Om rättsmissbruk i aktiebolagsrätten*1 hänvisning
Rättsfall
NJA 1997 s. 418
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 1997 s. 418
BibTeX
@misc{nja-1997-s-418,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 1997 s. 418}},
year = {1997},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
57 hänvisningar i 18 artiklar · 57 stycken/fotnoter
Om rättsmissbruk i aktiebolagsrätten1 hänvisning
Svensk rättspraxis i associationsrätt 2011–20201 hänvisning
Det civilrättsliga i svensk inkomstskatterätt7 hänvisningar
- Givetvis finns det dock exempel på avgöranden där HD explicit diskuterar utrymmet för analog tillämpning (se exempelvis NJA 1995 s. 742 och NJA 1997 s. 418).
- och tillämpningen av skattelag Till följd av legalitetsprincipens föreskriftskrav talas det emellanåt om ett analogiförbud på skatteområdet. Något sådant förbud gäller emellertid inte på civilrättens område. Anta att HD tillämpar en viss term analogt på en viss situation. Innebär i så fall skatterättens anknytning till civilrätten att termen också kan tillämpas på denna situation i skatterätten? Frågan har inte diskuterats i någon större omfattning i skatterättslig doktrin. Vissa uttalanden har dock gjorts i relation till NJA 1997 s. 418 där HD framhöll att vinstutdelningsreglerna i 1975 års ABL kunde tillämpas analogt på utbetalningar till andra än aktieägare. Enligt Melz innebar detta att utbetalningen ingick i ett allmänt, men opreciserat utdelningsbegrepp. 8 Utbetalningen tillskrevs nämligen i stort sett samma rättsverkningar som utdelning, blott namnet förvägrades. Persson Österman har däremot uttryckt att eftersom vinstutdelningsreglerna tillämpades analogt rörde det sig inte om utdelning i bolagsrättslig mening. Motsvarande frågor uppkommer även vad gäller andra tolkningsmetoder och principer på civilrättens område. Som exempel kan principen om ansvarsgenombrott och sedvanans inflytande nämnas.
- Roger Persson Österman har i ett festskriftsbidrag från 2003 analyserat i vilken mån HFD anser sig bunden av bolagsrätten när det gäller förtäckt utdelning. Utifrån tre olika mål analyserar han hur det skatterättsliga utdelningsbegreppet förhåller sig till det bolagsrättsliga. Som han själv framhåller det är syftet att mot bakgrund av skatte- och civilrättsliga rättskällor klargöra hur HFD har förhållit sig till bolagsrättens utdelningsdefinition. Enligt Persson Österman är det en allmän uppfattning att det skatterättsliga utdelningsbegreppet är hämtat från civilrätten. Han visar också på två exempel där HFD har utfört en enligt hans mening rimlig bolagsrättslig analys (RÅ 83 1:52 och 83 1:55). Därefter presenterar han emellertid tre mål som enligt honom ger uttryck för det motsatta: RÅ 1985 1:10, RÅ 1992 ref. 56 och RÅ 2000 ref. 56. RÅ 1985 1:10 handlade om återbetalning av ett villkorat aktieägartillskott. Enligt Persson Österman betraktas detta som utdelning i civilrätten eftersom återbetalningen i annat fall skulle hota det bundna egna kapitalet. I skattemålet blev utfallet emellertid det motsatta eftersom en förutsättning för att kunna beskatta något som utdelning är att det rör sig 142 om avkastning på investerat kapital. En återbetalning av villkorat aktieägartillskott ansågs inte jämställt med avkastning på investerat kapital. Ett annat fall som han tar upp är RÅ 1992 ref. 56 i vilket en inkråmsöverlåtelse till underpris mellan två bolag som ägdes av samma fysiska personer inte betraktades såsom skattepliktig utdelning för ägarna. Motiveringen bakom utfallet bestod i att ägarna inte personligen tillfördes någon egendom och att den överförda egendomen aldrig lämnade den dubbelbeskattade sektorn. Enligt Persson Österman kan det i civilrättslig mening emellertid röra sig om utdelning även om inte ägarna personligen tillförs egendomen. Detta stödjer han på NJA 1997 s. 418 vari HD, för att upprätthålla kapitalskyddsreglernas syfte, uttryckligen sade sig tillämpa utdelningsreglerna analogt när värdeöverföringen skedde till tredje man. Eftersom reglerna tillämpades analogt rörde det sig enligt Persson Österman emellertid inte om utdelning i egentlig mening. Detta innebär enligt honom att skatterätten förvisso avviker från civilrätten i detta fall, men inte från det bolagsrättsliga utdelningsbegreppet. Han framhåller att det inte vore helt tillfredsställande att låta skatterätten vara bunden av bolagsrättens analogi. I det sista målet, RÅ 2000 ref. 56, ansåg HFD att en på bolagstämman beslutad utdelning skulle betraktas som inkomst av tjänst för aktieägarna. Anledningen bestod i att verksamheten bedrevs av aktieägarna själva, samt att det förekom ett aktieägaravtal som medförde att utdelningsnivån bestämdes med hänsyn till lönsamheten i varje aktieägares verksamhetsgren. Enligt Persson Österman utgör HFD:s avgörande en rent skatterättslig klassificering. Det finns nämligen inga bolagsrättsliga hinder mot att avtala om olika utdelningsnivåer aktieägarna sinsemellan. Inte heller finns det någon anledning att i bolagsrätten omklassificera utdelningen till tjänst. HFD:s avgörande vilar därför inte på civilrättens verkliga innebörd, utan på en skatterättslig klassificering. Problematiken kring skatterättens bundenhet vid det civilrättsliga utdelningsbegreppet är ett skenproblem enligt Persson Österman. Ur ett 143 skatterättsligt perspektiv är det nämligen ointressant huruvida det rent bolagsrättsligt föreligger utdelning eller inte. Eftersom bolagsrättens syfte är att skydda borgenärer och minoritetsaktieägare handlar den bolagsrättsliga rättstillämpningen inte om huruvida utdelning föreligger eller inte, utan om huruvida skyddsreglerna eller likhetsprincipen kan tillämpas eller inte. För att beskriva detta använder