1.7.1 Allmänt Bristtäckningsansvaret för medverkan till olovlig värdeöverföring regleras i 17:7 aktiebolagslagen. Här stadgas följande: ”7 § Om det uppkommer någon brist vid återbäring enligt 6 §, är de personer som har medverkat till beslutet om värdeöverföringen ansvariga för denna. Detsamma gäller de som har medverkat till verkställandet av beslutet eller till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet om värdeöverföring.s. 474
2.För ansvar enligt första stycket förutsätts i fråga om styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor och särskild granskare, uppsåt eller oaktsamhet, och, i fråga om aktieägare och annan, uppsåt eller grov oaktsamhet.s. 474
3.För brist som uppkommer vid återbäringen ansvarar även den som har tagit emot egendom från en person som avses i 6 § första stycket med vetskap om att den härrör från en olaglig värdeöverföring.s. 474
4.Vid tillämpningen av bestämmelserna i första–tredje styckena gäller 29 kap. 5 och 6 §§.” Här stadgas således om medverkansansvar dels för medverkan till beslut, verkställande av beslut eller upprättande eller fastställande av en oriktig balansräkning (första stycket), dels för mottagande av egendom från en återbäringspliktig (tredje stycket). I båda fallen gäller skadeståndskapitlets regler om jämkning av skadestånd och gemensamt skadeståndsansvar (sista stycket). Regleringen av de subjektiva rekvisiten är komplicerad och inte i alla detaljer så upplysande som man skulle kunna önska (första och tredje stycket). 7.2 Allmänt om bristtäckningsansvaret för medverkan till en olovlig värdeöverföring I 17:7 första stycket stadgas om så kallat bristtäckningsansvar för personer som på angivet sätt medverkat till en olovlig värdeöverföring. Ansvariga är enligt denna regel de som medverkat till beslutet om värdeöverföringen, till verkställandet av beslutet eller till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet. Ansvaret aktualiseras bara om det uppkommer ”någon brist” vid återbäring enligt 17:6. Dessutom ”förutsätts”, enligt 17:7 andra stycket, ond troi där angivna former.s. 474
5.Den sistnämnda bestämmelsen skiljer mellan bolagets formella befattningshavare (styrelseledamot, verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor och särskild granskare) och övriga (aktieägare och annan). Det subjektiva rekvisitets nivå ligger på uppsåt eller oaktsamhet för de formella befattningshavarna och uppsåt eller grov oaktsamhet för aktieägare och annan. Detta harmonierar med regleringen av skadeståndsansvaret för formella befattningshavare och aktieägare i lagens 29 kapitel.s. 475
6.Bestämmelsen i första stycket tar tydligen åtminstone primärt sikte på vad som kan kallas intern, till skillnad från extern, medverkan till olovlig vinstutdelning. Samtliga de former av medverkan som anges i bestämmelsen är interna beslut och andra åtgärder i bolaget som lett fram till den olovliga värdeöverföringen eller kan i vart fall tolkas som sådana. Viss osäkerhet bör kunna råda endast beträffande medverkan till verkställandet av ett beslut om en värdeöverföring.s. 475
7.Lagtextens ordalydelse — ”medverkat till verkställandet av beslutet” — kan i och för sig tolkas som avseende endast bolagets egna åtgärder för verkställighet. Men orden kan också tolkas som att de även omfattar en utomstående som hjälper bolaget att verkställa ett beslut, till exempel genom att ingå ett avtal med bolaget. I detta hänseende medger alltså lagtextens ordalydelse att även en utomstående åläggs ett medverkansansvar utan att man behöver ta till en analogi. Till frågan om medverkansansvarets närmare omfattning i olika relationer återkommer jag i det följande.s. 475
8.I 17:7 fjärde stycket stadgas att vid tillämpningen av bestämmelserna i första–tredje stycket gäller 29:5 och 6. Dessa paragrafer stadgar om jämkning av skadeståndsansvar och solidariskt ansvar för två eller flera skadevållare. 7.3 De subjektiva rekvisiten Formuleringen av de subjektiva rekvisiten 17:7 andra stycket är möjligen inte så exakt och upplysande som man skulle kunna önska. Här stadgas endast mycket allmänt att ”[f]ör ansvar förutsätts… uppsåt eller [grov] oaktsamhet”.s. 475
9.För det första måste ett krav på någon form av koppling mellan uppsåtet respektive vårdslösheten och den aktuella medverkan rimligen läsas in i den något kryptiskt avfattade bestämmelsen. För det andra måste det på något sätt preciseras vad uppsåtet respektive vårdslösheten skall avse, dvs. vari den består. Dessa frågor har ett nära samband med varandra.s. 476
10.De subjektiva rekvisiten ”uppsåt” och ”oaktsamhet” är uppenbarligen hämtade från skadeståndsrätten. Oaktat det måste det antas att begreppen här får sitt innehåll preciserat genom sambandet med återbäringsreglerna i 17:6 första stycket. Det är ju endast när återbäring är (i någon mening) aktuellt som en brist och därmed ett bristtäckningsansvar kan förekomma. 17:6 första stycket skiljer som vi sett mellan vad som med hänsyn till de slutsatser som tidigare dragits kan kallas ”öppen” och ”förtäckt” vinstutdelning.s. 476
11.Vid ”öppen” vinstutdelning inträder återbäringsplikten om bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen. För att återbäringsplikten skall inträda erfordras alltså dels att en värdeöverföring ägt rum, dels att värdeöverföringen stod i strid med aktiebolagslagen, dels att mottagaren insåg eller borde inse detta. Men vad innebär det — ställt i relation till denna reglering — att det för bristtäckningsansvar ”förutsätts… uppsåt eller [grov] oaktsamhet”. Räcker det att den bristtäckningsansvarige var i ond tro om vinstutdelningens olovlighet eller måste den onda tron även omfatta det förhållandet att mottagaren var i ond tro?s. 476
