1.Även om frågan Varför? ställdes i en del av inläggen i Svensk Juristtidning 2007 s. 769–926, märks ännu tydligare under år 2014 en förskjutning i tematiken i Svensk Juristtidnings artiklar på området. Presidenten i 400-årsjubilerande Svea hovrätt, Fredrik Wersäll, inledde med att ifrågasätta om Högsta domstolen gått längre än nödvändigt i sin rättsskapande verksamhet (SvJT 2014 s. 1–8, se även s. 101–104 och 335–347). Dag Mattsson sammanfattade ett seminarium inom ramen för 400-årsjubileet där en viktig fråga var just legitimiteten i domarmakten (SvJT 2014 s. 587–596). Och år 2015 knöt Carl Josefsson dessa frågeställningar till Jürgen Habermas rättighetsbaserade demokratisyn.s. 441
2.Legitimitetsfrågorna är inte bara intressanta för att ge stöd för domarnas i Sverige successivt etablerade konstitutionella dömande eller för att begränsa domarnas alltför fria rättsskapande. Legitimitetsfrågorna är också — och framför allt — intressanta eftersom de sätter in det konstitutionella dömandet i sitt sammanhang och bidrar till utformningen av en domarkultur. Det finns tre aspekter på legitimiteten som jag särskilt vill lyfta fram.s. 441
3.För det första finns frågan vad som över huvud taget gör att domarna kan pröva lagars grundlagsenlighet. Denna fråga kan besvaras inom ramen för rättsordningen. Legitimitet inom rättsordningens ram handlar om att en enskild föreskrift eller ett enskilt rättsfall stöds av rättsordningens djupare skikt, rättskulturen och djupstrukturen (Kaarlo Tuori, Critical Legal Positivism 2002, s. 243–281).s. 442
4.Det som över huvud taget gör att domarna kan pröva lagars grundlagsenlighet är att grundlagen är överordnad lagarna. Det är det klassiska argumentet för lagprövningen, formulerat bl.a. i det klassiska amerikanska rättsfallet Marbury v. Madison år 1803 och i Norden i Høyesterettsjustitiarius P. C. Lassons votum i ett norskt rättsfall år 1866. Det har också varit det återkommande argumentet i den svenska debatten för lagprövning. En viktig faktor för att konstatera grundlagens överordning har varit att den är svårare att ändra än vanlig lag, och att det särskilda förfarandet för grundlagsändring skulle vara meningslöst om inte grundlagsstridig lag ska åsidosättas. Argumentet återkommer i formuleringen ”grundlag går före lag”, ett av de två förhållanden domstolarna enligt 11 kap. 14 § regeringsformen ska beakta vid lagprövning. Behovet av en demokratisk grund för normprövningen, vilket diskuteras av Dag Mattsson i den nämnda seminariesammanfattningen, ligger i ett inomjuridiskt perspektiv häri. Skyddet för den enskilde följer av att det finns en grundläggande demokratisk överenskommelse om att majoriteten inte ska kunna missbruka sin makt.s. 442
5.Enligt min uppfattning räcker argumentet om grundlagens överordning långt för att försvara och legitimera domarnas prövning av lagars grundlagsenlighet. Inom den svenska rättsordningen är det numera inte bara klarlagt att grundlag är överordnad lag, det är också klarlagt att EU-rätten är överordnad lag, och även överordnad grundlag med det förbehållet att EU-rätt som strider mot grundläggande fri- och rättigheter utan att EU-domstolen ingriper mot detta kan åsidosättas (se härtill NJA 2014 s. 79, Thomas Bull och Fredrik Sterzel, Regeringsformen. En kommentar, 2010, s. 253, jfr i dansk rätt UfR 1998 s. 800). Det är vidare någorlunda klarlagt att EKMR, tolkad av Europadomstolen, har ungefär den särskilda ställning i förhållande till lag som Högsta domstolen förespråkade vid inkorporeringen av EKMR som lag (NJA 2012 s. 1038, jfr prop. 1993/94:117 s. 36–38). I Sverige uppkommer därmed inte den motsättning som finns i bl.a. Tyskland och Italien mellan en författningsdomstols grundlagstillämpning och Europadomstolens tilllämpning av EKMR.s. 442
6.Även om överordning och underordning fortfarande är en viktig parameter när det gäller domarens val mellan olika normer, är den inte alltid utslagsgivande. När olika fri- och rättigheter bryts mot varandra, och när de skyddas i olika avseenden av olika domstolar, har vi en diversifierad rättsordning där andra kriterier måste användas. En viktig iakttagelse är i det sammanhanget att det inte finns en ensam lagstiftare som har sista ordet om hur fri- och rättigheter som kan härledas till nationella grundlagar, EKMR och EU-rätten ska avvägas mot varandra. Detta måste då ske i den domstol där avvägningen aktualiseras i ett konkret fall, helt enkelt därför att det inte finns någon annan möjlighet (med undantag för möjligheten att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen). Här finns anledning att hämta ledning från tidigare epoker, före nationalstaternas monopoliserande av rätten runt år 1800, då rätten var diversifierad (se Seán Patrick Donlan, ”Remembering: Legal Hybridity and Legal History” i Comparative Law Review 2011).s. 443
