Hela artikeln

En artikel med dubbla budskap

1.Jordabalkens 18 kapitel är ett intressant kapitel. Utöver att det reglerar centrala sakrättsliga frågor kring omsättningsskydd, är det huvudsakligen författat i den absoluta slutfasen för de substantiella tänkesättens inflytande över äganderättsbegreppet i svensk rätt. Med slutet för detta inflytande övergavs föreställningar om äganderätten som något mer än socialt konstruerat. Kapitlet är därför en av milstolparna för den svenska funktionella argumentationstradition som idag dominerar vårt förmögenhetsrättsliga tänkande. Funktionalismen har blivit en självklar utgångspunkt som varken behöver motiveras eller ens behandlas som ett särskilt fenomen. I en tid av internationalisering av privaträtten, där vi i högre grad kan antas stöta på andra tänkesätt och influeras av dessa, finns det emellertid anledning att framhålla vårt svenska funktionella angreppssätt. Det är också så att de substantiella tänkesätten trots allt har en ”sterk makt over tanken” som alltjämt kan behöva belysas. I denna artikel ger jag därför några konkreta exempel på hur vi, som svenska (nordiska) jurister, använder en, för den funktionella traditionen typisk, lagreglering som JB 18 kapitlet. Avsikten är samtidigt också att belysa några, mer eller mindre, oklara rättsfrågor kring bättre rätt till fast egendom. Artikeln har således två syften. För den som vill veta hur frågor om bättre rätt till fast egendom skall behandlas (enligt min mening) kan det kanske vara effektivt att inte fästa sig så mycket vid det funktionella temat. Avsnitt 3 blir då det egentliga avstampet. För den som vill veta varför vissa argument kan antas bli mer framgångsrika än andra, och likaså hur en analys och argumentation i dessa frågor kan byggas, finns det anledning att läsa texten med det funktionella temat som infallsvinkel. Detta tema slås an i avsnitt 2.s. 669

Funktionalismen som bakomliggande förhållningssätt …

1.Regleringen i JB 18 kap behandlar problem som uppkommer p.g.a. att någon obehörigen förfogar över en fastighet. Problemen handlar om minst tre subjekt och minst tre relationer som brukar illustreras med schemat A – B – C. Den funktionella traditionens förhållningssätt till problemen är att ta utgångspunkt i varje partsrelation för sig och att tala om ”bättre rätt” för att markera att varje bedömning bara avgör ett förhållande.s. 670

2.Det nämnda funktionella förhållningssättet kan jämföras med en substantiell utgångspunkt där det blir avgörande att bestämma var ”äganderätten” är belägen. Även om ”substantiell” betecknar föreställningen att begreppen anses ha en faktisk motsvarighet i realiteten, behöver det inte vara fråga om metafysik. Syftet i en modern rättsstat är inte att avgöra frågan som en realitet, utan att laborera med äganderätt som en sammanhållande länk för ett system. Istället för att sträva efter att hålla relationer beträffande egendom åtskilda, är det en ambition att hitta likheter och gemensamma punkter för ”äganderättens övergång”. Därmed blir det också konsekvent att fråga sig var ”äganderätten” är belägen. Med ett ställningstagande i denna fråga kan problemet placeras in i systemet och analyseras. I klara fall görs detta genom enkel tillämpning och i oklara fall genom avvägningar kring undantag, justeringar eller omtolkningar av systemet.s. 670

3.Den svenska funktionella traditionen står närmast i en sorts motsatsförhållande till de substantiella förhållningssätten. Även om det i ett modernt substantiellt förhållningssätt anses lika negativt med begreppsjurisprudens som i det funktionella, är det tydligt att utgångspunkterna är helt olika. Vad som med substantiellt tänkesätt ses som fördelar med ett sammanhållet system, uppfattas av funktionalisten närmast som argument emot att göra så. Utifrån den funktionella traditionens preferens för flexibilitet och ”reelle hensyn” leder den substantiella logiken nämligen till verklighetsfrämmande lösningar och dess formella förutsägbarhet till bristande förutsägbarhet i materiell mening. Förklaringsmodellen ”äganderättens övergång” har i stort sett utmönstrats i den funktionella traditionen. Med det funktionella förhållningssättet är ”äganderätt” ett relationellt och situationsapassat begrepp som kan användas för att på ett förenklat sätt uttrycka resultatet av en lösning. Äganderättsbegreppet används inte i själva problemlösningen annat än i betydelsen ”anspråk på företräde”.s. 671

4.När JB 18 kapitlet skall användas är det därför viktigt att beakta det bakomliggande förhållningssättet. Trots att JB 18 kapitlet använder ord som ”äganderätt” och ”rätte ägaren”, är det inte fråga om annat än språkliga förenklingar. Det är m.a.o. fråga om att använda en annan del av lagtextens terminologi, nämligen den om ”bättre rätt”, JB 18:9.s. 672

…leder till att konflikterna hanteras var för sig…

1.För att illustrera det funktionella förhållningssättet till regleringen i JB 18 kap använder jag ett exempel. A säljer sin fastighet till B på kredit med hävningsförbehåll. B vill ha lagfart trots hävningsförbehållet, men vill samtidigt undvika att fastigheten då mäts ut för B:s andra skulder. B förfalskar därför en köpehandling och använder en bulvan, C. Förfalskningen som B gör får det att framstå som om det är C som köpt fastigheten av A. Lagfartsansökan görs i C:s namn.s. 672