12.Klart är å ena sidan att ”ond tro om annans onda tro” allmänt sett är en vansklig rekvisitkonstruktion. Men lika klart är å andra sidan att om mottagaren faktiskt var i god tro kommer ingen återbäring i fråga, varför ingen brist vid återbäringen rent språkligt sett kan uppkomma och därmed inte heller något bristtäckningsansvar i egentlig mening. Visst kan man tycka att de bristtäckningsansvariga ändå borde kunna hållas ansvariga för sin uppsåtliga eller vårdslösa medverkan, men lagens besynnerliga konstruktion omöjliggör vid en språklig tolkning detta. Och vad mera är: Eftersom värdeöverföringsreglerna antas vara ”exklusivt” tillämpliga torde de inte heller kunna göras ansvariga enligt skadeståndsreglerna i lagens 29 kapitel.s. 476
13.I förarbetena uttalas emellertid att det är en förutsättning för bristtäckningsansvaret att det står klart att beloppet inte kan återkrävas av den i 17:6 angivne mottagare, antingen därför att denne inte varit i sådan ond tro som sägs där eller därför att mottagaren saknar tillgångar. Det är de objektiva förutsättningarna för återbäringsskyldighet som skall vara uppfyllda. Däremot behöver inte mottagaren rent faktiskt vara återbäringsskyldig. Denna tolkning strider mot lagtextens ordalydelse, eftersom den innebär att bristtäckningsansvar kan uppkomma även när ingen återbäring är aktuell och således ingen brist kan uppkomma vid någon återbäring. Trots det bör den tolkningen med hänsyn till bestämmelsens ändamål godtas, vilket i praktiken innebär att lagen får tillämpas analogiskt i dessa fall.s. 477
14.Eftersom bristtäckningsansvaret således aktualiseras oavsett mottagarens onda tro, är det mest närliggande att tolka 17:7 andra stycket på det sättet, att den bristtäckningsansvarige inte behöver ha varit i ond tro om mottagarens onda tro.s. 477
15.Vid ”förtäckt” vinstutdelning är det däremot enligt 17:6 första stycket tillräckligt att bolaget visar att mottagaren insåg eller borde inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Regeln grundar sig enligt förarbetena på en tolkning av äldre rättspraxis. Naturligtvis är det även i detta fall så, att återbäring aktualiseras endast om vinstutdelningen är olovlig. Frågan blir därför om även den medverkandes onda tro skall avse endast det förhållandet att en förtäckt värdeöverföring har ägt rum eller om den även skall omfatta det förhållandet att värdeöverföringen är olovlig.s. 477
16.Lagen är här intetsägande och därför tvetydig. Den kryptiska ordalydelsen utesluter inte någon av tolkningarna. Det har kanske inte heller någon större betydelse från ändamålssynpunkt vilken tolkning man väljer. I synnerhet gäller detta med avseende på bolagets formella befattningshavare. Är en person i denna kategori i ond tro om att en förtäckt värdeöverföring äger rum, torde vederbörande i regel vara i ond tro även om värdeöverföringens olovlighet. För övriga är det i vart fall med det synsätt som lagstiftaren gett uttryck åt i 17:6 en varningssignal att de vet om att utdelningen sker i förtäckt form.s. 477
17.Det ovan nämnda uttalandet i förarbetena om att bristtäckningsansvar inträder även när ingen återbäring aktualiseras på grund av att mottagaren är i god tro avser även den här aktuella situationen. Detta uttalande speglar ett synsätt, enligt vilket bristtäckningsansvaret är tämligen fristående från återbäringsansvaret. Mot denna bakgrund vore det antagligen mest konsekvent att anta att bristtäckningsansvaret, precis som återbäringsansvaret, endast förutsätter ond tro om att en förtäckt värdeöverföring äger rum. För denna tolkning talar nog dessutom lagstiftarens allmänt restriktiva hållning till ”förtäckt” värdeöverföring. En sådan är under vissa förutsättningar formellt tillåten, men behandlas ändå som otillåten därför att den strider mot de formella reglerna.s. 477
18.Trots detta görs emellertid i specialmotiveringen till 17:7 klart att den onda tron, i vart fall i de situationer som avses i 17:7 första stycket, är tänkt att avse även transaktionens laglighet. Denna tolkning är också från ändamålssynpunkt att föredra med hänsyn till bristtäckningsansvarets skadeståndsrättsliga natur.s. 478
19.Uppsåt måste antas föreligga om den medverkande är medveten om att han medverkar till en olovlig värdeöverföring, dvs. om han känner till att fråga är om en värdeöverföring och att den är olovlig. Vid förtäckt värdeöverföring innebär detta att mottagaren måste vara medveten om att fråga är om en överföring av värden som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. På motsvarande sätt måste vårdslöshet eller grov sådan föreligga om den medverkande inte inser men bör inse att fråga är om en olovlig värdeöverföring (vårdslös eller grovt vårdslös ovetskap). Möjligen kan vårdslöshet föreligga på annan grund än sådan ond tro — lagtextens ordalydelse utesluter det i alla fall inte — men det får i så fall antas röra sig om sällsynta undantagsfall.s. 478
20.Slutsatsen måste bli att det subjektiva rekvisitet främst eller uteslutande tar sikte på ond tro om att egendomen härrör från en olovlig värdeöverföring. Krav på ond tro förekommer som rekvisit särskilt inom avtalsrätten. Här finns det i fyra huvudsakliga former:s. 478
21.(1) vetskap med vanligt beviskrav (i princip ”styrkt”; se dock strax ne-s. 478
22.dan),s. 478
23.(2) vetskap med sänkt beviskrav (”måste antagas hava insett” etc.),s. 478
24.(3) eftersatt uppmärksamhet eller aktsamhet i relation till kända om-s. 478
25.ständigheter (”skälig anledning misstänka”, ”bort inse” etc.) samts. 478
26.(4) eftersatt undersökningsplikt. Eftersom det här är fråga om en regel som mer liknar en skadeståndsregel än de förutsättningsregler för vilka avtalsrättens vanliga godtroskrav utformats, kan vi bortse från möjligheten av ett sänkt beviskrav (2). Lagbestämmelsens krav på ”uppsåt” får i praktiken antas överensstämma med kravet på vetskap med vanligt beviskrav (1). Eftersom ondtrosrekvisitet enligt förarbetena inte bara avser transaktionen som sådan, utan också dess laglighet, kommer bedömningen här i ett speciellt läge.s. 478