Persson Österman sig av begreppet ”rättspolitisk adekvans”. Begreppet är hämtat från Jan Hellner och tar sikte på att skapa bättre förståelse för rättsreglers funktion. Med rättspolitisk adekvans menas att en regel är utformad så att den förverkligar sina bakomliggande rättspolitiska ändamål. Enligt Persson Österman har bolagsrätten rättspolitisk adekvans för skatterätten i vissa fall eftersom bolagsrätten avser att skydda tredje man, vilket staten är ifråga om skattefordringar. I andra fall föreligger emellertid inte rättspolitisk adekvans, vilket enligt Persson Österman kan förklara varför det skatterättsliga utdelningsbegreppet emellanåt avviker från det bolagsrättsliga. Utdelning utgör på grund av detta inte ett prejudiciellt civilrättsligt förhållande för skatterätten. Det civilrättsliga ramas här in som ett innehåll i termer. Samtidigt framhåller han dock att den bolagsrättsliga frågan inte handlar om huruvida utdelning föreligger eller inte, utan om huruvida skyddsreglerna eller likhetsprincipen kan tillämpas eller inte. Eftersom andra intressen gör sig gällande i en skatterättslig kontext är det enligt hans mening följdriktigt att också begreppsbestämningarna kan komma att avvika. Persson Österman hänvisar huvudsakligen till litteraturuttalanden för att utveckla civilrättens innehåll. Vid analysen av RÅ 1985 1:10 hänvisas det endast till andra skatterättsliga litteraturuttalanden för att underbygga civilrättens innehåll. När det däremot gäller RÅ 1992 ref. 56 hänvisar 144 han till flera regler i ABL, ett HD-avgörande, samt äldre litteraturuttalanden. I stor utsträckning framhäver Persson Österman värdet av ändamålsenlighet i skatterättstillämpningen. Föreskrifts- och förutsebarhetskravet diskuteras inte. Hans sätt att förklara skatterättens avvikelse från civilrätten påminner om Grosskopfs sätt att förklara diskrepansen mellan inkomstskatterätten och redovisningen: områdena tjänar olika intressen. En skillnad gentemot Grosskopf består dock i att civilrättsliga bestämningar enligt Persson Österman inte heller bör följas då de saknar rättspolitisk adekvans för skatterätten. Teorin om rättspolitisk adekvans har inte plockats upp i någon större utsträckning i den skatterättsliga litteraturen. Sammanfattningsvis identifierar Persson Österman tre avgöranden där HFD enligt hans mening har gjort avsteg från det civilrättsliga utdelningsbegreppet. Samtidigt framhåller han att problematiken kring skatterättens bundenhet vid det civilrättsliga utdelningsbegreppet är ett skenproblem. Eftersom skatterätten och bolagsrätten tjänar olika rättspolitiska ändamål kan den skatterättsliga bestämningen av utdelningstermen komma att avvika från den civilrättsliga. Det värde som enligt Persson Österman motiverar detta är skattelagstiftningens ändamålsenlighet.
Om aktieägares lojalitetsplikt3 hänvisningar
- NJA 1948 s. 651; NJA 1974 s. 297; NJA 1979 s. 555; NJA 1993 s. 740 och NJA 1997 s. 418 samt Svernlöv, C., Styrelse- och VD-ansvar i aktiebolaget — En introduktion, 2 u. 2012, s. 43; Stattin, D., Företagsstyrning — En studie av aktiebolagsrättens regler om ägar- och koncernstyrning, 2 u., Uppsala 2008, s. 391 ff. och Andersson m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar, kommentaren till 8 kap. 4 § punkten 10. Jfr den s.k. HQdomen (Stockholms tingsrätts dom den 14 december 2017 i bl.a. mål T 9311-11) på s. 2 308 ff.
- Se NJA 1997 s. 418 på s. 452.
- Även i svensk rätt har ansvar ådömts faktiska företrädare. Däremot har inte begreppen shadow director och de facto director hållits isär på samma sätt som enligt engelsk rätt. I NJA 1997 s. 418 uttalade Högsta domstolen följande angående ansvar för faktiska företrädare: Till en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning. I doktrinen råder en i princip samstämmig uppfattning om att skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL kan tillämpas analogt i förhållande till såväl de facto- som shadow directors. Däremot är det mer oklart om lojalitetsplikten gäller i förhållande till såväl de facto directors som shadow directors. En de facto director kan ofta anses ha åtagit sig ett uppdrag som bolagets förtroendeman. I förhållande till de facto directors synes det därför naturligt att i tillämpliga delar tillämpa lojalitetsplikten på samma sätt som i förhållande till formellt utsedda styrelseledamöter. Vidare bör bestämmelserna i 29 kap. ABL utan vidare kunna tillämpas analogt i förhållande till de facto directors. Däremot är det mer tveksamt om shadow directors utan vidare kan anses generellt bundna av lojalitetsplikten och de särskilda lojalitetsförpliktelserna i samma utsträckning som de formellt utsedda styrelseledamöterna.
- Rolf Dotevall, Skadeståndsansvar för styrelseledamot och verkställande direktör, 1989. Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 1999 och 2008. Rolf Dotevall, Aktiebolagsrätt, Fördjupning och komparativ belysning, 2015 s 343–379. Det kan noteras att Dotevall uttrycker att sanktionerna i ABL 17:6–7 inte är ett skadeståndsansvar eftersom dessa regler kan tillämpas även om den olagliga utbetalningen inte orsakat någon skada, se 2008 s 70 och 2015 s 362. Se även Niklas Arvidsson, Associationsrättsligt samtycke och skadestånd, SvJT 653, på s 658. Jfr utsagor om påföljdens skadeståndsrättsliga ”natur” av justitieråden i NJA 1997 s 418 (beträffande 1975 års ABL) och Bert Lehrberg, Rättsverkan av olovlig förtäckt värdeöverföring, SvJT 2013 s 449, på s 453.
- NJA 1997 s 418 (SÖMÅ), citatet från 31:a stycket av HD:s domskäl.
- Just detta stycke har givit upphov till en kritisk betraktelse av Stefan Lindskog, NJA 1997 s 418 – Lagstiftarens intentionsdjup som lagtolkningsfaktor, JT 2001–02 s 217–221.