2.B bryter efter en tid avbetalningsplanen och hamnar m.a.o. i dröjsmål gentemot A. A gör flera påstötningar för att förmå B att betala, men häver till slut köpet med B och försöker få tillbaka fastigheten. Eftersom A nu upptäcker att det är C som fått lagfart anser A det bäst att väcka talan mot C.s. 672

3.Innan A hinner ta steget att väcka talan mot C har fastigheten emellertid förvärvats av D.s. 672

4.Efter att talan har väckts och detta noterats i fastighetsregistret säljer D fastigheten till E.s. 672

5.En tid senare säljer E fastigheten till F. Med den funktionella traditionen skall problemen om ”bättre rätt” i denna konflikt hanteras i varje partsrelation för sig.s. 672

6.Relationen A – B, dvs säljare och köpare, skall lösas med kontraktsrättsliga regler. Har A gjort hävningsförbehåll får A häva köpet p.g.a. utebliven betalning. Han får också häva p.g.a. B:s förfalskning och lagfartsansökan i C:s namn.s. 673

7.Även relationen A – C skall lösas med obligationsrättsliga principer. En bulvan som C gör inget förvärv av fastigheten och har därför ingen grund för att hävda bättre rätt än A. Även om C och B skulle ha upprättat formellt korrekta köpehandlingar mellan sig saknar de betydelse. Så länge C är B:s bulvan är avtalet ett skenavtal som inte skall ges verkan mot tredje man, jfr AvtL 34 §.s. 673

8.För relationen A – D skall de sakrättsliga reglerna i JB 18 kap användas. Har C och D avtalat och uppfyllt formkraven för avtal om fastighetsöverlåtelse har de sinsemellan ett giltigt avtal. För att D skall ges bättre rätt mot A krävs att bristen i B:s förvärv inte är av sådant slag som anges i JB 18:3, något som jag tar upp närmare i nästa avsnitt. Skulle bristen inte anses vara av sådant slag krävs att D varit i god tro om både bristen i B:s förvärv och bristen i C:s förvärv, JB 18:1 och AvtL 34 §.s. 673

9.A:s rätt gentemot E är beroende av om A ges bättre rätt än D. Skulle D ha gjort ett godtrosförvärv skall E ges bättre rätt helt enkelt för att D var behörig att överlåta fastigheten. Om D förlorar mot A skall A kunna använda samma grund mot E om bristen är av sådant slag som avses i JB 18:3. Förlorar D trots att JB 18:3 inte skall användas är godtrosförvärv för E ändå uteslutet. Detta eftersom E förvärvat fastigheten efter att A:s talan mot D antecknats i fastighetsregistret, JB 18:8. Får A bättre rätt mot D behöver A inte väcka särskild talan mot E. Domen mot D skall ges rättskraft även mot E, JB 18:9.s. 673

10.Relationen A – F skall i princip behandlas som relationen A – E. Att E säljer fastigheten till F förändrar inget. F får inte bättre ställning än E, JB 18:8 och 18:9.s. 673

11.Exemplet och regleringen föranleder några frågor som skall illustrera ytterligare aspekter av det funktionella angreppssättet till JB 18 kap.s. 673

…likaså till att rekvisitet ”handling på vilken äganderätten grundas”

1.bedöms utifrån säljarens intresse att undvika tredjemansrisker En av de frågor som exemplet kan illustrera är hur ett funktionellt respektive ett substantiellt angreppssätt förhåller sig till beskrivningen ”äganderättens övergång”. Frågan är om B:s förvärv skall anses bristfälligt enligt JB 18:1 eller JB 18:3. Eftersom JB 18:3 handlar om förfalskning och B förfalskat kan det tyckas vara enkelt att avgöra. Emellertid kan det hävdas att avtalet mellan A och B från början är giltigt och att det är först genom A:s hävning som A kan hävda bättre rätt mot B. Den förfalskning som B gör avser kanske bara köpebrevet och inte köpekontraktet. Beträffande förfalskning stadgar JB 18:3 p 1 att det skall vara ”handling på vilken äganderätten grundas”. Vilken handling skall då detta anses vara? Kan det vara köpekontraktet, köpebrevet, eller rent av någon annan, som exempelvis lagfartsansökan?s. 673

2.Trots att formuleringen i JB 18:3 p 1 använder termen ”äganderätten grundas” på ett sätt som inte är helt konsekvent med den funktionella traditionen skall den rimligen uppfattas i enlighet med denna. Termen ”äganderätten” skall läsas som anspråk på äganderätt eller anspråk på företräde. Ett tydligare sätt att formulera satsen vore därför ”handling på vilken tidigare förvärvares anspråk på äganderätt grundats”.s. 674

3.Det handlar således inte om att dra gränsen för när ”äganderätten övergått” vid fastighetsköp. Med en sådan substantiell logik skulle vi avgöra frågan genom att besluta om huruvida äganderätten övergår då köpekontraktet eller köpebrevet upprättats. Det skulle m.a.o. avgöras om äganderätten övergår när avtalet ingås eller när säljaren avstår från hävningsrätt. Kanske skulle det också bli aktuellt att fråga sig om det inte rent av är när lagfart utfärdas som äganderätten övergår. Detta är inget reellt problem utan en fråga om begreppsbestämning som med nödvändighet leder över i andra problem och överväganden än de som är för handen. Det är symptomatiskt att vi, så snart äganderättsbegreppet används i problemlösningsfasen, riskerar att hamna i just sådana överväganden.s. 674

4.Med den funktionella traditionen skall vi istället beakta just reella aspekter för det specifika problemet. För det aktuella problemet behöver det inte handla om någon särskilt omfattande analys, utan den kan se ut som i nästa stycke.s. 674