27.Om den medverkande endast missbedömt transaktionens laglighet enligt en rättsregel föreligger en rättsvillfarelse. En sådan anses som huvudregel inte ursäktlig. I förarbetena uttalas i konsekvens härmed att kravet på uppsåt är uppfyllt om den medverkande ”haft vetskap om de faktiska förhållanden som innebär att beslutet innefattade en olaglig värdeöverföring”. Dock kan den medverkande enligt förarbetena gå fri från ansvar, om han ”gjort en rättslig felbedömning av innebörden i en viss transaktion och denna felbedömning framstår som ursäktlig”.s. 478
28.Vad innebär då kravet på ”vårdslöshet” respektive ”grov vårdslöshet” i förhållande till det vanliga ondtrosrekvisitet ”insett eller bort inse” respektive kravet på undersökningsplikt? Inom avtalsförhållanden har ett krav på ond tro i regel sin bakgrund i lojalitetsöverväganden i allmän mening. En part har undantagsvis en plikt att vara uppmärksam inte bara på sina egna intressen, utan även — i ett visst hänseende — på medkontrahentens intressen. Men parten behöver i regel inte vara särskilt aktiv i det hänseendet. En undersökningsplikt gäller bara undantagsvis när det finns starka skäl för det, såsom i samband med reklamationer.s. 479
29.Det normala ondtrosrekvisitet avser därför eftersatt uppmärksamhet eller aktsamhet i relation endast till kända omständigheter (jämför formuleringar som ”skälig anledning misstänka”, ”bort inse” etc. i olika rättsregler). Möjligen kan det te sig frestande att av de ovan citerade uttalandena om betydelsen av rättsliga felbedömningar dra slutsatsen att uppsåt och vårdslöshet skulle vara samma sak. Så behöver det dock inte vara. För att uppsåt skall föreligga måste den medverkande känna till vissa sakomständigheter. För att denne skall bedömas som vårdslös räcker det att han av de omständigheter som han kände till borde ha insett att samma sakomständigheter var för handen. Han behöver alltså inte ha känt till dem.s. 479
30.Att en part som har bort inse ett visst förhållande ibland kan försätta sig själv i god tro genom att företa en undersökning som mildrar hans farhågor är en annan sak. För den situationen använder jag inte termen undersökningsplikt.s. 479
31.När det handlar om en formell befattningshavares ansvar vid utförandet av uppdraget kan inte saken ses på samma sätt. I stället får den tillämpliga aktsamhetsnormens innebörd fastställas mot bakgrund av befattningshavarens plikter och de krav som bör ställas på denne vid utförandet av dem. Det betyder att en undersökningsplikt mycket väl kan gälla i vissa hänseenden, nämligen i de fall en viss undersökning ingår i befattningshavarens arbetsuppgifter. 7.4 Personkategorierna (internt medverkande) Till dem som kan bli ansvariga på grund av sin medverkan hänförs enligt 17:7 första stycket fyra kategorier av personer.s. 479
32.Den första kategorin omfattar de personer som har medverkat till beslutet om värdeöverföringen. Typiskt sett handlar det vid ”öppen” vinstutdelning om aktieägare som röstat på bolagsstämma, men av förarbetena framgår att även en styrelseledamot som föreslagit stämman att den skall besluta om en värdeöverföring, vilken sedan blir bedömd som olovlig, omfattas. Vid förtäckt vinstutdelning torde det ofta vara styrelseledamöter som fattat beslut efter förslag från en styrelseledamot eller verkställande direktör. Även verkställande direktören kan dock ha fattat beslutet.s. 479
33.Till den andra kategorin hänförs de personer som har medverkat till verkställandet av beslutet. Här nämner förarbetena som exempel en styrelseledamot eller verkställande direktör som verkställt en utbetalning eller ingått ett avtal som innebär en olaglig värdeöverföring.s. 480
34.Till den tredje kategorin hänförs de personer som har medverkat till upprättandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet om värdeöverföring. Här nämner förarbetena en styrelseledamot eller verkställande direktör som undertecknat en balansräkning.s. 480
35.Till den fjärde kategorin hänförs de personer som har medverkat till fastställandet av en oriktig balansräkning som har legat till grund för beslutet om en värdeöverföring. Här nämns i förarbetena en revisor som har tillstyrkt en oriktig balansräkning. Även en aktieägare som röstat när stämman fastställt en oriktig balansräkning, vilken senare lagts till grund för ett beslut om vinstutdelning i vilket aktieägaren inte medverkat, bör kunna bli ansvarig på denna grund.s. 480
36.Det kan möjligen ifrågasättas vilket ansvar personer hänförliga (endast) till den tredje eller den fjärde kategorin kan ha i de fall då värdeöverföringen inte är olovlig enligt 17:3 eller 4. En förutsättning är nämligen att den oriktiga balansräkningen har legat till grund för beslutet om värdeöverföringen. Det tydligaste exemplet på detta är naturligtvis att balansräkningen felaktig visar att det finns utdelningsbara medel, vilka sedan bli föremål för ett utdelningsbeslut. Här torde rimligen förutsättas att felet i balansräkningen är av relevans för beslutet, vilket inte är lika självklart om värdeöverföringen inte är olovlig enligt 17:3 eller 4. För en aktieägare, styrelseledamot eller verkställande direktör, som fattar beslut om en öppen eller förtäckt värdeöverföring, kan det emellertid vara av betydelse att bolaget har de ekonomiska resurser som framgår av årsredovisningen och att denna även i övrigt ger en rättvisande bild av bolagets förhållanden.s. 480
37.Man kan möjligen också diskutera vilket utrymme som finns för att hålla personer hänförliga till (endast) den tredje och den fjärde kategorin ansvariga om värdeöverföringen sker i förtäckt form. Situationen hamnar nämligen i detta fall utanför de formella beslutssituationer i vilka balansräkningen primärt är avsedd att ligga till grund för beslut. Om emellertid styrelsen eller verkställande direktören beslutar om utdelning och en felaktig balansräkning ligger till grund för beslutet, torde ansvar kunna inträda på samma sätt som när bolagsstämman beslutat om utdelning. Avgörande är nämligen enligt lagtexten att den oriktiga balansräkningen faktiskt legat till grund för beslutet. Det är dessutom naturligt att en balansräkning i diverse olika sammanhang ligger till grund för olika beslut och andra åtgärder av styrelsen eller verkställande direktören.s. 480
