Se NJA 1997 s. 418 på s. 452.
Hänvisas från p. 3 (s. 299)
1.Det förekommer att personer, däribland aktieägare, i praktiken deltar i förvaltningen av ett bolag och utövar ett bestämmande inflytande över detta, utan att vara utsedda till styrelseledamöter. Sådana personer benämns, i den mån de agerar öppet, i engelsk och amerikansk rätt, de facto directors. Begreppet skiljs från shadow directors, som, till skillnad från de facto directors, ofta verkar i det fördolda. Shadow directors definieras i Section 251 CA 2006 som: (1) …a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act. (2) A person is not to be regarded as a shadow director by reason only that the directors act on advice given by him in a professional capacity. Av det relativt färska rättsfallet Re Paycheck Services 3 Ltd, Revenue and Customs Commissioners v Holland framgår att det inte finns något krav på att personen ska ha verkat i det fördolda. I stället anges att ett typiskt exempel på en shadow director är en CEO i ett holdingbolag som öppet ger instruktioner till styrelsen i dotterbolaget. Även av rättsfallet Vivendi SA v Richard framgår att det inte finns något krav på att en shadow director har verkat i det fördolda. I det fallet hade en person öppet lämnat instruktioner rörande bolagets verksamhet till den enda styrelseledamoten, som sedan verkställde instruktionerna. Det framgår dock uttryckligen av lagen att ett bolag inte ska anses vara en shadow director i förhållande till ett dotterbolag enbart på den grunden att instruktioner utfärdas som dotterbolaget sedan följer (se Section 251 (3) CA 2006).s. 298
2.Vad avser lojalitetspliktens tillämpning på de facto- respektive shadow directors framgår av engelsk rätt att de facto directors anses helt likställda med vanliga directors i detta avseende (se Section 170 (5) CA 2006). Enligt engelsk rätt gäller således att en aktieägare som verkar som en de facto- eller shadow director kan drabbas av samma ansvar som formellt utsedda directors.s. 299
3.Även i svensk rätt har ansvar ådömts faktiska företrädare. Däremot har inte begreppen shadow director och de facto director hållits isär på samma sätt som enligt engelsk rätt. I NJA 1997 s. 418 uttalade Högsta domstolen följande angående ansvar för faktiska företrädare: Till en början synes klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 kap 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning. I doktrinen råder en i princip samstämmig uppfattning om att skadeståndsreglerna i 29 kap. ABL kan tillämpas analogt i förhållande till såväl de facto- som shadow directors. Däremot är det mer oklart om lojalitetsplikten gäller i förhållande till såväl de facto directors som shadow directors. En de facto director kan ofta anses ha åtagit sig ett uppdrag som bolagets förtroendeman. I förhållande till de facto directors synes det därför naturligt att i tillämpliga delar tillämpa lojalitetsplikten på samma sätt som i förhållande till formellt utsedda styrelseledamöter. Vidare bör bestämmelserna i 29 kap. ABL utan vidare kunna tillämpas analogt i förhållande till de facto directors. Däremot är det mer tveksamt om shadow directors utan vidare kan anses generellt bundna av lojalitetsplikten och de särskilda lojalitetsförpliktelserna i samma utsträckning som de formellt utsedda styrelseledamöterna.s. 299
4.Sammanfattningsvis följer av ovanstående redogörelse att i den mån en aktieägare utövar ett sådant inflytande att vederbörande kan anses vara en de facto director kan denne vara bunden av samma lojalitetsplikt som en styrelseledamot. Det skulle till exempel kunna vara fråga om en aktieägare som har utsetts till styrelseledamot och som deltar i styrelsemöten, men som inte har anmälts för registrering hos Bolagsverket, eller en aktieägare som utan att vara formellt utsedd till styrelseledamot alltid närvarar vid styrelsemöten och där i praktiken utövar ett stort inflytande över styrelsens beslut. Har en aktieägare i stället verkat som en shadow director, t.ex. genom att i stor utsträckning ge instruktioner som styrelsen också följer, och därigenom skadat bolaget bör vederbörande i vart fall kunna ådra sig skadeståndsansvar enligt en analog tillämpning av 29 kap. ABL.s. 300