5.Ett köpekontrakt med hävningsförbehåll (köpebrevsförbehåll), ger köparen företräde framför säljaren så länge köparen fullföljer betalningsplanen. Så länge säljaren inte avstår från sin hävningsrätt och upprättar köpebrev, har köparen dock inte behörighet att få lagfart. Därmed har köparen inte heller den behörighet eller ens det behörighetssken som behövs för att köparen skall kunna sälja till en annan som får företräde gentemot (den förre) säljaren. Effekten blir att säljaren har ett visst skydd. Så länge säljaren inte upprättar köpebrev skall han inte stå risken för att behöva vända sig mot tredje man för att kunna ta i anspråk sin säkerhet i form av hävningsrätten. Av betydelse är inte minst risken för att förlora mot tredje man, eller m.a.o. förlora sin sakrätt. I sakrättsligt hänseende är just risken för att behöva vända sig mot tredje man en central aspekt. Därför skall formuleringen i JB 18:3 p 1 ”handling på vilken äganderätten grundas är förfalskad”, anses stadga att köpebrev är en sådan handling. Köpebrevet och lagfarten ställer A inför risken att behöva kräva sin rätt mot senare förvärvare.s. 674

6.Med den funktionella traditionen är denna typ av reella överväganden ofta av avgörande betydelse. Även om normativa argument i form av tolkningar av lagreglernas lydelse används, är det ofta nödvändigt med någon form av motivering i sak. Exempelvis skulle argumentet att formuleringen ”handling”, i JB 18:3, är obestämd form singularis och därmed bör anses avse vilken som helst av de handlingar som kan grunda ett anspråk på äganderätt, inte godtas som enda avgörande argument. På motsvarande sätt förhåller det sig med argumentet att JB 18:3 hänvisar till 18:1. Ett sådant argument skulle gå ut på att JB 18:1 ger grunddefinitionen av sådana brister som skall ge A bättre rätt, och att JB 18:3 skall användas om dessa brister är av viss kvalificerad art. I 18:1 ges en bred definition; ”hans … åtkomst var ogiltig eller av annat skäl ej gällde”. Hävning skall anses vara ett sådant ”annat skäl”. Genom kopplingen mellan JB 18:1 och 18:3 skall vad som anges i 18:3 p. 1, om ”handling på vilken äganderätten grundats”, även kunna omfatta en förfalskning som leder till hävning, och inte bara sådana förfalskningar som klassificeras som ogiltighet.s. 675

7.Tolkningsargument används således sällan som enda avgörande argument i den funktionella traditionen. Däremot kan de, som här, förstärka de reella övervägandena. Tillsammans blir dessa argument en argumentation som har förutsättningar att övertyga. 5 Funktionalismen använder i hög grad intresseanalyser och konsekvensargument för att avgöra frågor där A åberopar JB 18:1 mot B och JB 18:3 mot C för att vinna mot D Ett ytterligare sätt att förstärka den funktionella argumentationen i den ovan behandlade frågan, är att variera förutsättningarna, och peka på lösningar av närliggande fall. Det handlar om en sorts konsekvensargumentation där det övertygande momentet ligger i att samma lösning skulle användas även om omständigheterna varit något mindre fördelaktiga för A. Jag varierar därför omständigheterna och pekar på fallet att C inte är en bulvan utan en person som genom en egen förfalskning skaffar sig lagfart. Efter att A och B tecknat köpekontrakt och B inte betalat förfalskar C ett köpebrev mellan A och B. Med detta söker han lagfart i B:s namn. Därefter förfalskar han ett köpebrev mellan B och sig själv samt söker lagfart. Vi får då ett läge där B:s förvärv från A p.g.a. den uteblivna betalningen och hävningen skall anses bristfälligt enligt JB 18:1, medan C:s förvärv från B skall anses bristfälligt enligt JB 18:3. Frågan är om A under dessa förhållanden skall ges bättre rätt än en godtroende D?s. 675

8.Med den funktionella traditionen skall vi angripa problemet i varje partsrelation för sig. Vi kan konstatera att A skall ges bättre rätt än B p.g.a. av hävningen, och att B skall ges bättre rätt än både C och D p.g.a. förfalskningen. Ett argument är därför att A inte rimligen skall ha sämre möjligheter än B att kräva C. A skulle, med en beskrivning som gärna används i flerpartssituationer, ”inträda” i B:s position.s. 676

9.Argumentet kan byggas kring just värderingen ”rimlighet” och bottna i att både B och C är ”bovar” vars agerande har gjort att A förlorat lagfarten. Samtidigt är argumentet dock till stor del ett konsekvensargument. A skall inte behöva vara beroende av att B väcker talan och vinner bättre rätt mot D, innan A skall kunna få bättre rätt än C. En konsekvens av ett sådant beroendeförhållande skulle kunna bli att B utnyttjar situationen och kräver ersättning av A för att agera mot C. Detta konsekvensargument är antagligen ganska avgörande. Antagligen är det få jurister som kan acceptera tanken på att den köpare som inte betalat sin skuld, skall kunna köpslå med sin borgenär om att göra något för dennes räkning. Situationen riskerar att bli en sorts ockerförhållande.s. 676

10.Genom att den här skissade konflikten på detta sätt avgörs till A:s fördel, blir också den i föregående avsnitt behandlade konflikten lättare att avgöra. Om D inte skall ges skydd ens om B inte själv gjort förfalskningen, finns det liten anledning att ge D företräde när B har gjort förfalskningen.s. 676