38.Det är nog i regel lätt att fastställa vilka som medverkat till ett beslut om en värdeöverföring. I vanliga fall är det naturligtvis i första hand aktieägarna, men när det handlar om förtäckt värdeöverföring kan det i stället vara styrelsen eller verkställande direktören.s. 481
39.Även andra kan emellertid i praktiken fatta sådana beslut för bolaget. Det kan till exempel handla om en fullmäktig som ingår ett oförmånligt avtal eller gör en eftergift i ett avtalsförhållande. Frågan inställer sig då om det är fråga om medverkan till olovlig vinstutdelning oavsett vem som fattar beslutet. Eller kan endast bolagets formella befattningshavare (och i förekommande fall aktieägare) bli ansvariga för ett beslut om vinstutdelning? Eller kan vinstutdelning rentav endast föreligga om beslutet fattats av en eller flera formella befattningshavare (eller av aktieägare)?s. 481
40.Samma gränsdragningsproblem återkommer än tydligare när det handlar om verkställighet av ett sådant beslut. Anta att bolagsstämman fattar utdelningsbeslutet, att styrelsen beslutar att det skall verkställas av verkställande direktören och att denne beordrar chefen för ekonomiavdelningen att verkställa utbetalningen. Sedan delegeras uppdraget till chefen för den avdelning som handhar betalningar, vilken delegerar uppgiften till en lägre chef som i sin tur instruerar en ekonomiassistent att lägga in betalningsordern på sin dator. Var dras i ett sådant fall gränsen för de ansvarigas krets?s. 481
41.Ett motsvarande avgränsningsproblem kan uppkomma när det gäller medverkan till upprättandet eller fastställandet av en oriktig balansräkning. Arbetet med att upprätta balansräkningen kan i praktiken ha gjorts av en ekonomichef som inte är formell befattningshavare i bolaget eller en denne underställd person.s. 481
42.Problemet är att lagtexten har fått en mycket vidsträckt språklig formulering. Den hänvisar till ”de som har medverkat till verkställandet av beslutet” etc. Den formuleringen omfattar språkligt sett alla ovan nämnda personer, från styrelsen till ekonomiassistenten. Frågan är emellertid om den tolkningen inte är så orimligt att ett reduktionsslut är nödvändigt.s. 481
43.I 1975 års aktiebolagslag kunde endast stiftare, styrelseledamot och verkställande direktör, revisor, lekmannarevisor och särskild granskare samt aktieägare ådra sig ansvar på grund av medverkan till olovlig vinstutdelning. Den begränsningen åstadkoms lagtekniskt genom en hänvisning i regeln om återbäringsplikt i 12:5 till skadeståndsreglerna 15:1–3, vilka stadgade om skadeståndsansvar endast för dessa personkategorier. 2005 års lag saknar en motsvarande begränsning och har i stället i 17:7 andra stycket uttryckligen utvidgat ansvaret till att även gälla andra.s. 481
44.Trots det förbigås frågan i förarbetena med tystnad vid behandlingen av den aktuella bestämmelsen. I redogörelsen för remissvaren talas visserligen i förbigående om ett förslag om ”att utvidga ansvaret till att omfatta även andra än organledamöter och aktieägare”. Men denna formulering syftar antagligen på bestämmelsen om bristtäckningsansvar för mottagare av egendom i 17:7 tredje stycket. I presentationen av skälen till regeringens förslag finns två avsnitt.s. 482
45.Det första avsnittet handlar om medverkansansvar för organledamöter och aktieägare. Där behandlas den aktuella bestämmelsen i 17:7 första stycket.s. 482
46.Det andra avsnittet handlar om medverkansansvar för andra än organledamöter och aktieägare. Där avhandlas ansvaret för personer som utan att inta organställning mottar medel som härrör från en olovlig värdeöverföring, dvs. den situation som regleras i 17:7 tredje stycket. Det sägs även uttryckligen att regleringen ”bör ta sin utgångspunkt i en bristtäckningsregel av det slag som finns i den nuvarande aktiebolagslagen och som vi i det föregående har föreslagit skall gälla för organledamöter och aktieägare”. Intrycket blir därför att lagstiftaren tämligen oreflekterat har utgått ifrån att medverkansansvaret i 17:7 första stycket, trots lagändringen, liksom i äldre rätt inte skall omfatta andra än organledamöter och aktieägare. Till detta intryck bidrar det förhållandet att endast organledamöter och aktieägare i specialmotiveringen till 17:7 nämns som exempel på medverkande.s. 482
47.I ett avslutande parti i propositionens avsnitt om medverkansansvar för andra än organledamöter och aktieägare vidgas möjligen perspektivet något vid diskussionen av det subjektiva rekvisitet. Här diskuteras emellertid endast medverkan av externa rättssubjekt som står utanför bolaget, såsom banker och rådgivare. Det bekräftar intrycket att lagstiftaren inte tänkt sig något internt medverkansansvar för andra än formella befattningshavare och aktieägare enligt första stycket. Ändå är lagen språkligt sett klar på den punkten.s. 482
48.Naturligtvis kan man tycka att det inte finns några tvingande skäl att företa ett reduktionsslut i strid med den klara lagtexten, eftersom den bara omfattar uppsåtlig medverkan. Den som uppsåtligen medverkat till en olovlig värdeöverföring bör, kan man tycka, få skylla sig själv. Samtidigt finns det emellertid goda skäl att undanta de bolagets vanliga anställda som inte är formella befattningshavare eller aktieägare (som agerar i denna sin egenskap eller i vart fall i kraft av sitt inflytande som sådana) från just den aktuella regleringen. Det skulle ju inte heller innebära att de nödvändigtvis undgår ansvar. I stället blir deras ansvar att bedöma enligt tillämpliga skadeståndsregler.s. 483