Rättsverkan av olovlig förtäckt värdeöverföring7 hänvisningar
- Så även HD i NJA 1997 s. 418, dock avseende äldre lag.
- Se till exempel NJA 1951 s. 5 I och II. 1 1 Se Prop. 2004/05:85 s. 395 och 756. 12 Se Prop. 2004/05:85 s. 395. 1 3 Se Prop. 2004/05:85 s. 395. 1 4 Enligt Nerep och Samuelsson ”bekräftas [i 17:4] vad som i själva verket redan kommit till uttryck i 17 kap. 3 §, nämligen att efterutdelningar är lagliga under de i paragrafen givna förutsättningarna, med komplettering av de formella bestämmelserna i 18 kap.” Nerep, E, Samuelsson, P, Aktiebolagslagen — en lagkommentar del II, s. 236. 1 5 Se Prop. 2004/05:85 s. 756. 1 6 För det följande, se Prop. 2004/05:85 s. 1421. 17 Se Lagrådsremiss. Ny aktiebolagslag (Lagrådsremissen) s. 381 (förslagsrutan). 18 Se Lagrådsremissen s. 737–740. 19 Se Lagrådsremissen s. 109 och 730. 20 Se Lagrådsremissen s. 362, 381, 731 och 738. 2 1 Se närmare min uppsats Begreppet förtäckt värdeöverföring i SvJT 2012 s. 537– 575. 22 Se Bengtsson, Särskilda avtalstyper I, 2 uppl, Norstedts, Stockholm 1980, s. 20 ff. och densamme i SvJT 1962 s. 689 ff., särskilt s. 694. 23 Möjligheten att lösningen på mysteriet skulle stå att finna i den saknade hänvisningen i 17:5 till 17:4 tror jag man kan bortse ifrån. 2 4 Vilken åtminstone analogivis får antas omfatta även klargörandet i 17:4. 25 Prop. 2004/05:85 s. 391–393, 756 m.fl. Jfr NJA 1976 s. 618, 1980 s. 311 och 1990 s. 343. 26 Se Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement s. 177 och 39 (skiss) samt 43. 2 7 Se a.a. s. 48 f. 28 Stöd för en analogisk tillämpning åtminstone vid fastighetsköp finns bland annat i Jordabalkens förarbeten (se Prop. 1970:20 B s. 236; se vidare Westerlind, P, Kommentar till Jordabalken 1–5 kap, Norstedts, Stockholm 1971, s. 404) och i rättspraxis (se uttalanden i NJA 1987 s. 845 I och II). Se vidare t.ex. Prop. 1981/82:165 med förslag till konkurrenslag s. 559. 29 Se t.ex. Prop. 1981/82:165 s. 559. 30 Se t.ex. Prop. 2004/05:85 s. 399 f. Se även NJA 2003 s. 302. 3 1 Prop. 2004/05:85 s. 393. I propositionen hänvisas till Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag (4 uppl. s. 116 f). Det är emellertid tveksamt om Anderssons argumentation i denna fråga är bärande. Visserligen är det helt korrekt att ogiltighet inte alltid har sakrättsliga verkningar och att den kan ha sakrättsliga verkningar i vissa hänseenden men inte i andra, men huvudregeln är ändå att sakrättsliga verkningar inträder och att den som hävdar motsatsen måste anföra hållbara argument för sin ståndpunkt. Se numera Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 212–218. 32 Se även uttalandet i Prop. 2004/05:85 s. 756 samt i litteraturen till exempel Nerep, Samuelsson, Aktiebolagslagen. Del II, 17:6 avsnitt 6.10 om att egendomens värde skall återbäras i det fallet att egendomen förstörts eller överlåtits vidare. Se närmare avsnitt 5 nedan. 33 Se nedan avsnitt 6. 3 4 Se närmare nedan underavsnitt 6.4. 35 Se Prop. 2004/05:85 s. 391–393 och 756. 36 Se särskilt Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 208 ff. 37 Se till exempel Prop. 2004/05:85 s. 756 och Andersson a.a. s. 209. 38 Se närmare diskussionen nedan i avsnitt 8 om huruvida 17:6–7 är exklusivt tilllämpliga i de fall av olovliga värdeöverföringar som omfattas av dem. 39 Parentetiskt kan nämnas att bestämmelsens utformning har gett upphov till en viss terminologisk förvirring. Särskilt har den skapat svårigheter för dem som vill definiera behörighet och befogenhet med referens till huruvida rättsföljden att huvudmannen undgår bundenhet är beroende av medkontrahentens (tredje man) goda tro eller inte. Med en sådan så kallad rättsföljdsdefinition skulle det här vara fråga om ett befogenhetsöverskridande. Rättsföljdsdefinitioner är emellertid sällan särskilt användbara och lagtextens terminologi är helt korrekt. Reglerna om verkställande direktörens behörighet på grund av dennes legala fullmakt är av sådan karaktär att behörighetens omfattning inte kan fastställas utan att hänsyn tas till vad medkontrahenten insett eller bort inse. Ett motsvarande hänsynstagan de till medkontrahentens goda tro görs vid konventionell fullmakt vid tolkningen av fullmakten. 40 Detsamma torde för övrigt gälla med avseende på reglerna om verkan av befogenhetsöverskridande. Även ett befogenhetsöverskridande träffar primärt fullmakten, vilket leder till att den på grund av fullmakten företagna rättshandlingen blir oförbindande på grund av att ett rättshandlingsrekvisit inte är uppfyllt. 41 Se Rodhe, Obligationsrätt, Norstedts, Stockholm 1956, s. 424–426, densamme, Lärobok i obligationsrätt, Norstedts, Stockholm 1986, s. 162–167 och 191 samt Bramsjö, S, Om avtals återgång. En studie över innehållet i återgångspåföljden, Lund 1950, s. 207 ff., särskilt s. 208 f. 42 Nerep, Samuelsson, Aktiebolagslagen. Del II, 17:6 avsnitt 6.10. 4 3 Se Prop. 2004/05:85 s. 756 och i litteraturen Nerep, Samuelsson, Aktiebolagslagen — en lagkommentar. Del 2, 17:6 avsnitt 6.10. 44 Se också NJA 1980 s. 311. 45 Se Prop. 2004/05:85 s. 756 och i litteraturen Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 209. 46 Denna önskan har kanske delvis sin grund i att rätten till återkrav vid förtäckt vinstutdelning i äldre rätt grundades på analogi till den för (formenlig) vinstutdelning till aktieägare gällande regeln (12:5 i 1975 års aktiebolagslag). 4 7 Se Prop. 2004/05:85 s. 756. 48 Se Prop. 2004/05:85 s. 756 med hänvisning till Lindskog i SvJT 1992 s. 98 och Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, 4 uppl., s. 114. Se även Lindskog, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, 2 uppl., Juristförlaget, Stockholm 1995, s. 124 f. 49 Se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 208 not 459. 