11.Förhållandet kan också i sin tur jämföras med att C skulle ha förfalskat ett köpebrev mellan sig själv och A direkt. Det finns då anledning att beskriva B:s och C:s relationer med A som ett dubbelförfogande. I konflikten mellan B och C, skall då B vinna eftersom C:s åtkomst inte är en överlåtelse, det är rent av inget förvärv alls, jfr JB 17:2 och rekvisitet ”överlåtelse”. I förhållandet mellan A och C skall A ges bättre rätt av samma skäl. C har inte gjort något förvärv alls från A utan förfalskat. I förhållandet A – D kan åter beskrivningen obehörigt förfogande användas; A – C – D. Här skall A ges bättre rätt mot D eftersom D har förvärvat från förfalskaren C, JB 18:3. Även denna argumentation är ett exempel på hur jämförelser och konsekvenser kan användas i argumentationen. I detta fall är argumentet inte lika avgörande som ockerargumentet ovan. Istället bottnar det värderingsmässigt i tanken att om A skall vinna mot D när C gjort en förfalskning, skall A också vinna om C behövt två förfalskningar för att skaffa sig lagfart. Det handlar också om att valet av beskrivning, dvs. som dubbelförfogande eller obehörigt förfogande, inte skall vara av avgörande betydelse när förfarandet är så likartat.s. 676

12.Intressant är att ett substantiellt tänkesätt här kanhända skulle ge en enklare väg till lösningen. När A häver köpet med B skulle då ”äganderätten gå tillbaka” till A. Oavsett om C skaffar sig lagfart genom förfalskning av ett förvärv direkt från A, eller via B, och oavsett om det istället är B som gör förfalskningen i C:s namn, skulle B vara borta ur bilden. När D förvärvar av någon som p.g.a. förfalskning ser ut att vara behörig, skall konflikten lösas genom företräde för A eftersom det var hos A ”äganderätten var belägen”. Så länge ”äganderätten kan sägas vara belägen” hos A spelar det ingen roll hur många led av ogiltiga eller hävda förvärv som ligger emellan. Även en Z skall förlora om A av sådana skäl ”har äganderätten” och något av förvärven bygger på en förfalskning.s. 676

13.Med denna positiva utsaga om substantiell logik vill jag inte påstå att den är att föredra. Beskrivningen kan möjligen vara användbar efter att analysen av de reella argumenten, konsekvenserna och partsintressena etc. redan gjorts, som här ovan. En analys som börjar med att ”placera äganderätten” riskerar dock att stanna på detta plan. Som nämnts har de substantiella tänkesätten en ”sterk makt over tanken”. Därmed blir analysen av partsintressen, konsekvenser och kanske rent av lagtextformuleringar lidande. Istället byggs dessa in i en objektifiering där subjekten hamnar i skuggan och tankemodellen blir mer framträdande än verklighetsbeskrivningarna. Detta medför att vi hamnar ännu ett steg längre bort från realiteten; att såväl egendom som äganderätt är konstruktioner för att hantera subjektens relationer avseende vissa resurser. Givetvis kan det diskuteras hur många steg från denna realitet som är lämpligt att ta med hänsyn till det behov av förenkling som vi behöver i vår kommunikation. Det finns förstås också olika uppfattningar om vad som skall beskrivas som realiteter, eller m.a.o. om hur det är lämpligt att beskriva verkligheten. I den funktionella traditionen har beskrivningarna dock hamnat på en nivå där redan terminologin äganderätt undviks i analysfasen.s. 677

14.Oavsett hur man väljer att beskriva förhållandena kan det konstateras att det finns flera argument för att ge A företräde mot D i det aktuella exemplet. Ett ytterligare argument som bör tas upp är formuleringen ”… och var överlåtaren ej rätt ägare till egendomen på den grund att hans eller någon hans företrädares åtkomst var ogiltig eller av annat skäl ej gällde …”, JB 18:1 (min kursivering). Formuleringen kan tolkas så att det är tillräckligt att det finns en brist i någon företrädares förvärv. Med den hänvisning som görs från JB 18:3 till JB 18:1 skulle det därmed kunna hävdas att det är tillräckligt att ett av förvärven har en sådan kvalificerad brist som avses i JB 18:3 för att A skall ges företräde mot D. En sådan tolkning har också gjorts i doktrinen: ”Undantagen i JB 18:3 … tar sikte på vissa fall, där den ogiltighet eller det fel i övrigt som vidlåder överlåtarens … eller någon hans föregångares förvärv är av viss allvarligare art …”. På så vis skulle alltså ett företräde för A kunna motiveras även med normativa argument och därmed skulle argumentationen som helhet vara övertygande i frågan.s. 677

Likaså används ”reelle hensyn” i en analys av vad ”bättre rätt” skall

1.ges för faktiska följder Nästa fråga som exemplet föranleder illustrerar tre karaktäristika för den funktionella traditionen; intresseanalysen, begreppsrelativiteten, och konsekvensargumentationen. Frågan gäller vad ”bättre rätt” skall innebära mer precist? I fall där B förvärvar fastigheten genom ett giltigt köpekontrakt men skaffar sig lagfart genom förfalskning, bedrägeri eller liknande, blir det tydligt att A:s anspråk i sak handlar om att få betalt. A har frivilligt avstått från fastigheten och hans återstående anspråk hade utsläckts genom en betalning från B. Det intresse av fastigheten som A har i skedet efter att köpekontrakt med köpebrevsförbehåll har upprättats, är i typfallet ett intresse av säkerhet. Samtidigt finns det en förvärvare som i typfallet har intresse av att äga fastigheten. Frågan är därför vad som bör vara de faktiska effekterna av att A ges bättre rätt? Skall A kunna kräva fastigheten eller skall D, E eller F kunna freda sitt intresse genom att betala A:s fordran?s. 678

