempelvis det inledande avsnittet (I) i Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 9, Uppsåt och klander, s. 173 (tidigare publicerad i SvJT 1988 s. 722) där det bl.a. framhålls att en ”gärnings straffvärde bör skiljas från gärningsmannens straffvärdighet. Av bl. a. billighetsskäl bör ofta en gärningsman bestraffas lindrigare än om enbart straffvärdet beaktas. (I åtskilliga av dessa fall är fråga om rättvisebedömningar i ett vidare perspektiv än det som straffbuden förutsätter.)” 47 Så numera även i HD-avgöranden som talar om straffmätningsvärdet som NJA 2012 s. 849 punkt 17 och NJA 2012 s. 1038 I punkt 50. Se även NJA 2014 s. 989, punkt 10, där det med hänvisning till prop. 1987/88:120 s. 100 (där förarbetsuttalandet om ettårspresumtionen finns) sägs att straffmätningsvärdet inte är så högt ”att det ensamt motiverar att påföljden bestäms till fängelse”. 48 Lagrådet framhöll i sitt yttrande att det flerstädes ”i remissprotokollet framgår i anslutning till de enskilda momenten i påföljdsbestämningsproceduren att avsikten inte är att åstadkomma någon allmän förändring i nu tillämpad praxis. Sett ur den synvinkeln kan det föreslagna, väsentligt utbyggda systemet — med en omskrivning av ett bibliskt talesätt — sägas innebära att gammalt vin hälls i nya läglar” (prop. 1987/88:120 s. 154). 4 9 Den text från andra upplagan av Att bestämma påföljd för brott (s. 247 f.) som det anförda hänför sig till är inte helt lättolkad. Borgeke skriver att det normalt torde förhålla sig så att ”billighetsskälen har betydelse såväl för en tänkt straffmätning som för påföljdsvalet”. Detta kan ge intrycket att frågeställningen skulle vara om det finns vissa omständigheter som endast är av betydelse för antingen straffmätningen eller påföljdsvalet (vilket förstärks av skrivningen om utvisning). Frågeställningen är dock snarare om i vilken mån straffmätningsvärdet ger svar också på frågan om påföljdsvalet. När HD i NJA 2008 s. 359 säger att det torde ”vara naturligt att olika former av s.k. sanktionskumulation primärt beaktas vid straffmätningen” betyder det inte att sanktionskumulation inte skulle kunna beakta vid påföljdsvalet men att det kanske inte är tillräckligt att straffmätningsvärdet ligger under ett år. Och när HD i samma rättsfall säger att ”hänsyn till den tilltalades hälsotillstånd och liknande i allmänhet torde vara av störst betydelse för påföljdsvalet” betyder det inte att det inte skulle kunna beaktas vid straffmätningen men att fängelse kanske i sådana fall kan undvikas även om straffmätningsvärdet skulle uppgå till ett år eller mer. 5 0 Jareborg, Straffrättsideologiska fragment, 1992, kap. 2, Moral på s. 63.
- Endast kort därefter återkommer termen i NJA 2012 s. 1038 I (med Borgeke i sitsen) men denna gång utan någon närmare förklaring.
Domstolarna och demokratin3 hänvisningar
Prejudikats tidsmässiga tillämplighet1 hänvisning
Jäv mot domare, särskilt nämndeman2 hänvisningar
- HD har uttalat sig på följande vis om tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag (NJA 2012 s. 1038 I): ”15. I ett mål i en svensk domstol angående frågan huruvida staten har respekterat den enskildes rättigheter enligt konventionen är det primärt konventionens ställning såsom svensk lag som får betydelse. Det ankommer därför på domstolen att göra en egen bedömning av den innebörd som artiklarna i konventionen har. Det innebär att bestämmelserna kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis. Detta förhållningssätt leder till att i takt med utvecklingen av den svenska rättsbildningen kommer Europadomstolens praxis att få allt mindre betydelse när det gäller tillämpningen av Europakonventionen såsom svensk lag […].” HD:s synsätt ger konventionen en mer framskjuten plats än den som regeringen ville skänka den i samband med dess införlivande med svensk rätt. Uttalandet, som inte undgått kritiska synpunkter, är också mer expansivt än motsvarande ställningstagande år 2005 av Norges högsta domstol. HD:s dom bereder vägen för en framtida tillämpning av konventionen såsom svensk lag som är anpassad till svenska värderingar och förhållanden i övrigt. Det finns därför skäl att välkomna HD:s uttalande. Man kan dock fråga sig vad detta innebär i praktiken mot bakgrund av Europadomstolens omvittnat dynamiska rättsbildning. Denna har lett till att vissa jävsbestämmelser i rättegångsbalken inte kan anses uppfylla de krav som följer av konventionen; här är uppgiften alltså för svensk del närmast att ”komma i fatt” Europadomstolen.
- (j) NJA 2012 s. 1038 I ger Europakonventionen en framskjuten plats i det svenska rättssystemet, vilket jämnar vägen för en extensiv tolkning av art. 6.1 som svensk lag. Generalklausulen i RB 4:13 bör i princip ges samma innehåll som art. 6.1 som svensk lag; den bör alltså inte längre tillämpas med Europadomstolens praxis enbart som tolkningsunderlag. NJA 2010 s. 274 — liksom flertalet här behandlade avgöranden — ligger väl i linje med en sådan utveckling i form av en strikt standard för jävsbedömningen. Skälen för att tillämpa generalklausulen som sådan har begränsats till det fåtal måltyper som falller utanför tillämpningsområdet för art. 6.