7.För det andra finns frågan hur domarna legitimerar sin bedömning i det enskilda fallet. Även denna fråga kan besvaras inom ramen för rättsordningen, och svaret finns i sättet att se på rättsordningens olika delar. Det handlar här om att uttryckligen ange hur det enskilda avgörandet är förankrat i rättsordningens djupare skikt.s. 443
8.Domarna legitimerar sin bedömning i det enskilda fallet genom att anföra argument. När en väsentlig del av preciseringen av rättsläget sker i serier av domstolsavgöranden, antingen från en och samma domstol eller i form av växelverkan mellan Europadomstolen, EU-domstolen, Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen, uppkommer frågan hur denna rättspraxis ska kunna bli så tydlig att rättsläget är förutsebart. Den amerikanske professorn George C. Christie har anfört att tre kriterier bör vara uppfyllda: 1/ att det finns ett tillräckligt stort antal fall med liknande omständigheter att de som helhet kan bilda ett mönster, 2/ att den instans som avgör frågorna har samma sammansättning under en betydande tidsperiod och 3/ att det finns någon typ av lekmannamedverkan i denna instans (se George C. Christie, Philosopher Kings? The Adjudication of Conflicting Human Rights and Social Values, 2011, s. 129–135). Vad gäller det första kriteriet är det lätt att hålla med. Ett antal fall på samma tema men med varierande omständigheter gör att rättsläget kan analyseras, även om fallen avgjorts av olika domstolar, och slutsatser kan dras om vilka gränsdragningar som varit väsentliga. Det andra kriteriet kan appliceras på USA:s högsta domstol men knappast på det system av flera olika höga domstolar som finns i Europa. Det tredje kriteriet är intressant och för i en europeisk kontext närmast tankarna till den sammansättning som författningsdomstolar ofta har.s. 443
9.För svenskt vidkommande finns det anledning att fästa sig främst vid 1/ att det finns ett tillräckligt stort antal fall med liknande omständigheter att de som helhet kan bilda ett mönster, 2/ att varje domare genom sin argumentation i det enskilda fallet passar in det i rättsordningen i övrigt så bra som möjligt. Om splittringen i rättsordningen riskerar att försvaga legitimiteten (jfr Dag Mattssons sammanfattning i SvJT 2014 s. 592–593) ger kravet på argument till stöd för avgörandet i sig självt en ram för domarna att hålla sig inom (Sionaidh Douglas-Scott, Law after Modernity, 2013, s. 45). Även om man inte kan hitta det enda rätta svaret, kan man skilja mellan flera riktiga och oriktiga svar, och bättre och sämre svar (Christie a.a. s. 21–33, 77–87 och 119–128). Här krävs inte bara en mer utvecklad prejudikattolkningslära utan också avgöranden där det preciseras vilka omständigheter som domarna har fäst vikt vid. För att argumentationen ska bli fullödig krävs också att parterna lägger fram sina argument så att de kan bedömas av domstolen. Inför domstolen kan även en individ vars röst inte kommit fram i den allmänna debatten göra sin röst hörd.s. 443
10.Viktiga frågor, som kräver en ytterligare fördjupad prejudikatbildning, är hur de grundläggande fri- och rättigheterna enligt regeringsformen och EKMR ska hanteras. De begränsas på två olika sätt, dels genom de undantag som får göras enligt de bestämmelser som definierar dem, dels genom att de olika rättigheterna kan åberopas av motstående parter eller motstående intressen och därmed kolliderar (se Christie a.a. s. 35–73 och i svensk rätt bl.a. NJA 2005 s. 805 och 2012 s. 400). När det gäller dessa frågor är proportionalitet och avvägning viktiga begrepp, som bör anlyseras vidare (se Moshe Cohen-Eliya och Iddo Porat, Proportionality and Constitutional Culture, 2013). Frågan är också om liknande fri- och rättigheter i RF och EKMR ska läsas samman (se NJA 2007 s. 805) eller ska skiljas åt i bedömningen (se NJA 2005 s. 805 och för danskt vidkommande Jens Peter Christensen i Højesteret — 350 år, 2011, s. 250–259). Denna del av legitimiteten innebär att det enskilda avgörandet hänger samman med normer och andra avgöranden på ett sätt som låter sig förklaras med rationella argument.s. 444