2.Beskrivningen av A:s intresse som särpräglat i förhållande till intresset att äga ligger väl i linje med den svenska funktionella traditionen. Partsanspråk, eller om man så vill ”rättigheter”, skall betraktas funktionellt. Begreppet äganderätt skall användas relationellt och kontextuellt. När det handlar om en säljare som sålt på kredit mot säkerhet i det sålda, är det därför inte alls otänkbart att använda rättsföljder som enbart tillgodoser det begränsade intresset att få betalt. I några länder där lagstiftaren uppmärksammat och lagt vikt vid liknande synsätt på äganderättsbegreppet, har man tagit hjälp av annan terminologi för att markera att en säljare som sålt lös egendom på kredit har ett begränsat intresse av egendomen som sådan. Exempelvis används i Norge termen ”salgspant” och i USA kan säljarens intresse läggas på nivån av ”security interest”. I Sverige har någon motsvarande terminologi inte använts i lagtexten. I sak stadgas dock att en avbetalningssäljare av lös egendom bara kan räkna med att få kompensation för sitt fordringskrav, ränta och omkostnader, AvbetköpL 9 § och KonskredL 27 §. Detta för att skydda avbetalningsköpares intressen av egendomen och av att inte utsättas för alltför betungande ekonomiska åtaganden. Det är således tydligt att säljarens begränsade intresse både har identifierats och använts i rättsliga avvägningar.s. 678

3.Det faktum att en avbetalningssäljares intresse är begränsat bör med den funktionella traditionen beaktas även i en lösning av vad bättre rätt skall innebära. A:s intresse skall då ställas mot C:s, (eller i exemplet ovan D:s, E:s eller F:s), intresse som i typfallet är att få behålla egendomen genom att lösa ut A. Det kan härvid antas att en C i allmänhet, i jämförelse med avbetalningsköpare i allmänhet, kan ha bättre ekonomiska förutsättningar att använda en lösningsmöjlighet. Likaså att en C kan ha viss, om än liten, möjlighet att få kompensation genom regress mot B. En lösenmöjlighet för C är därför inte bara ett hypotetiskt intresse. Beroende på hur stor fordran A har på B kan C:s intresse också vara ganska reellt.s. 678

4.Frågan om hur A:s och C:s intressen skall avvägas har ingen helt tydlig lösning sett till den rättsliga regleringen. För lös egendom kan den nämnda regleringen som begränsar avbetalningssäljarens möjligheter mot avbetalningsköparen användas som ett tungt argument för att A inte skall ges större möjligheter mot C. Om A bara kunde räkna med att få betalt från B skall A inte kunna välja att vägra ta emot betalning från C för att istället ta tillbaka egendomen från C. Det går visserligen att anföra andra argument i frågan, exempelvis att C typiskt sett inte har det skyddsbehov som en förmodat ekonomiskt svag avbetalningsköpare har, men först skall uppmärksammas att regleringen för fast egendom inte har samma utformning. I JB finns ingen specialreglering för avbetalnings- eller kreditköp. Därmed skulle det motsatsvis kunna hävdas att avbetalningsköpare av fast egendom inte skall ges någon lösningsmöjlighet när säljaren väl hävt köpet.s. 679

5.Den reglering som däremot finns i JB gäller återgång efter klander, d.v.s. återgång mellan andra än avtalsparter, såsom mellan A och C. Reglerna, JB 5 kap, är generella och fallet att A är avbetalningssäljare nämns inte särskilt. Utgångspunkten är att fastigheten ”avträds”, d.v.s. lämnas tillbaka till A.s. 679

6.Konsekvenserna av en ordning där avbetalningssäljaren A kan ta tillbaka fastigheten blir att hans intressen tillgodoses i högre grad än att få betalt. Det handlar inte bara om att avbetalningssäljaren i förhållande till sin köpare får ett starkt påtryckningsmedel mot betalningsdröjsmål. Det är t.o.m. så att A kan få anledning att föredra att ett betalningsdröjsmål eller annat hävningsgrundande kontraktsbrott inträffar. Om fastigheten ökat i värde efter försäljningen kan A komma åt denna värdeökning genom hävning och återgång. A:s möjligheter att tillgodogöra sig en värdeökning kan visserligen begränsas, men de normer som används lämnar ändå utrymme för att komma åt en värdeökning. Om säljaren får tillbaka en fastighet som han kan sälja till ett högre pris skall han beakta förtjänsten i beräkningen av sitt skadeståndskrav i anledning av kontraktsbrottet, compensatio lucri cum damno. Det belopp som köparen tillgodoräknas skall således maximeras till säljarens skadeståndskrav och i så fall kan säljaren tillgodogöra sig resterande del av värdeökningen. I JB:s regler om återgång, 5 kap, stadgas inget om rena marknadsvärdesförändringar utan tvärt om bara om förbättringsåtgärder och skador. Motsatsvis skulle det därmed kunna anföras att rena marknadsvärdesförändringar inte skall kompenseras, utan att dessa kommer A till godo.s. 679