50 Se även uttalandet i Prop. 2004/05:85 s. 756 om att egendomens värde skall återbäras i det fallet att egendomen förstörts eller överlåtits vidare. 5 1 Se Prop. 1975:103 s. 486. 52 Se även Lindskog, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, s. 122 ff., särskilt not 50, som utgår från att återbäring enligt 12:5 1975 års aktiebolagslag (där rättsföljden liksom idag var ogiltighet med återbäringsplikt) skall ske på detta sätt. 53 Prop. 2004/05:85 s. 393. 54 Se Prop. 2004/05:85 s. 1420. 55 Formellt mest korrekt är antagligen att i stället uppfatta rättsföljden vid befogenhetsöverskridande så, att inget bindande avtal kommit till stånd på grund av att ett rättshandlingsrekvisit inte är uppfyllt (en giltig och verksam fullmakt), men det spelar antagligen inte så stor roll i praktiken. Se härom Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 169 f. 5 6 Se Lindskog, Aktiebolagslagen 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, s. 126 och 128. Se även Lindskog i JT 1992–93 s. 99 ff. 57 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 208–212. 5 8 Se avsnitt 7.4 och 7.7–7.9. 5 9 Beträffande de överväganden som legat till grund för bestämningen av nivåerna för de subjektiva rekvisiten, se Prop. 2004/05:85 s. 398 f. 60 Se avsnitt 3.4 ovan. 6 1 Prop. 2004/05:85 s. 759. 62 Se Prop. 2004/05:85 s. 395. 6 3 Se Prop. 2004/05:85 s. 758. På detta sätt uppfattades också rättsläget enligt äldre rätt, s. 396. 64 Lehrberg, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2006, s. 311 f. 65 Se närmare om rättsvillfarelse i kontraktsrättsliga sammanhang Lehrberg, Förutsättningsläran, Iustus Förlag, Uppsala 1989, s. 381–384 m.fl. 6 6 För det anförda, se Prop. 2004/05:85 s. 758. Se också lagrådets yttrande, Prop. 2004/05:85 s. 1420. 6 7 Se Prop. 2004/05:85 s. 757. I förarbetena nämns ”en styrelseledamot som har föreslagit stämman att den skall besluta om en olaglig värdeöverföring”. 68 Ibidem. 69 Ibidem. Förarbetena skiljer inte mellan medverkan till upprättande och medverkan till fastställelse när exemplen ges. I texten görs en sådan åtskillnad, men det bör noteras att den inte är hårfin. 70 Ibidem. Se föregående not. 7 1 Prop. 2004/05:85 s. 396. 72 Prop. 2004/05:85 s. 397. 73 Prop. 2004/05:85 s. 397–399. 74 Prop. 2004/05:85 s. 398. Det kan dock anmärkas att någon begränsning till organledamöter och aktieägare inte framgår av “det föregående”. Se även nästa fotnot. 75 Se Prop. 2004/05:85 s. 757. 7 6 Naturligtvis kan man också tänka sig den situationen att ett avtal, som innefattar en överföring av värden från bolaget och som ingås av en anställd eller annan fullmäktig som inte är aktieägare eller formell befattningshavare under sådana förhållanden att det inte är fråga om en värdeöverföring i aktiebolagslagens mening, senare blir behörigen godkänt av till exempel styrelsen. I så fall torde styrelsens godkännande normalt enligt vanliga principer om ratihabition få verkan ex tunc, med påföljd att avtalet blir att betrakta som en olovlig värdeöverföring. 77 Denna ståndpunkt är i och för sig inte nödvändig. Undantag från den anställdes ansvarsbegränsning gäller således för falsus procurator (handlande utan erforderlig fullmakt) enligt 25 § avtalslagen. 7 8 Se Prop. 2004/05:85 s. 758. 7 9 Se Prop. 2004/05:85 s. 398 och SOU 1997:168 s. 85 f., jfr SOU 2001:1 s. 112. 80 Prop. 2004/05:85 s. 398. 8 1 Se Prop. 2004/05:85 s. 758. 82 Se Prop. 2004/05:85 s. 398 och SOU 1997:168 s. 85 f., jfr SOU 2001:1 s. 112. Se även i äldre rättspraxis NJA 1997 s. 418 och 1999 s. 426. 83 Se underavsnitt 7.7 ovan. 8 4 Se Prop. 2004/05:85 s. 758. 8 5 Se närmare Lehrberg, Bankernas rådgivningsansvar. I uppsatser i bankrätt, Norstedts Juridik, Stockholm 2002, s. 258 ff., och i rättspraxis avseende äldre lag NJA 1976 s. 618 och NJA 1997 s. 418. 86 Det bör dock framhållas att jag är tveksam till om det så kallade Kone-fallet, NJA 1987 s. 692, som blivit något av ett paradexempel i detta sammanhang, ger grund för annat än kontraktuellt skadeståndsansvar. 87 I rättsfallet NJA 1997 s. 418 uttalades att (den äldre) aktiebolagslagens utformning och systematik fick det att framstå som naturligt att uppfatta lagens bestämmelser som ”en till skydd för bolagets kapital i det närmaste uttömmande reglering av följderna av ett handlande i strid med dessa”. Jfr NJA 1999 s. 426. 8 8 Prop. 2004/05:85 s. 755. Här verkar finnas ett korrekturfel. Reglerna om behörighetsöverskridanden (och befogenhetsöverskridanden) finns i 8:42. I 8:41 stadgas om vissa generella inskränkningar i ställföreträdarnas kompetens. 89 Prop. 2004/05:85 s. 760. 90 Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 205 f. 91 Möjligen blandar Andersson själv ihop sådana grunder med olika typer av värdeöverföringar. Se a.a. s. 204 f. Att en värdeöverföring (här vinstutdelning) är av en viss typ är en sak, att den är oförbindande, ogiltig eller overksam på en viss grund är en annan. 92 Jan Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 205–207 m.fl., är av motsatt uppfattning och menar i stället (uttalat med syfte på vindikationsproblematiken) att ”[e]n ansvarsgrund är mer än tillräckligt” (a.a. s. 215) och att ”parallella grunder för ansvar [är] ’overkill’” (s. 216). Man undrar om inte orden ”mer än” kommit med av misstag. 9 3 Till exempel kan inte en rättshandling som är ogiltig på grund av tvång enligt 29 § avtalslagen ta åt sig giltighet bara för att avtalet inte kan hävas på grund av fel enligt 39 § köplagen. 94 När det handlar om andra former av värdeöverföringar än vinstutdelning blir naturligtvis andra kapitel än 18 kapitlet i stället relevanta. 95 Jfr Andersson a.a. s. 206.