11.För det tredje finns frågan vad som i förhållande till det omgivande samhället legitimerar att domarna är konstitutionella aktörer.s. 444
12.En aspekt som Carl Josefsson tog upp (SvJT 2015 s. 67) var behovet av en stark och vital offentlighet på europeisk nivå. I avsaknad av en sådan saknas ”en grundläggande förutsättning för legitimiteten i Europa- och EU-domstolens författningspraxis”. Josefsson knyter detta med hjälp av Habermas till behovet av en demokratiskt förankrad lagstiftare på EUnivå. Legitimiteten i dömandet är nämligen beroende av rättens demokratiska tillkomst.s. 444
13.Även här är enligt min mening ett historiskt perspektiv betydelsefullt. Om EKMR och EU:s rättighetsstadga uppfattas som innehållande rättsordningens grundläggande värden, är det inte svårt att iaktta att dessa för vidare ett naturrättsligt kulturarv. Dessa grundläggande normer behövde tecknas ned för att återupprätta människovärdet och utgöra ett fundament för demokratin. Det förhållandet att grundlagsstiftaren och lagstiftaren inte som i nationalstaten är nära kopplade till varandra, utan att det finns ännu mer grundläggande grundlagar i form av EKMR och EU-stadgan vilka tolkas av domstolar som saknar en nära koppling till en viss lagstiftare, gör systemet bättre rustat mot påfrestningar.s. 444
14.När behovet av en stark och vital offentlighet diskuteras, måste också de pågående tekniska förändringarna vägas in. Även om varje domare ger rationella argument för sitt avgörande är frågan om och hur dessa argument kan nå ut i den allmänna samhällsdebatten, något som i sin tur skulle kunna stärka legitimiteten för det konstitutionella dömandet på ett mer generellt plan. Ofta förmedlas avgörandet genom nyhetsrapporteringen, där kanske andra aspekter än de rent juridiska anses vara av större intresse. Viktigt att notera är dock att juridiskt initierade analyser — oavsett om författaren är jurist eller journalist — mer och mer förekommer t.ex. i Svenska Dagbladet (Mårten Schultz) och Aftonbladet (Oisín Cantwell). Här har emellertid även bl.a. domare ett ansvar att föra fram de argument som varit viktiga för ett avgörande. Vi ser början på en sannolikt långtgående förskjutning från traditionella pappers- och sändningsmedia till internetbaserade och sociala media, vilket innebär möjligheter till billig och enkel nyhetsförmedling men också en stor risk för vilseledande nyhetsförmedling där helhetsbilden försvinner i det enorma informationsflödet. Här finns i gengäld nya möjligheter för domare att förklara vilka bedömningar de har gjort och varför. Den inomjuridiska diskussionen i bl.a. Svensk Juristtidning fördjupar och breddar kunskapen om rättsordningens komplexitet och kan ge en historisk och komparativ bas för dömandet. Den diskussionen kan sedan kompletteras med och ligga till grund för en nyhetsförmedling till och interaktion med det omgivande samhället.s. 445
15.Även om rättsordningen bygger mer på argument än på auktoritet (jfr Cohen-Eliya och Porat s. 111–132), har domarna också en auktoritet genom oavsättligheten som ger oavhängighet som i sin tur ger möjlighet för domarna att trots medial och annan snålblåst stå upp för rättsstatens värden. Detta har varit av betydelse, för att nämna några exempel, när sydafrikanska domstolar markerade mot apartheid-systemets införande (se Max Sørensen i Juristen 1959 s. 451), när norska Høyesterett år 1941 markerade mot ockupationsmaktens försök att kringskära domstolarnas oavhängighet, under ofärdsåren i Finland 1899–1905 och 1908–17 samt i den kurhessiska författningskampen år 1850 (se B. W. Pfeiffer, Die Selbs tändigkeit und Unabhängigkeit des Richteramtes, 1851). Mot detta finns exempel på att domare inte har stått upp för rättsstatens värden (se t.ex. Bernd Rüthers, Die unbegrenzte Auslegung. Zum Wandel der Privatrechtsordnung im Nationalsozialismus, 7 uppl. 2012).s. 445
16.Behovet av att makten är underordnad rätten har funnits länge. Ingen har kanske sagt det mer uttrycksfullt än Eleonora av Akvitanien, när hon år 1193 skrev till påven, som högsta företrädare för den kyrkliga rättskipningen, för att få hjälp mot tysk-romerske kejsaren Henrik VI som höll hennes son Rikard Lejonhjärta som gisslan (Alison Weir, Eleanor of Aquitaine, 2000, s. 293). Hon skrev: Eleonora av Akvitanien sökte ett ”judicial rigour [---] set up as a means of resort [---] above peoples and kingdoms”. Hon hade behövt art. 5 EKMR och Europadomstolen men var drygt 750 år före sin tid.s. 445