7.Konsekvensen att avbetalningssäljaren skulle föredra att kontraktsbrott och återgång för att kunna tillgodogöra sig en värdeökning, är beaktansvärd. Det lämpliga i en sådan ordning kan ifrågasättas på samma grunder som för regleringen av lös egendom och med delvis liknande argument som för säkerhetsrätt i allmänhet, se AvtL 37 §. Detta bör ges betydelse i avvägningen för hur frågan skall lösas inom kontraktsförhållanden. För frågan om A:s möjligheter att vägra acceptera lösen från en ytterligare förvärvare, C, får det vidare betydelse att A står relativt sett aningen mindre risker för att drabbas av marknadsvärdeminskning på fastigheten. I de fall där en ytterligare förvärvare, C, blir inblandad, kan det nämligen antas att denne kan vara villig att betala A en relativt hög lösen för att behålla sin position och regressvis kräva B på lösenbeloppet, istället för att stå utan fastighet och kräva B på köpeskillingen. Samtidigt har A också viss möjlighet att få betalt av B, låt vara med liten sannolikhet och liten andel. I jämförelse med den risk avbetalningssäljaren står för värdeminskning så länge bara avbetalningsköparen är inblandad, får risken anses mindre. Sammantaget kan därför hävdas en obalans i det att A antas få minskade kreditrisker vid marknadsvärdeminskning samtidigt som A ges vissa möjligheter till förtjänst vid marknadsvärdeökning.s. 680

8.Den antagna obalansen för tredjemansförhållandena kan dock legitimeras med argument om att det inte är fråga om ett förhållande som A gett sig in i frivilligt. A har hamnat här på grund av B:s illojala agerande. För de fall där C är i faktisk ond tro om A:s anspråk, eller förlorar på grund av slarvig undersökning, finns det ytterligare moraliska skäl för att ge A denna fördel.s. 680

9.Ett annat viktigt argument i frågan om lösenrätt är att parterna i praktiken sannolikt gör upp om just en lösen. Istället för att A får tillbaka fastigheten och säljer den igen, är det smidigare för båda om förvärvaren löser ut A. Det finns exempelvis flera rättsfall avseende lös egendom där det inte varit aktuellt att yrka annat än ersättning för egendomens värde. Därmed skulle behovet av att begränsa A:s möjligheter att faktiskt ta tillbaka fastigheten kunna antas vara litet. Å andra sidan innebär ett antagande att förvärvaren vanligen skulle lösa ut A, att en lösenrätt för C, hamnar nära den lösning som parter i dessa situationer ändå tenderar att använda, låt vara att lösenbeloppet kan bli annorlunda beroende på faktorer som parternas förhandlingsstyrka etc. Därmed skulle en lösenrätt vara ett sätt att slippa avtala i de fall parterna ändå kommer överens och ett sätt att avgöra konflikter för de fall där parterna inte gör det. Argumentet att parterna tenderar att använda lösen kan därför användas både för och emot att ta hänsyn till A:s begränsade intresse av den sålda fastigheten.s. 680

10.Analysen av frågan om vad bättre rätt skall innebära kan utvecklas. För sammanhanget saknas dock anledning att peka på mer än de argument som redovisats. Avsikten är bara att framhålla att några karaktäristiska drag i den funktionella traditionen är att beakta intressena bakom parternas anspråk och att använda antaganden om konsekvenser av olika lösningsalternativ. Begreppen kommer härigenom att användas relativt. Äganderätten hanteras som ett verktyg för att underlätta analysen och blir en sorts sorteringsredskap för flera olika slags intressen som de olika parterna kan ha. Genom att preliminärt sortera olika partsintressen med dessa sorteringsredskap, kan den närmare analysen av relationerna redas ut.s. 681

11.Jämfört med en substantiell tradition är detta en betydande skillnad. I en substantiell tradition används äganderätten i högre grad som en byggsten. Efter att byggstenen placerats vidtar analysen av om bygget är hållbart och om det passar in i den övriga strukturen. Med ett substantiellt förhållningssätt är frågan om vad bättre rätt skall innebära enkel i inledningsfasen. Det är helt enkelt fråga om att äganderätten går tillbaka till A. Konsekvensen att det därigenom skapas en obalans som inte accepteras i säkerhetsrelationer, eller ens i den närliggande relationen avbetalningssäljare-avbetalningsköpare för lös egendom, kan dock även här uppfattas som besvärande. I så fall används korrigeringsverktyg som principen om obehörig vinst. Detta verktyg har stor betydelse med ett substantiellt förhållningssätt. Med ett funktionellt förhållningssätt är detta verktyg däremot i stort sett onödigt. Den reella intresseavvägningen har gjorts redan i lösningen av den materiella frågan.s. 681

12.För att göra den här aktuella intresseavvägningen, d.v.s. förespråka en lösning av frågan om vad bättre rätt skall innebära, kan som sagt ytterligare analys vara gynnsam. Exempelvis kan ytterligare argument anföras beträffande skillnader mellan relationen avbetalningsköpare – avbetalningssäljare respektive A – C. Likaså kan argument grundas på skillnader i värdeutveckling för lös egendom och fast egendom. För att avrunda frågan skall jag dock ge ett förslag till lösning mot bakgrund av bara de argument som framförts:s. 682

13.Jag konstaterar då att den funktionella tanken om att äganderätten skall uppfattas kontextuellt närmast leder till att A:s rätt ses som begränsad. Därmed skulle C ges rätt att lösa ut A. Den obalans som antas med konsekvensargumenten pekar också i denna riktning. Att lagtextens generella formuleringar pekar i en annan riktning är kanhända inget argument som behöver ges avgörande vikt. För att göra en poäng av att funktionalismen också omfattar ett visst utrymme för formalism skall jag här dock förespråka just en sådan lösning grundad på lagtextens generella formuleringar. De kontextuella argumenten om begränsad rätt för A och konsekvensargumentet om obalans, är gångbara men ges inte avgörande vikt eftersom de inte entydigt talar för att ge C:s intresse företräde. Jag väljer därför att prioritera de formella argumenten och förorda en lösning som ger A företräde. A skall således kunna välja att ta tillbaka fastigheten även om C vill lösa ut honom genom att betala alla A:s fordringsanspråk på B.s. 682