- I rättsfallet NJA 1997 s 418, som avsåg bristtäckningsansvar vid olovlig vinstutdelning, uttalade Högsta domstolen att det stod ”klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 [numera 29] kap 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning”. Uttalandet är inte helt tydligt när det gäller vilken personkrets som omfattas. Orden ”den som framstår som den i själva verket bestämmande” passar bäst när det handlar om en så kallad shadow director. Det är nämligen svårt att tänka sig en shadow director som inte har ett bestämmande inflytande. En de facto (eller de jure) director torde inte typiskt sett ensam ha ett sådant inflytande. Styrelsen fattar ju beslut som kollektiv och verkställande direktören är underställd styrelsen. Bara en de facto director som har det inflytande som är typiskt för en shadow director — eller mer exakt ”framstår som den i själva verket bestämmande” — omfattas av Högsta domstolens uttalande. Om denne bör kallas shadow director eller de facto director är en terminologisk fråga, där svaret nog främst beror på om vederbörande agerar formellt inom ramen för ett uppdrag som han de facto fullgör, till exempel som ensam styrelseledamot, eller informellt genom att ge direktiv till de formella befattningshavarna.
Begreppet förtäckt värdeöverföring2 hänvisningar
- Se särskilt NJA 1997 s. 418 och 1999 s. 426 (särskilt Håstad).
- Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 93. 1 0 Det är som antytts inte helt givet att denna etikettering är den mest adekvata och om så ej skulle vara fallet kan det finnas anledning att ompröva även den formella kvalificeringen av fusion som universalsuccession. Detta torde i och för sig ha mindre betydelse, eftersom fusion och delning är underkastade en omfattande detaljreglering i aktiebolagslagen, vilken i praktiken innehåller lösningar på de flesta — om än inte alla — upptänkliga frågor. 11 Se Lennander, G, Återvinning i konkurs, 3 uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2004, s. 141. 12 Se Prop. 1986/87:90 s. 215, Lennander, Återvinning i konkurs s. 143–145, Göranson, U, Återvinning utom konkurs, Iustus Förlag, Uppsala 1989, s. 271, Rodhe, K, Handbok i sakrätt, Norstedts, Stockholm 1985, § 21 vid not 31, Lejman, Bidrag till läran om återvinning i konkurs, Uppsala 1939, s. 146 ff., särskilt s. 155. Se även SOU 1970:75 s. 160 med not 8 och Prop. 1975:6 s. 205. 1 3 Se Prop. 1986/87:90 s. 215. Se också Lennander, Återvinning i konkurs s. 141– 143. 14 Se t.ex. Ussing, H, Aftaler paa Formuerettens Omraade, 2 uppl., G E C Gads forlag, Köpenhamn 1945, § 11.III. 15 Ett motsvarande problem finns inom förutsättningsläran, där användningen av termen ”förutsättning” förbluffande ofta missförståtts på det sättet att fråga skulle behöva vara om ett ”medvetet antagande”, trots att det borde vara uppenbart att rättshandlingar nog så ofta grundas på omedvetna premisser (och att dessa för övrigt är oerhört många fler än de medvetna). 16 För det anförda, se SOU 1970:75 s. 160 med not 8. 17 För detta och det följande, se Lennander, Återvinning i konkurs s. 143–145. 1 8 Se Göranson, Återvinning utom konkurs s. 272 f. 19 Se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 95–99 med hänvisningar till annan litteratur. Se vidare nästa avsnitt. 2 0 Se Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 99, men jfr Lindskog, S, Aktiebolagslagen. 12:e och 13:e kapitlet. Kapitalskydd och likvidation, Juristförlaget, Stockholm 1995, s. 50. 21 Se också Prop. 2004/05:85 s. 747. 22 Se Prop. 2004/05:85 s. 747 för detta och det följande. 23 Se till exempel Prop. 2004/05:85 s. 747. 2 4 Se i rättspraxis NJA 1920 s. 231. 25 Se NJA 1995 s. 742. 26 Se NJA 1976 s. 618. 27 Se NJA 1951 s. 6 I, NJA 1951 s. 6 II, NJA 1966 s. 475, NJA 1990 s. 343 och NJA 1997 s. 418. 28 Se NJA 1999 s. 426. 29 Se i ämnet bl.a. Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag s. 95 ff., Lindskog, Aktiebolagslagen s. 50 och Nerep, Aktiebolagsrättsliga studier — särskilt kapitalskyddet, Juristförlaget, Stockholm 1994, s. 59 not 66. 3 0 Kursiveringen är gjord här. 31 Se Prop. 2004/05:85 s. 748. 3 2 Ordet ”inte” saknas i propositionen, men det måste antas vara ett rent korrekturfel. 33 Prop. 2004/05:85 s. 371. 34 Prop. 2004/05:85 s. 371. 3 5 Frågan om rättsverkningarna av en fusion eller delning är en helt annan och mera svårbedömd fråga. Se härom min artikel Civilrättsliga rättsverkningar av fusion och delning, Blendow Lexnova Expertkommentar — Affärsjuridik, maj 2012. 36 Prop. 2004/05:85 s. 371. 3 7 Vissa indikationer på att ett subjektivt rekvisit skulle kunna gälla finns i äldre praxis; se således NJA 1980 s. 311 (s. 316) och NJA 1990 s. 343 (s. 350). 38 Det är vanligt att man talar om ”dåliga affärer” i allmänhet och vikten av att skilja sådana från utdelning. En affär kan vara dålig av många olika skäl och de flesta av dessa har inte att göra med någon diskrepans mellan värdet på parternas prestationer. 3 9 Prop. 2004/05:85 s. 371. 40 Talet om att man skulle pröva ”om en värdeöverföring har varit åsyftad från bolagets sida” är ett illustrativt exempel. Som redan har utvecklats ovan innefattar begreppet värdeöverföring i sig att en överföring av värden har ägt rum, vilken inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. När man således har konstaterat att en värdeöverföring har ägt rum finns det alltså inte längre något skäl att fråga sig om värdeöverföringen är av affärsmässig karaktär. Den frågan måste redan vara avgjord för att man skall kunna konstatera att en värdeöverföring föreligger. 