49.Om en ekonomichef eller en ekonomiassistent på eget initiativ skänker bort bolagets tillgångar är det antagligen fråga om ett brott och inte en olovlig värdeöverföring. Om åtgärden sker till verkställande av ett beslut som fattats av ett organ eller en annan formell befattningshavare blir den eller de formella befattningsvarare eller aktieägare som fattat beslutet respektive beordrat dess verkställighet ansvariga för sin medverkan.s. 483
50.Eftersom bristtäckningsansvaret har stora likheter med ett skadeståndsansvar, finns det också starka skäl för att de ansvarigas krets skall vara begränsad på samma sätt som i aktiebolagslagens skadeståndsregler. De personer som inte innehar särskilda befattningar enligt lagen, utan endast är anställda eller uppdragstagare, bör inte, kan man tycka, i samma omfattning som bolagets aktieägare och formella befattningshavare behöva bekymra sig över den aktiebolagsrättsliga regleringen.s. 483
51.Bristtäckningsansvaret har som sagt stora likheter med ett skadeståndsansvar. Anställdas skadeståndsansvar är starkt begränsat. För skada, som arbetstagare vållar genom fel eller försummelse i tjänsten, är denne enligt 4:1 skadeståndslagen ansvarig endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter. Från ändamålssynpunkt framstår det som mycket betänkligt om denna ansvarsbegränsning i praktiken skulle genombrytas genom ett utvidgat medverkansansvar vid olovlig vinstutdelning. 7.5 De facto directors och shadow directors Även om det finns goda skäl att begränsa den krets av personer som kan drabbas av medverkansansvar vid olovlig värdeöverföring till bolagets formella befattningshavare och aktieägare, måste man räkna med att det finns ett visst utrymme för en analogisk tillämpning. Jag tänker nu i första hand på så kallade de facto directors och shadow directors.s. 483
52.Ibland inträffar det att en person som inte formellt är styrelseledamot, verkställande direktör eller revisor etc. av någon anledning de facto kommer att fungera som en sådan. En sådan situation kan till exempel uppkomma om man glömmer att anmäla till exempel en styrelseledamots tillträde för registrering. Det förekommer också att en person, till exempel genom sitt aktieägande, har ett sådant inflytande att han kan styra bolagets befattningshavare genom direktiv, utan att själv formellt vara eller ens de facto fungera som en sådan.s. 484
53.I rättsfallet NJA 1997 s 418, som avsåg bristtäckningsansvar vid olovlig vinstutdelning, uttalade Högsta domstolen att det stod ”klart att den som framstår som den i själva verket bestämmande i bolaget utan att formellt ingå i ett sådant bolagsorgan som avses i 15 [numera 29] kap 1–3 §§ bör jämställas med en person med organställning”. Uttalandet är inte helt tydligt när det gäller vilken personkrets som omfattas. Orden ”den som framstår som den i själva verket bestämmande” passar bäst när det handlar om en så kallad shadow director. Det är nämligen svårt att tänka sig en shadow director som inte har ett bestämmande inflytande. En de facto (eller de jure) director torde inte typiskt sett ensam ha ett sådant inflytande. Styrelsen fattar ju beslut som kollektiv och verkställande direktören är underställd styrelsen. Bara en de facto director som har det inflytande som är typiskt för en shadow director — eller mer exakt ”framstår som den i själva verket bestämmande” — omfattas av Högsta domstolens uttalande. Om denne bör kallas shadow director eller de facto director är en terminologisk fråga, där svaret nog främst beror på om vederbörande agerar formellt inom ramen för ett uppdrag som han de facto fullgör, till exempel som ensam styrelseledamot, eller informellt genom att ge direktiv till de formella befattningshavarna.s. 484
54.I förarbetena till 2005 års aktiebolagslag uttalades att goda skäl talade för att det stränga ansvar som gällde för styrelseledamöter borde åvila även den som rent faktiskt fungerade som bolagets företrädare. Om ett sådant ansvar borde komma i fråga ansågs dock bero på den ställning som personen haft i det enskilda fallet. Frågan om så kallade faktiska företrädares ansvar överlämnades därför till rättstillämpningen. 7.6 Aktieägare på väg in eller ut En annan fråga är var gränsen i aktuellt hänseende bör dras för vem som är att behandla som ”aktieägare”. Sådana gränsdragningsproblem torde, om man bortser från fall där oklarhet råder om vem som äger vissa aktier, främst uppkomma i samband med att någon blir eller upphör att vara aktieägare i bolaget.s. 484
55.Under den äldre aktiebolagslagens tid uppkom motsvarande problem i anslutning till återbäringsregeln i 12:5 första stycket, vilken var begränsad till att gälla utbetalningar till aktieägare. Högsta domstolen uttalade i NJA 1997 s. 418 att bestämmelsen fick antas vara analogt tilllämplig på utbetalningar som gjordes till ”någon som i ett nära sakligt sammanhang med utbetalningen upphör att vara aktieägare eller blir aktieägare”. För jämförelse hänvisades till rättsfallen NJA 1951 s. 6 II och NJA 1976 s. 618.s. 485
56.I NJA 1951 s 6 II bedömdes återkrav kunna riktas mot en förutvarande aktieägare som i samband med att han överlät sina aktier av bolaget friskrevs från ansvaret för en skuld till bolaget, vilken övertogs av aktieförvärvaren. Även enligt 2005 års lag torde aktiesäljaren i en sådan situation normalt betraktas som mottagare snarare än medverkande till den olovliga värdeöverföringen.s. 485
57.I NJA 1976 s. 618 bedömdes en aktieägare som överlåtit sina aktier till en förvärvare, vilken betalat köpeskillingen med pengar som lånats från bolaget, i stället som medverkande till den olovliga vinstutdelningen. Även i ett sådant fall torde det enligt den nya lagen kunna bli aktuellt att betrakta aktieöverlåtaren som återbäringspliktig snarare än endast bristtäckningsansvarig.s. 485