Funktionalismens relationsfokus leder till att A:s talerätt inte skall

1.anses särskilt begränsad av JB 18:9 En annan fråga i anledning av exemplet är mot vem A kan rikta talan om bättre rätt. Funktionalismen får betydelse även för hur vi uppfattar formella regler och procedurregler. I JB 18:9 stadgas att talan ”kan” riktas mot den som har lagfart eller den som senast har sökt. Stadgandet skulle kunna uppfattas som en begränsning av A:s möjligheter att rikta talan. Ordvalet ”kan” skulle kunna tolkas som ”kan bara”. Mot detta kan givetvis anföras att ”kan” bör kontrasteras mot alternativet ”skall” … osv. Vårt funktionella synsätt gör dock denna typ av ordvalsbryderier mindre avgörande. Med det synsätt som följer av vår funktionella tradition är svaret att A kan väcka talan mot vem som helst. Begränsningen av talemöjligheterna ligger på ett annat plan än vad ett substantiellt angreppssätt skulle kunna leda till. Det handlar om att få sin relation med ett subjekt utredd, inte om att på substantiellt vis stämma det subjekt som ”innehar äganderätten”. Begränsningen av talemöjligheterna ligger därför på en generell nivå. En allmän förutsättning är att talan inte anses uppenbart ogrundad, jfr RB 42:5. Det är också så att en vinnande part som har inlett rättegång utan att motparten givit anledning därtill skall ersätta motpartens rättegångskostnader, RB 18:3.s. 682

2.Innebörden av JB 18:9 skall således ses som en annan än att begränsa A:s talemöjligheter. Syftet med regeln är att underlätta för den som lagvidrigt förlorat lagfarten. För att denne skall slippa att behöva rikta talan mot flera skall en talan mot den som har lagfart, eller senast sökte, ges viss verkan även mot senare förvärvare. Genom JB 18:9 får A den fördelen att han kan väcka talan mot den som har lagfart utan att behöva bry sig om någon som eventuellt förvärvat fastigheten från denne. En senare förvärvare skall visserligen kunna interveniera i A:s process enligt RB 14:9 och 14:11 st 2, men A behöver alltså inte ta initiativ till att få avgjort att han har bättre rätt mot denne. En annan sak är att A kan stämma också förvärvaren eller kalla denne som part i processen mot överlåtaren, RB 13:7 st 3.s. 683

Systemargument och koherens har också sin plats och JB 18:9 kan

1.leda till att en passiv förvärvare går miste om ett godtrosförvärv Stadgandet i JB 18:9, att en talan mot den som har lagfart skall ges viss verkan även mot senare förvärvare, föranleder frågan hur en sådan verkan förhåller sig till de avvägningar som stadgas i de materiella reglerna JB 18:1? Om en dom som ger A bättre rätt mot den som har lagfart ges verkan mot en senare förvärvare i god tro, synes JB 18:9 innebära ett krav på att förvärvaren beviljas lagfart. Men, om ett så grundläggande rekvisit ställs upp för godtrosförvärv — varför stadgas det inte direkt i JB 18:1 utan först i procedurreglerna i 18:9? Denna frågeställning leder till en illustration av ett ytterligare karaktäristika för funktionalismen. De argument som kan anföras från systematiska utgångspunkter, d.v.s. för att beskriva lösningarna som koherenta eller i vart fall inte motsägelsefulla, är viktiga. Trots att funktionalismen från substantiella utgångspunkter lätt uppfattas som osystematisk och ad hoc, ges argument om koherens och systematik nämligen stor relevans även i den funktionella traditionen.s. 683

2.För att förklara vad som kan läggas in i JB 18:9, om att talan ges verkan mot senare förvärvare, är det lättast börja med fall där JB 18:3 används, såsom i exemplet i avsnitt 3. I dessa fall skall A p.g.a. förfalskningarna ges företräde framför alla senare förvärvare, JB 18:3. Som nämnts i föregående avsnitt kan A rikta talan mot den som har lagfart och med JB 18:9 få bättre rätt än dem som förvärvat senare. Om C har lagfarten får A genom domen bättre rätt mot D, E och F. Har D hunnit få lagfart innan A väcker talan mot C, måste A väcka talan även mot D, eller med RB 13:7 kalla D att inträda som part. Däremot behöver A inte väcka talan mot E och F om de söker lagfart. När A stämt någon som vid stämningstidpunkten har, eller har sökt lagfart, drabbas alla senare förvärvare av domen mot denne. Eftersom det här handlar om en kvalificerad brist enligt JB 18:3 förlorar de även om de väljer att interveniera med hjälp av RB 14:9 och 14:11 st 2.s. 684