4 1 Prop. 2004/05:85 s. 372. 4 2 Se Prop. 2004/05:85 s. 1416. 43 Se Prop. 2004/05:85 s. 372. 4 4 Detta utvecklas närmare i min Praktisk juridisk metod, 6 uppl., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2010, s. 83 f. 4 5 Se härom Lehrberg, B, Praktisk juridisk metod s. 88–90. 4 6 Se NJA II 1915 nr 5 s. 232. Se också Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, 9 uppl., Norstedts, Stockholm 1968, s. 97. 47 Se Grönfors, K, Avtalslagen, 3 uppl., Norstedts, Stockholm 1995, s. 139 f. samt NJA II 1915 nr 5 s. 233 och Almén, Eklund, Lagen om avtal s. 99. 4 8 Prop. 2004/05:85 s. 748. 49 Prop. 2004/05:85 s. 748. 50 Prop. 2004/05:85 s. 748. 51 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 2 Prop. 2004/05:85 s. 748. 53 Prop. 2004/05:85 s. 748. 54 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 5 Prop. 2004/05:85 s. 748. 5 6 Jfr NJA 1958 s. 186. 5 7 Se närmare Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement, 2 uppl., I.B.A. Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2006, s. 111 f. 5 8 Se Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement s. 94–96.
Svensk rättspraxis2 hänvisningar
- Då utbetalning skett i strid med reglerna i ABL 12 kap. 2 § uppkommer frågan i vad mån det som frångått bolaget kan återkrävas av annan än aktieägare och, om den som mottagit beloppet endera inte är skyldig att återbetala vad han mottagit eller inte är betalningsduglig, huruvida beloppet kan återkrävas av annan person. Den bestämmelse som reglerar denna fråga är ABL 12 kap. 5 § första och andra styckena. Till att börja med kan konstateras att Svea hovrätt i RH 1992:80 förklarat att reglerna i ABL 12 kap. 5 § första stycket borde tillämpas analogt på en olovlig utbetalning som skett till en bolaget närstående person som inte var aktieägare. I målet NJA 1997 s. 418 (Leasing Consult) aktualiserades ånyo frågan om möjligheten att med stöd av ABL 12 kap. 5 § första stycket ålägga annan än aktieägare, nämligen Leasing Consult, återbetalningsskyldighet och därtill frågan om en tredje man, som inte tillhörde de kategorier som anges i samma paragrafs andra stycke, kunde åläggas betalningsansvar för brist som uppkommit till följd av att den i första hand betalningsansvarige inte förmådde fullgöra sin betalningsskyldighet. Käranden — konkursboet för det aktiebolag från vilken utbetalningen skett — gjorde gällande två olika grunder varför en bank som medverkat till utbetalningen skulle vara betalningsskyldig. Den första grunden innefattade ett påstående om att Leasing Consult var skyldig enligt ABL 12 kap. 5 § första stycket, eller grunderna för detta lagrum, att till konkursboet återbetala beloppet och att banken var bristtäckningsansvarig enligt ABL 12 kap. 5 § andra stycket, och den andra grunden att banken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser därför att banken genom sina behöriga ställföreträdare hade vetskap om eller i varje fall hade bort inse att medlen olovligen uttagits från det utbetalande aktiebolaget. — HD konstaterar inledningsvis att det förhållandet att ABL 12 kap. 1 och 2 §§ talar om utbetalningar till aktieägare och vilken vinstutdelning som får lämnas aktieägare inte hindrar att bestämmelserna tillämpas analogt på utbetalningar som görs till annan än aktieägare. I första hand kommer härvid i fråga sådana fall där mottagaren av utbetalningen visserligen inte är en aktieägare men väl någon denne närstående fysisk eller juridisk person. Vidare får bestämmelserna antas vara analogt tillämpliga på utbetalningar som görs till någon som i ett nära sakligt sammanhang med utbetalningen upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare. Även andra ägareliknande kopplingar till aktiebolaget skulle måhända kunna aktualisera en dylik analog tillämpning. HD hänvisar i det sammanget till diskussionen i NJA 1988 s. 620 — behandlat ovan under rubriken Personligt betalningsansvar i anledning av kapitalförlust — om aktieägartillskott från annan än aktieägare men fortsätter därefter med att uttala att det knappast låter sig göra att i övrigt med generella kriterier identifiera sådana fall, där en analog tillämpning av ABL 12 kap. 2 § kan komma i fråga. Hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet sätter därvid gränserna för hur långt analogierna skall drivas. Ett typfall gäller utbetalning till en närstående till en aktieägare varvid förhållandena kan vara sådana att det i själva verket får anses att det är aktieägaren själv som är mottagare av utbetalningen. Ett andra typfall är situationen då det inte kan anses ligga lika nära till hands att behandla aktieägaren som en form av mellanhand. Då får i stället prövas om det finns skäl att med en analog tillämpning ändå anse utbetalningen som olovlig enligt 12 kap. 2 § och den vara återbetalningsskyldig som mottagit utbetalningen från bolaget. Och i båda dessa typfall kan det för övrigt bli aktuellt att pröva om den som inte anses återbetalningsskyldig enligt första stycket i 12 kap. 