58.Även andra liknande varianter kan naturligtvis förekomma i samband med aktieöverlåtelser, där frågan uppkommer om aktiesäljaren eller aktieköparen skall betraktas som mottagare av en verkställd värdeöverföring och om den andre kan betraktas som medverkande till denna. Den exakta tidpunkten för aktieöverlåtelsen eller äganderättsövergången torde i sådana sammanhang inte nödvändigtvis vara avgörande för vem som betraktas som mottagare eller åläggs det bristtäckningsansvar som lagen stadgar för aktieägare. 7.7 Bristtäckningsansvar för extern medverkan i form av mottagande av egendom som härrör från en olovlig värdeöverföring För brist som uppkommer vid återbäringen ansvarar, enligt 17:7 tredje stycket, även den som har tagit emot egendom från en person som avses i 17:6 första stycket med vetskap om att den härrör från en olaglig värdeöverföring. I det här fallet har bristtäckningsansvaret en liknande funktion som en vindikationsregel. Rättsverkningarna är dock i flera hänseenden mer begränsade än vad som enligt huvudregeln borde följa av återbäringspliktens natur av ogiltighet med vindikationsrätt för överlåtaren. Även i det här fallet gäller dessutom reglerna om jämkning och solidariskt ansvar i 29:5 och 6 (fjärde stycket).s. 485
59.Möjligheten att rikta anspråk mot en mottagare i andra ledet hade i äldre rätt stöd i rättsfallen NJA 1997 s. 418 och 1999 s. 426. Den rättsliga grunden var där något av en nödlösning i form av en analogi till bristtäckningsregeln i 1975 års aktiebolagslag. Den möjligheten bekräftades under lagstiftningsarbetet, där det uttalades att bristtäckningsansvar kunde föreligga för den som var mottagare från någon återbäringsskyldig.s. 485
60.I propositionen avfärdade lagstiftaren ett förslag från lagrådet och juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet om att i stället införa en generell regel om vindikation från tredje man. En sådan regel skulle ha effektiviserat rättsverkningarna. Lagstiftaren underkastade inte frågan någon allsidig utredning. I stället anfördes att det skulle bli fråga om en ”radikal förändring av rättsläget” i relation till ”nuvarande väl etablerade aktiebolagsrättsliga regler och den rättspraxis som utvecklats i anslutning till dessa”. Särskilt hänvisades till rättsfallet NJA 1997 s. 418. Dessutom framhölls att ”en sådan ordning” som fakultetsnämnden och lagrådet förordat skulle riskera att gå ut över intresset av säkerhet i omsättningen. Det är anmärkningsvärt att ett förslag som strängt taget bara gick ut på att vanliga regler för den aktuella typen av situationer skulle tillämpas även i detta fall avfärdades med argument av denna art.s. 486
61.Talet om ”väl etablerade” regler är nog en smula överdrivet i sammanhanget. Vindikationsrätt mot en förvärvare i ond tro är en sedan gammalt etablerad huvudregeln vid ogiltighet i allmänhet. Att Högsta domstolen i NJA 1998 s. 147 uttalat att bristtäckningsregeln borde tilllämpas analogiskt för att ”någorlunda effektivt hindra kringgåenden av kapitalskyddsreglerna” måste mot den bakgrunden anses vara av mindre betydelse.s. 486
62.Hänvisningen till omsättningsintresset framstår också i ett vidare perspektiv som en smula anmärkningsvärd. Att huvudregeln om vindikation skulle äventyra säkerheten i omsättning låter sig nog inte antas, med hänsyn till hur länge denna varit gällande för olika former av återgång. I själva verket framstår argumentationen i förarbetena i den delen som ett ganska iögonfallande utfall mot en viktig regel inom den svenska civilrätten.s. 486
63.Regeln i 17:7 tredje stycket medger endast att anspråk riktas mot ”den som har tagit emot egendom från en person som avses i [17:6 första stycket]”. Anspråk kan således inte, såsom enligt vanliga vindikationsregler, riktas mot en förvärvare i senare led. Någon särskild motivering till den begränsningen lämnas inte i propositionen, förutom det ovan nämnda allmänna argumentet att huvudregeln om vindikation skulle äventyra säkerheten i omsättning.s. 486
64.De skarpa distinktioner som lagen gör mellan en primär mottagare, som är återbäringsskyldig, en sekundär mottagare, som är bristtäckningsansvarig, och en efterföljande mottagare, mot vilken anspråk ej kan riktas, öppnar onödigt stora möjligheter till kringgående av värdeöverföringsreglerna. Säkert kan man ofta ”se igenom” upplägg där en ”målvakt” är primär och en annan sekundär mottagare, medan den egentlige mottagaren ställt sig som efterföljande mottagare i ett senare led. Men jag har svårt att se varför det skall vara nödvändigt. Uppfinningsrikedomen i samband med ekonomisk brottslighet kan för övrigt vara stor.s. 486
65.Dessutom är det inte alltid lätt att skilja ens mellan mottagare och bristtäckningsansvarig. Här kan erinras om den i förarbetena nämnda situationen att aktiebolagets insättning på mottagarens bankkonto eliminerar en mottagarens kredit till banken. Enligt förarbetena skall kontohavaren normalt betraktas som mottagare enligt 17:7 första stycket, medan banken betraktas som förvärvare enligt tredje stycket. Men var utbetalningen från början avsedd för banken kan i stället denna bli att betrakta som mottagare. 7.8 Annat bristtäckningsansvar för extern medverkan Ovan har diskuterats möjligheten av en utsträckning av i första hand det interna medverkansansvaret för olovlig vinstutdelning till andra än bolagets formella befattningshavare. I äldre rätt diskuterades en möjlighet att tillämpa bristtäckningsregeln analogiskt på personer som inte utgjorde sådana befattningshavare eller i vart fall inte hade medverkat till verkställigheten på bolagets sida, utan i stället agerade som externa i förhållande till bolaget. Det handlade då i första hand om sådana anspråk mot en mottagare av egendom från en återbäringsansvarig som numera regleras i 17:7 andra stycket. Detta är emellertid inte den enda situationen som kan aktualiseras.s. 487