3.När det handlar om en okvalificerad brist som regleras i JB 18:1 är utgångspunkten alltjämt att A skall ges bättre rätt. I ett fall där B:s förvärv är ogiltigt p.g.a. bedrägeri och C är i ond tro om detta, skall A förstås ges bättre rätt mot dessa två. A skall också ges företräde framför alla förvärvare som förvärvar fastigheten efter att A väckt talan mot den som har lagfart, JB 18:8. Genom att A:s talan skall antecknas av inskrivningsmyndigheten utesluts godtrosförvärv. I de fall en godtroende förvärvare hinner förvärva fastigheten innan A väckt talan mot den som har lagfart kan A däremot förlora. Om förvärvaren intervenierar i A:s process mot den som har lagfart kan förvärvaren som part framställa en invändning om god tro, RB 14:9 och 14:11 st 2. Skulle förvärvaren däremot inte interveniera har vi det fall där tolkningen av JB 18:9 blir akut på så sätt som nämnts i inledningen av detta avsnitt. JB 18:9 kan tolkas så att förvärvaren förlorar sin möjlighet att åberopa godtrosförvärv. Enligt JB 18:9 skall förvärvaren ges samma ställning som om fastigheten överlåtits under rättegången. Om fastigheten överlåtits under rättegången mot den lagfarne hade förvärvaren inte fått åberopa god tro eftersom JB 18:8 utesluter detta.s. 684

4.Som nämnts innebär en sådan tolkning att JB 18:9 ges viss materiell betydelse. Kraven för godtrosförvärv blir, utöver vad som stadgas i JB 18:1, att förvärvaren måste interveniera om A hinner väcka talan mot den lagfarne innan förvärvaren själv fått lagfart beviljad. Något absolut krav på lagfart blir det således inte men en lagfart utesluter definitivt risken för att A ges bättre rätt.s. 685

5.I doktrinen har tanken att en förvärvare som uppfyllt kraven i JB 18:1 ändå kan förlora, bemötts på aningen olika sätt. En författare redogör för denna effekt som om den är en klar följd av regleringen: ”Domen vinner rättskraft även mot S, vilket innebär, att denne kan gå miste om ett eget godtrosförvärv, som i och för sig skulle ha varit giltigt enligt huvudregeln i JB 18:1 1 st JB.” En annan författare förefaller ha samma utgångspunkt, men är mer tveksam och menar att om så vore fallet: ”… kan man kanske säga, att det på en litet konstig väg insmugits ett åtminstone faktiskt krav på lagfartsansökan för att godtrosförvärvaren skall vara skyddad.”s. 685

6.Det går förstås att framföra argument för att skydda förvärvare som uppfyllt kraven i JB 18:1, även om de inte intervenierar när A hinner väcka talan mot den lagfarne innan förvärvaren själv fått lagfart beviljad. Några sådana argument är av lagtolkningskaraktär. Det faktum att det i JB 18:1 inte uppställs något krav på lagfartsansökan för godtrosförvärv kan med en motsatsvis tolkning hävdas utesluta ett sådant krav. JB 18:1 skulle då närmast ses som en lex specialis. Likaså kan hävdas att JB 18:9 skall ses som en processuell regel där effekten att en dom ges verkan mot senare förvärvare bara avser fall där A faktiskt skulle ha bättre rätt även mot dessa. En annan typ av argument bygger på jämförelser med andra normer. Exempelvis kan godtrosförvärv av lös egendom göras även om egendomen överlåts under rättegång. Ytterligare argument kan baseras på värderingar. Ett sådant argument är kanske att det är orimligt att en förvärvare som inte alls får kännedom om rättegången skall gå miste om sin chans.s. 685

7.De nämnda argumenten kan angripas med direkta motargument. Att 18:1 skall tolkas motsatsvis eller som Lex specialis, strider mot annan förekommande kapitelsystematik där ytterligare rekvisit för särskilda fall ofta kan stadgas i efterföljande regler. Att procedurregler kan påverka de materiella möjligheterna är inte heller helt ovanligt. Att normer för lös egendom leder till en annan lösning kan motsägas av JB:s ordalydelse; förvärvaren skall ges samma ställning som om fastigheten överlåtits under rättegången (18:9) och A:s talan utesluter då ett åberopande av god tro (18:8). Att förvärvaren kan gå miste om en chans, skall ställas mot att förvärvaren kan skydda sig genom att söka den lagfart han ändå är skyldig att söka enligt JB 20:1. Likaså får han information om den pågående talan om han söker lagfart, eftersom ansökan kommer då inte att beviljas med annat än vilande lagfart, JB 20:7 p 3. A har därför svårare att få information om att fastigheten överlåtits än vad den senare förvärvaren har att få information om att A väckt talan.s. 686

8.Beaktat de nämnda argumenten är frågan om inte avgörande vikt skulle läggas vid systemargument. Med lösningen att förvärvaren förlorar om han inte intervenierar för att hävda sitt företräde, eller är proaktiv och snabbt skaffar lagfart för att slippa risken, kan regleringen enklare beskrivas som koherent. A har då genom JB 18:9 givits fördelen att kunna väcka talan mot den som har lagfart och senare förvärvaren har ålagts att agera för att tillvarata sina intressen. I avvägningen mellan risken för att förvärvaren inte får information om den pågående processen och A:s intresse av att kunna inrätta sig efter en gynnande dom mot den lagfarne, skall A:s intresse därför ges företräde. I jämförelse framstår en omvänd ordning som mindre systematisk och mindre koherent med de andra regler som skapar incitament för att söka lagfart.s. 686

9.Det skall anmärkas att mitt antagande att argumenten om systematik och koherens skulle bli avgörande i frågan, förstås motsägs av att en central företrädare för funktionalismen, Henrik Hessler, i just denna fråga främst framfört andra slag av argument, låt vara att han i sak möjligen utgår från samma lösning. Att han i detta fall inte tryckt på samma systematik och koherens som jag gör, får illustrera något som är karaktäristiskt inte bara för funktionalismen utan juridisk argumentation generellt; juridisk argumentation följer ofta olika vägar.s. 686