5 § i stället skall med tillämpning av bristtäckningsregeln i andra stycket av samma paragraf täcka eventuell brist i återbäringen. HD konstaterade så att omständigheterna i det nu aktuella fallet var sådana att utbetalningen från det i konkurs försatta bolaget borde föranleda en analogisk tillämpning av bestämmelserna i ABL 12 kap. 2 § och 5 § första stycket och att Leasing Consult — ett bolag som tillsammans med det utbetalande bolaget ingick i en s.k. oäkta koncern — inte hade skälig anledning antaga att utbetalningen utgjorde laglig utbetalning (vilket var förutsättningen för återbetalningsskyldighet enligt 12 kap. 5 § första stycket för den i målet aktuella tiden) och att Leasing Consult därtill helt eller delvis saknade förmåga att fullgöra denna skyldighet. Från denna utgångspunkt går så HD först in på den av konkursboet väckta frågan om banken blivit betalningsskyldig enligt allmänna rättsgrundsatser till följd av att banken genom sina behöriga ställföreträdare hade vetskap om eller i varje fall hade bort inse att medlen olovligen uttagits från det utbetalande aktiebolaget. I denna fråga uttalar HD att ABL:s utformning och systematik får det att framstå som naturligt att uppfatta lagens bestämmelser som en till skydd för bolagets kapital i det närmaste uttömmande reglering av följderna av ett handlande i strid med dessa. Någon anledning att ta upp frågan om ett generellt medverkansansvar på skadeståndsrättsliga grunder i anledning av icke kodifierade rättsgrundsatser utan anknytning till ABL fanns det därför inte. I stället koncentreras frågan på hur långt bristtäckningsansvaret enligt ABL 12 kap. 5 § andra stycket sträcker sig. En fråga som HD i det sammanhanget kommer in på är vilket godtrosskydd som bör tillkomma den som förvärvat viss egendom eller pengar från en enligt första stycket i samma paragraf återbäringspliktig fysisk eller juridisk person som inte själv är aktieägare. I detta avseende förklarar domstolen att det ligger närmast till hands att överväga om inte det stöd åt de aktuella kapitalskyddsreglerna som kan bedömas erforderligt beträffande icke direkt reglerade fall bör i första hand sökas i en analogitilllämpning av ABL och inte i oskrivna rättsgrundsatser eller analogier av regler helt utanför lagstiftningen om aktiebolag. Vad så gäller konkursboets förstahandsgrund, nämligen spörsmålet om bestämmelsen om bristtäckningsansvar i ABL 12 kap. 5 § andra stycket skulle kunna vinna analogisk tillämpning på det aktuella fallet säger domstolen, att den givna utgångspunkten är att bristtäckningsbestämmelsen inte omfattar andra personer i organställning hos aktiebolaget än sådana som anges i ABL 15 kap. 1–3 §§. Inte desto mindre kan det finnas anledning till viss analogisk tillämpning om intresset av att motverka olovlig vinstutdelning innefattade tillräckliga skäl för detta. Om exempelvis en person i ett senare led verksamt bidragit till att den olovliga utbetalningen kom till stånd talar vägande skäl för att den medverkande åläggs skyldighet att täcka den brist som uppkommer vid återbäringen. Detta kan ses som ett sätt att förhindra mer eller mindre klara kringgåenden av reglerna. Allmänt sett bör dock en analogisk tillämpning hållas inom snäva gränser. I vilka fall bör man då kunna tänka sig att en analogisk tillämpning blir aktuell? I denna fråga säger HD att det till en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap. 1–3 §§ bör jämställas med en person i organställning. För det andra bör en analogisk tillämpning kunna komma i fråga då någon för att skada ett intresse som skall skyddas av reglerna i ABL 12 kap. medverkar till en olovlig utdelning i samförstånd med den som själv blir återbäringsskyldig. Med nu angivna analogiska tillämpningar torde dock följa att skyldigheten att täcka bristen kan jämkas med en liknande tillämpning av bestämmelsen i 15 kap. 4 §. För det tredje finns det skäl att tillämpa grunderna för bristtäckningsbestämmelsen även på den vars medverkan väsentligen består i att han är mottagare från någon som är återbäringsskyldig av något som härrör från en olovlig utbetalning förutsatt att mottagaren hade vetskap om att en olovlig vinstutdelning skett och att det för mottagaren var bekant att just dessa medel kommit till användning. Även för detta fall bör jämkningsregeln i 15 kap. 4 § kunna vinna analogisk tillämpning. Frågan om man skulle kunna gå så långt som till att föreskriva ett analogt bristtäckningsansvar redan då mottagaren varit vårdslös eller eventuellt grovt vårdslös är däremot enligt HD inte helt självklar. Hänsynen till omsättningens säkerhet och det praktiska ekonomiska livet har en om möjligt större relativ tyngd än när det gäller analogisk tillämpning av 12 kap. 5 § första stycket. Sammanfattningsvis konstaterar HD att det för att det skulle komma i fråga att i det aktuella målet ålägga banken ett bristtäckningsansvar fordrades att banken, i den mening som angetts här ovan, haft uppsåt med avseende på det olovliga uttaget från det i konkurs försatta bolaget. Då banken vid mottagandet av betalningen från Leasing Consult inte haft vetskap om att medlen olovligen uttagits från det sedermera i konkurs försatta bolaget var banken inte bristtäckningsskyldig enligt ABL 15 kap. 5 § andra stycket.