66.I det föregående har påpekats vissa svagheter hos regleringen i 17:7, som medger återkrav endast mot mottagare i första ledet och endast bristtäckningsanspråk endast mot mottagare i andra ledet. Rimligen måste det vara möjligt att åtminstone i viss utsträckning hantera ett eventuellt kringgående av dessa regler genom att analogivis rikta anspråk mot en mottagare i senare led. I detta syfte kan kanske också regler om kollusion (uppsåtlig samverkan i skadeuppsåt), bulvanskap, kommission eller ansvarsgenombrott komma till användning.s. 487
67.I NJA 1997 s. 418 uttalades att en analogisk tillämpning av den närmast skadeståndsrättsligt grundade bristtäckningsregeln i 12:5 andra stycket ABL borde komma i fråga, när någon för att skada ett intresse som skyddades av reglerna i 12 kapitlet äldre aktiebolagslagen medverkade till en olovlig utdelning i samförstånd till exempel med den som själv blev återbäringsskyldig. Den beskrivna situationen liknar den som föreligger vid kollusion. En tydligare referens till kollusionsgrundsatsen finns i NJA 1976 s. 618. Där uttalas att skadeståndsskyldighet möjligen skulle ha kunnat aktualiseras vid ”ett förfarande, som innefattar samverkan i avsikt att tillfoga konkursbolaget skada”. Att aktiebolagslagens bristtäckningsregler genom sin i 1997 år fall antagna ”exklusivitet” skulle kunna sätta kollusionsgrundsatsen ur spel är naturligtvis uteslutet. Detsamma gäller andra ”tunga” regler, såsom avtalslagens ogiltighetsregler.s. 487
68.I rättsfallet NJA 1976 s. 622 diskuterades möjligheten av ett medverkansansvar på den grunden att en gäldenär, efter att en fordran av ett aktiebolag överlåtits, med vetskap om att fråga var om olovlig vinstutdelning verkställt betalning till förvärvaren. HD avfärdade denna möjlighet för det fallet att fordringsöverlåtelsen var giltig. Gäldenären kunde då inte betala till överlåtaren med befriande verkan (jfr 29 § skuldebrevslagen). Inte heller för det fallet att fordringsöverlåtelsen var ogiltig kunde medverkansansvar göras gällande mot mottagaren i det aktuella fallet, eftersom denne inte känt till att förvärvaren var insolvent och att det således rörde sig om olovlig vinstutdelning. Däremot antyds att ett sådant anspråk hade kunnat riktas mot denne om sådan ond tro kunnat styrkas.s. 488
69.Av specialmotiveringen till 17:7 aktiebolagslagen framgår att lagstiftaren räknat med att en utomståendes medverkan i samband med verkställigheten av en förtäckt värdeöverföring kunde föranleda bristtäckningsansvar även i andra mindre kvalificerade situationer. Således nämns det exemplet att en bank eller en advokatbyrå som bistår vid en värdeöverföringstransaktion kan bli bristtäckningsansvarig om det subjektiva rekvisitet är uppfyllt. Även andra situationer bör kunna förekomma. 7.9 Skadeståndsansvar och annat ansvar för ”extern medverkan” En transaktion som kan komma att angripas med stöd av vinstutdelningsregler kan inte sällan alternativt ge grund för anspråk enligt andra regler än lagreglerna om återbäring och medverkansansvar. Förekomsten av sanktionsreglerna i 17:6–7 kan självfallet inte hindra detta, oavsett hur ”exklusiva” de antas vara.s. 488
70.När ett avtalsförhållande finns mellan bolaget och en medkontrahent kan avtalet vara ogiltigt till exempel enligt 30, 31 eller 33 § avtalslagen på grund av ett otillbörligt förfarande i samband med avtalsslutet. I sådana fall kan även skadeståndsansvar träffa den person som förfarit otillbörligt. Om en kontraktspart vållat bolaget skada kan det också finnas grund för ett skadeståndsanspråk på grund av kontraktsbrott eller annat vårdslöst skadevållande inom ramen för avtalsförhållandet.s. 488
71.Om inget kontraktsförhållande finns kan ett anspråk på skadestånd för ren förmögenhetsskada enligt 2:2 skadeståndslagen föreligga ifall skada vållats bolaget genom brott. I fall av kollusion (uppsåtlig samverkan i skadeuppsåt) kan skadeståndsanspråk, men även andra påföljder, framställas med stöd av den strax ovan nämnda kollusionsgrundsatsen. Visst utrymme kan också finnas för ett utomkontraktuellt skadeståndsansvar för rent förmögenhetsskada i andra fall.s. 488
72.Regler om bulvanskap, kommission eller ansvarsgenombrott kan kanske i vissa situationer användas för att eliminera effekterna av olika avtalsupplägg i samband med en olovlig vinstutdelning och på så vis ändra förutsättningarna för att anspråk skall kunna framställas mot de personer som i själva verket skott sig på en sådan. 8. Är sanktionsreglerna i 17:6–7 aktiebolagslagen exklusivt tillämpliga? Inom aktiebolagsrätten förs diskussioner om möjligheten att tillämpa 17:6 exklusivt på värdeöverföringar oavsett grunden för att en sådan är oförbindande, ogiltig eller overksam. Upphovet till diskussionerna finns i äldre rättspraxis samt i vissa svepande formuleringar i lag och förarbetena.s. 489
73.12:5 i den äldre aktiebolagslagen inleddes med orden ”Sker utbetalning till aktieägare i strid mot denna lag”. Formuleringen gav upphov till tolkningen att 12:5 kunde tillämpas vid alla avvikelser från aktiebolagslagen, bara det var fråga om en utbetalning till aktieägare, dvs. i här aktuella fall vinstutdelning. Men det är också möjligt att tolka bestämmelsen som att den (när det gäller vinstutdelning) syftade endast på de speciella reglerna om vinstutdelning i den äldre lagens 12 kapitel.s. 489
74.I 17:6 första stycket första meningen av 2005 års aktiebolagslag stadgas i stället: ”Om en värdeöverföring som avses i 1 § 1 eller 3 eller 5 § har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap., skall mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit, om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med denna lag.” Här hänvisas först till de speciella bestämmelserna om vinstudelning etc. och därefter till ond tro beträffande avvikelse från lagen utan begränsning till (i fråga om vinstutdelning) 17–18 kapitlen. I vart fall enligt Jan Andersson, som förespråkar den ovan nämnda vidare tolkningen, är det en inkonsekvens i lagens utformning.s. 489
75.I den gällande lagens förarbeten finns två uttalanden som, åtminstone för den som utgår från den vidare tolkningen av 17:6 första stycket, framstår som motsägelsefulla. Å ena sidan uttalas att 17:6 i fråga om vinstutdelning omfattar vissa nämnda avvikelser från 17–18 kapitlen, men inte ”handlande i strid med likhetsprincipen i 4 kap. 1 § eller sådana behörighetsöverskridanden som regleras i 8 kap. 41 §”. Å andra sidan sägs att om stämman fattar beslut om vinstutdelning ”i strid med aktiebolagslagen eller bolagsordningen”, kan beslutet klandras enligt 7:50, och, om beslutet verkställs för att sedan upphävs, återbäringsplikt inträda enligt 17:6.s. 489
76.Enligt Jan Andersson är orsaken till tvetydigheten att lagstiftaren inte lyckats hålla isär ”förtäckt värdeöverföring som ett förfaringssätt” genom vilket formella regler åsidosätts från ”den materiella frågan huruvida en transaktion… innefattar en förmögenhetsminskning… som helt eller delvis skett i avsaknad av kommersiella skäl”. En i sammanhanget mer relevant iakttagelse torde emellertid vara att aktuella regler hanterar olika grunder för obundenhet, ogiltighet och overksamhet.s. 490
77.Själva frågeställningen bygger uppenbarligen på den något oväntade premissen att regler om obundenhet, ogiltighet och overksamhet skulle kunna ersätta varandra. Det strider flagrant emot vad som är vedertaget inom avtals- och kontraktsrätten. Sådana regler är i stället åtminstone som huvudregel kumulativt tillämpliga. Det innebär att den som vill komma ifrån ett avtal på någon av dessa grunder själv kan välja vilken grund han vill åberopa och att han vinner framgång med den valda grunden om rekvisiten enligt den tillämpliga regeln är uppfyllda.s. 490
78.Att avvika från den principen är en långsökt tanke som uppenbarligen är ägnad att inge starka betänkligheter. En rättshandling som är oförbindande, ogiltig eller overksam enligt en rättsregel kan helt enkelt inte bli bindande, giltig eller verksam bara för att den inte är oförbindande, ogiltig eller overksam enligt en annan rättsregel som handlar om någonting annat. Det skulle strida mot den grundläggande logik som juridiken konsekvent måste följa för att inte urarta i rent godtycke.s. 490
79.Anta att en rättshandling är ogiltig enligt en ogiltighetsregel. I en sådan situation kan man inte rimligen avhjälpa ogiltigheten genom att hänvisa till att rättshandlingen inte strider mot en overksamhetsregel, som handlar om någonting annat. Är en rättshandling oförbindande på grund av en brist i rättshandlingsrekvisiten, är det än mer uppenbart att den inte kan bli bindande bara därför att den inte också träffas av en viss ogiltighetsregel.s. 491
80.Därför bör det inte heller vara möjligt att åstadkomma samma eller likartat resultat genom att hänföra till exempel vissa fall av obundenhet på grund av behörighetsöverskridande (ett exempel på en brist i rättshandlingsrekvisit) under reglerna om återgång av olovliga värdeöverföringar (vilka är ogiltighetsregler). Det gäller i synnerhet om de tolkas på ett sådant sätt att rättsverkningarna blir mindre långtgående än de som enligt vanliga regler följer av obundenhet.s. 491
81.Fasthåller man den utgångspunkten blir det närmast självklart att återbäringsreglerna med avseende på vinstutdelning endast hanterar avvikelser från någon av reglerna i 17–18 kapitlet aktiebolagslagen. Läser man lagtexten från den utgångpunkten är det inte särskilt anmärkningsvärt att såväl lagen som förarbetena ibland talar om avvikelse från aktiebolagslagen etc. i stället för avvikelse från (vid vinstutdelning) 17–18 kapitlet. Vilka regler i aktiebolagslagen som det handlar om kan ju ändå förutsättas vara känt. Med ett sådant synsätt går såväl lagens ordalydelse i 17:6 som de skenbart motstridiga motivuttalandena ihop. Med motsatt tolkning framstår de som ytterst besynnerliga.s. 491
82.Oavsett det anförda är det naturligtvis teoretiskt möjligt att regeln i 17:6 skulle kunna vara generellt tillämplig vid alla former av obundenhet, ogiltighet eller overksamhet på grund av att en rättshandling som innefattar en värdeöverföring strider mot aktiebolagslagen eller bolagsordningen. Det finns emellertid ganska mycket som talar emot en sådan tolkning.s. 491
83.Från rättskällesynpunkt vore det märkligt om en regel med en sådan generell karaktär stod i 17 kapitlet. Det skulle också framstå som besynnerligt att den i förarbetena motiverades uteslutande med argument avseende värdeöverföringar som är ogiltiga enligt värdeöverföringsreglerna och utan beaktande av de frågor som kan uppkomma om andra grunder för obundenhet, ogiltighet eller overksamhet omfattas.s. 491
84.Till detta kommer att bestämmelsen om återkrav i 17:6 är nära kopplad till bestämmelserna om bristtäckningsansvar i 17:7, vilka antagligen inte passar så bra i andra fall än då det verkligen rör sig om återbäring av en olovlig värdeöverföring.s. 491
85.Ett tungt vägande ändamålsargument emot en sådan vidsträckt tilllämpning av 17:6 är vidare likhetsprincipen. Varför skulle två rättshandlingar som är oförbindande, ogiltiga eller overksamma på samma grund behandlas enligt olika regler bara för att den ena innefattar en olovlig värdeöverföring?s. 492
86.Ett annat mycket beaktansvärt argument är svårigheten att avgöra huruvida en värdeöverföring föreligger eller ej; en bedömning som oftast blir onödig om alla rättshandlingar som drabbas av samma grund för obundenhet, ogiltighet eller overksamhet i stället behandlas lika.s. 492
87.Sammanfattningsvis måste det anses stå klart att 17:6 endast kan tilllämpas på värdeöverföringar i form av vinstutdelning som är ogiltiga därför att de strider mot 17 eller 18 kapitlet aktiebolagslagen. Detsamma blir, som en konsekvens av detta, fallet med 17:7. När det gäller andra former av värdeöverföringar än olovlig vinstutdelning (inklusive förtäckt sådan), blir naturligtvis anda kapitel än 18 kapitlet i stället relevanta.s. 492