5 · Vad är fördragskonform tolkning?

1.Fördragskonform tolkning förekommer på två olika sätt inom svensk rätt, som en rättsvetenskaplig term och som en rättsvetenskaplig metod. Den rättsvetenskapliga metoden finns i sin tur av två olika slag. Först som en harmoniseringsmekanism vid misstänkt normkonflikt och sedan som tolkningsmetod för domstolar för att undersöka en specifik regels innebörd. 5.1 Termen fördragskonform tolkning Termen ”fördragskonform tolkning” som en del av domstolens motivering förekommer enbart i samband med EKMR och EU-rätten i praxis. Även om termen fördragskonform tolkning tillhör europarättens domän återfinns en fördragskonform tolkningsmetod i praxis som sträcker sig vidare än europarätten. Det går att utskilja två varianter av fördragskonform tolkningsmetod i praxis. Jag har benämnt dem stark fördragskonform tolkning respektive svag fördragskonform tolkning. 5.2 Stark fördragskonform tolkning Stark fördragskonform tolkning är imperativt frammanad av den europeiska rätten vid misstanke om en normkonflikt mellan den svenska rätten och europarätten. Stark fördragskonform tolkning har som syfte att vid en misstänkt normkonflikt anpassa och flytta den svenska rätten så att en direkt normkonflikt med europarätten undviks. Den svenska rättsregeln förflyttas och förändras genom stark fördragskonform tolkning tills normharmoni uppstår.s. 452

2.Presumtionen om normharmoni mellan den svenska rätten och europarätten etablerar en undersökningsplikt vilket innebär att man vid misstänkt normkonflikt måste undersöka om konflikten är verklig. Det är främst två omständigheter som föranleder en stark fördragskonform tolkning. Den första är den konkreta lagprövningen sprungen ur förbudet att lagstifta i strid med EKMR i RF 2:19. Den andra är EU-rättens företräde och krav på harmonisering. 5.3 Svag fördragskonform tolkning Svag fördragskonform tolkning används inte för att lösa en normkonflikt utan för att bättre förstå en rättsregels innebörd. Svag fördragskonform tolkning är inte imperativt frammanad av EU-rätten eller EKMR utan utgör ett av många alternativa tolkningsverktyg till domstolens förfogande i dess tolkning av den svenska rätten. Det är upp till domstolen att välja att använda sig av svag fördragskonform tolkning eller ej. Svag fördragskonform tolkning är ett sätt att använda sig av folkrätten för att belysa en svensk rättsregels betydelse; därav uttrycket att tolka en rättsregel ”i ljuset av” ett folkrättsligt åtagande. Det är möjligt eftersom det föreligger en presumtion vid tolkningen av en svensk rättsregel att det folkrättsliga åtagandet överensstämmer med svensk rätt. Presumtionen följer av att behovet av ändringar i svensk lag (transformering) övervägs i samband med Sveriges anslutning till folkrättsliga traktat; sker ingen ändring beror det på att svensk rätt bedömts vara i överensstämmelse med åtagandet.s. 453

3.Skillnaden mellan inkorporering och transformering ligger just i de två sätten dualismen kommer till uttryck. Med inkorporering är det traktatstexten som ger uttryck för det folkrättsliga åtagandet och genom transformering är det den svenska rättsregeln som reflekterar det folkrättsliga åtagandet. Rättsregeln förändras inte i sitt innehåll av svag fördragskonform tolkning. Undantaget till den traditionella transformeringen är EKMR, som är inkorporerad i den svenska rätten. EKMR har även tilldelats ett utökat skydd genom RF 2:19. Förbudet mot att stifta svensk lag som står i strid med RF 2:19 visar fortfarande på huvudregeln att det är lagstiftaren som ska upprätthålla de internationella åtagandena. Det är just inkorporeringen av EKMR i kombination med RF 2:19 som skapar det imperativa momentet och föranleder en stark fördragskonform tolkning av EKMR. Ett incitament som ytterligare förstärks genom EU-rättens relation till EKMR som allmän rättsprincip i Fördraget om Europeiska unionen artikel 6:3 och Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.s. 453