- Ett annat mål där frågan om bl.a. frågan om återbetalningsskyldighet aktualiserades är NJA 1999 s. 426 (Sturetvätten) — jfr om detta fall även nedan vid behandlingen av aktiebolagslagens låneförbud. — Ett finansbolag hade beviljat ett bolag ett lån som använts för inköp av samtliga aktier i ett annat bolag och finansbolaget fick som säkerhet för lånet företagshypotek i det bolag vars aktier var föremål för köpet. Fordran med tillhörande säkerhet förvärvades därefter av ett annat finansbolag. Sedan det bolag som lämnat säkerheten försatts i konkurs bevakade det senare finansbolaget — dåmera självt försatt i konkurs — sin fordran med förmånsrätt enligt företagshypoteksbrevet. Konkursförvaltaren i det aktiebolag som lämnat säkerheten gjorde gällande bl.a. att pantsättningen var ogiltig eftersom den var att jämställa med otillåten vinstutdelning i strid mot ABL 12 kap. 2 § och att därför återbäring skulle ske enligt den dåvarande bestämmelsen i 5 kap. första stycket samma kapitel. I allt fall var rättshandlingen ogiltig enligt ABL 8 kap. 14 § — numera 8 kap. 35 § — eftersom företrädaren för det bolag som ställde säkerheten överskridit sin befogenhet då han avhände bolaget egendom i strid mot 12 kap. — HD konstaterar först att bestämmelsen om befogenhetsöverskridande i ABL:s styrelsekapitel närmast är att uppfatta som en reglering av bolagets inre förhållanden och att en pantsättning som är att se som en överträdelse av vinstutdelningsreglerna därför inte kan angripas med stöd av bestämmelserna om befogenhetsöverskridanden. I stället inriktar sig domstolen på frågan om det långivande företagets ansvar enligt ABL 12 kap. 5 §. HD (tre av fem ledamöter) uttalar med en hänvisning till det strax här ovan refererade målet NJA 1997 s. 418 att det analoga ansvaret för andra än aktieägare har ansetts böra hållas inom förhållandevis snäva ramar med hänsyn till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet. När det gäller ett utomstående kreditinstitut som i utbyte mot ett lån erhållit en säkerhet inger en analog tillämpning särskilda betänkligheter. För att ett sådant ansvar skall kunna åläggas ett kreditinstitut krävs det att dess företrädare haft uppsåt beträffande omständigheten att ställandet av säkerheten utgjort en olovlig kapitalanvändning. Att företrädare för ett kreditinstitut bort inse att säkerställandet utgjort en sådan kapitalanvändning är med andra ord inte nog för att ålägga detta ansvar. — I ett säryttrande utvecklade justitierådet Håstad uppfattningen att den som lånat ut medel till en aktieägare som ställt säkerhet med egendom som får anses utgöra olovlig vinstutdelning till aktieägaren, skall sakna rätt till säkerheten, om långivaren insett eller bort inse att olovlig vinstutdelning förelåg. Eftersom långivaren i det i målet aktuella fallet var ett finansbolag som åtminstone bort inse att olovlig vinstutdelning förelåg var upplåtelsen av företagshypotek till långivaren enligt Håstads mening ogiltig.
Revisors oberoende - om den svenska oberoenderegleringens utveckling, dess funktion och konstruktion3 hänvisningar
- Se NJA 1997 s. 418, s. 451 f.
- Nästa fråga är då om man skall vara beredd att även låta bestämmel sen omfatta andra personer som intar en bolagsledande position utan att inneha den formella rollen som bolagsfunktionär. HD:s avgörande NJA 1997 s. 418 kan tjäna som utgångspunkt för diskussionen. I målet var fråga om analog tillämpning av bestämmelserna om återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar enligt 12 kap. 5 § ABL. Enligt denna be stämmelse skall de som medverkat till beslutet om utbetalning eller verk ställande därav, eller till upprättande eller fastställande av en till grund för utbetalningsbeslutet liggande oriktig balansräkning, svara för bristen enligt 15 kap. 1-6 §§ ABL. Hänvisningen till 15 kap. ABL innebär i sin tur att ansvaret primärt åvilar de personer som omnämns i 15 kap. 1-3 §§, dvs. stiftare, styrelseledamot, verkställande direktör, revisor och aktieägare.219
- 343-344 NJA 1997 s. 418 283 NJA 1998 s. 734 92,98, 111 NJA 2001 s. 878 1 27
Svensk rättspraxis1 hänvisning
Juridiska personers borgensåtaganden3 hänvisningar
- st. Hänsynen till säkerheten i omsättningen och det praktiska ekonomiska livet får därför sätta gränser för hur långt analogierna skall drivas.»38 »När det gäller ett utomstående kreditinstitut som i utbyte mot ett lån erhållit en säkerhet, inger en analog tillämpning särskilda betänkligheter. För att ett sådant ansvar skall kunna åläggas ett kreditinstitut krävs det att dess 38.NJA 1997 s. 418, HD:s domskäl referatet s. 448. Fallet har kommenterats utförligt av Andersson Utomståendes ersättningsskyldighet vid olovlig vinstutdelning – ett avgö- rande från Högsta domstolen i SvJT 1998 s. 52–83.
- HD, särskilt NJA 1997 s. 418 och NJA 1999 s. 426, har det klart-
- NJA 1997 s. 418 uttalade HD följande: Det citerade ger inte alldeles säkra hållpunkter för bedömning av vilken personkrets som kan träffas av regeln i 12 kap. 2 § ABL. Att regeln bör kunna tillämpas vid transaktioner där den till vilken utdelningen sker kort tid före rättshandlingen varit aktieägare eller kort tid därefter blir aktieägare är ganska självklart. Mer betänklig är den koppling som i domskälen görs till återbäringsreglerna i 12 kap. 5 § ABL. Resonemanget tycks vara att om man finner rättsföljden återbäring enligt 12 kap. 5 § 1 st. ABL vara lämplig, så skall 12 kap. 2 § ABL kunna tillämpas analogt på utdelning till andra än aktieägare. Förutsättningen för tillämpningen av båda bestämmelserna är utdelning till aktieägare och att från den lämpliga rättsföljden sluta sig till att analog tillämpning skall ske förefaller inte alldeles välbetänkt. Uttalandena i NJA 1997 s. 418 har något preciserats i NJA 1999 s. 426. I RevSekr:ns betänkande, i enlighet med vilket HD:s majoritet fattade beslut, uttalades bland annat följande angående gränserna för en analog tillämpning av 12 kap. 2 § och 5 § ABL: