bolaget och effekterna för de övriga subjekten

1.I detta avsnitt redovisar jag hur jag beaktat förhållandena mellan kon­ kursens effekter för de olika subjekten. Jag redogör för olika synsätt med utgångspunkt i konkursens effekter för bolaget. Likaså förklarar jag vad de olika synsätten skulle innebära för samtliga subjekt om konkursens effekter betraktades som bolagets skada. Bolagets förlust av verksamheten innefattar bolagets förmåga att utöva verksamheten. I den ingår förmågan att agera gentemot sina avtalsparter och andra tredje män som bolaget har en relation till. För att återställa denna förmåga behöver bolaget återfå verksamheten och sina relationer. Eftersom förmågan också innefattar förmåga att betala sina skulder skulle fordringsägarna i så fall i princip inte lida skada. Det skulle inte heller bolagets ägare eftersom ägarnas skada består i förlusten av bolagets värde. Eftersom bolaget återfår sitt värde om det återfår verksamheten i sådan mån att det har förmåga att driva verksamheten som tidigare, blir konsekvensen att ägarna inte lider skada. En skadedefinition som på detta sätt skulle omfatta bolagets förmågor i förhållande till de specifika avtalsparterna, fordringsägarna och ägarna, skulle innebära ett försök till återskapande av de konkreta förhållandena. Jag kallar denna tankegång för det första synsättet. För bolaget kan ett återskapande av de ekonomiska förhållandena emel­ lertid i princip bli fallet så snart bolaget ges motsvarande möjligheter att generera avkastning som tidigare. De specifika förhållandena med specifika tredje män är inte relevanta i ekonomiskt hänseende. Vad som är ekono­ miskt relevant för bolaget är att verksamheten genererar vinst på samma nivå som innan skadan. För att bolaget skall återfå förmågan att generera vinst på samma nivå är det inte nödvändigt att bolaget återfår samma relationer som det haft tidigare. Det är heller inte nödvändigt att bolagets tidigare fordringsägare får betalt i den konkurs som bolaget försatts i. För bolaget är det vidare inte nödvändigt att bolagets tidigare ägare återfår det tidigare värdet på sina andelar i bolaget. I ekonomiskt hänseende försätts bolaget i samma position som innan konkursen om bolaget får möjlighet att generera 358 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs samma avkastning som då. För bolaget är det avgörande att bolaget återfår en verksamhet med motsvarande förmåga. Låt vara att ett bolag måste ha en ägare och att ägarna därför indirekt skulle bli kompenserade med denna tankegång. Jag kallar denna tankegång det andra synsättet.s. 17

2.Eftersom en verksamhet i princip är unik är det omöjligt att låta bolaget återfå en verksamhet med exakt samma förmåga att generera avkastning som den tidigare verksamheten. Det går dock att förenkla i förhållande till tanken om att återfå verksamheten. Ett sätt är att beakta att bolaget i princip hade haft möjlighet att realisera sin verksamhet om inte den skadegörande handlingen gjorts. Verksamhetens värde skulle då kunna bedömas utifrån vad en köpare hypotetiskt hade betalat för verksamheten i ögonblicket innan den skadegörande handlingen. Med detta, det tredje synsättet, blir effekterna för fordringsägarna att ett skadestånd till bolaget indirekt påverkar effek­ terna av konkursen för fordringsägarna. Ett skadestånd för bolaget skulle nämligen kunna innebära att fordringsägarna får mer utdelning i konkursen. Eftersom bolaget är i konkurs kan fordringsägarna ges företräde till ska­ deståndsbeloppet såsom en tillgång i konkursen. Skulle skadeståndet bli tillräckligt stort för att betala fordringsägarnas krav får även bolagets ägare en viss kompensation med denna skadedefinition. Såväl fordringsägarna som bolaget ägare får dock bara indirekt kompensation, genom att bolagets skada ersätts och påverkar bolagets förmågor.s. 358

3.Det tredje synsättet innebär att bolagets skada bestäms i beaktande av att det just bara är bolaget som skall ges direkt kompensation. Ersättningen skall med detta synsätt inte kompensera fordringsägarna eller bolagets ägare annat än indirekt. Med det första och det andra synsättet blir det emellertid fråga om direkt kompensation för dessa andra subjekt.s. 358

4.Det tredje synsätten kan jämföras med ett fjärde synsätt som bygger på att alla de tre kategorierna av skadelidande subjekt lider direkt skada för att en och samma verksamhet går förlorad för dem. Bolaget, fordringsägarna och bolagets ägare går alla miste om sina intressen avseende samma paket av resurser. Skadorna som dessa subjekt lider skulle därför kunna betraktas de värden som de förlorade resurserna utgör. Dessa resurser kan på grund av den skadegörande handlingen inte tillgodose de intressen som de tre kategorierna av subjekt har av resurserna. Vid bedömningen av skadan skulle man därför ta hänsyn till dessa intressen, men samtidigt beakta att de tre kategorierna av subjekt rättsligt sett har olika prioritet till dessa resurser. Fordringsägarnas intresse är att få betalt och de har högsta prioritet för detta. Bolaget självt har intresse av att disponera resurserna och detta intresse är villkorat av att fordringsägarna får betalt. Bolagets ägares intresse är att fås. 358

5.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 359 avkastning på insatt kapital. Ägarna har sämre prioritet för detta intresse än fordringsägarnas intresse av betalning och bolagets intresse av att disponera resurserna. Om skadorna som de olika subjekten lider skulle definieras utifrån denna modell skulle skadan bestå i det värde av resurserna som går förlorat för att resurserna realiseras genom ett konkursförfarande, istället för att resurserna skulle fördelats mellan de tre subjektskategorierna. Vid en sådan fördel­ ning skulle fordringsägarna ha prioritet och bolaget skulle därför få del av resurserna endast om fordringsägarna får fullt vederlag. Om detta skulle ha blivit det hypotetiska utfallet skulle bolagets ägare sedan fått de resurser som bolaget skulle ha tilldelats. När resurserna inte kan fördelas för att bolaget istället går i konkurs minskar värdet av de totala resurserna. Värdet minskar av främst två skäl. Det ena skälet är att en konkursförvaltare i en konkurs inte kan realisera en del av de resurser som bolaget hade. Exempelvis går det ofta inte att realisera avtalspositioner som bolaget hade gentemot tredje män, och inte heller kunskaper som de anställda hade. Det andra skälet är att de priser som konkursförvaltaren kan uppnå för de resurser som går att omsätta, d v s tillgångarna, kan vara lägre än vad de skulle ha varit om tillgångarna hade omsatts under andra omständigheter. Med detta fjärde synsätt skulle den direkta skadan som drabbar de olika subjekten vid konkurs motsvara skillnaden mellan vad subjektskategorierna skulle ha fått ut vid en fördelning av resurserna utom konkurs jämfört med vad de får ut vid den faktiska konkursen. Bolagets skada skulle med detta synsätt utgöra skillnaden mellan de resurser som bolaget skulle ha fått efter att fordringsägarna fått fullt betalt och det belopp som bolaget får ut i konkursen. Eftersom en konkurs vanligtvis inte leder till full betalning för fordringsägarna skulle bolagets skada utgöra skillnaden mellan värdet av resurserna och omfattningen av fordringsägarnas fordringskrav. En svaghet i det fjärde synsättet är tanken på förekomsten av ett specifikt värde som resurserna har i ett visst ögonblick. Som nämnts är en del resurser, såsom avtalspositioner, svåra att realisera. De går bara att realisera om hela bolaget eller hela verksamheten realiseras. Därmed motsvarar detta värdet i hög grad försäljningsvärdet av verksamheten. Det är samma tanke som i det tredje synsättet som jag redogjort för. I den mån man av någon anledning vill laborera med ett särskild värde på resurserna, som exempelvis baseras på det samlade värdet av bolagets bokförda tillgångar, leder synsättet till en förenklad bild. Med en sådan modell beaktas inte de olika subjektens möjligheter och de värden som verksamheten representerar för de olika 360 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs subjekten. Exempelvis beaktas inte bolagets möjlighet att realisera verksam­ heten, och därmed inte sådant som värdet av den framtida avkastning som verksamheten skulle kunna ge bolaget vid en realisation av verksamheten. Att detta fjärde synsätt innebär svårigheter med den faktiska beräkningen innebär dock inte att synsättet inte kan användas. Så länge det går att göra en beräkning blir beräkningen en del av en motivering. En skadedefinition handlar om just att motivera. Frågan är bara hur väl det går att motivera varför bolagets skada skall anses motsvara skillnaden mellan värdet av resur­ serna och omfattningen av fordringsägarnas fordringskrav.s. 17

6.Vad jag vill illustrera med det fjärde synsättet är emellertid att de skadeli­ dande subjekten genom konkursen förlorar värdet av samma resurser. Jag vill också illustrera att detta inte behöver vara avgörande för en definition av den skada de olika subjekten skall anses lida. Definitionen av bolagets skada behöver givetvis inte beakta vilken skada fordringsägarna lider. Det går att definiera bolagets skada utifrån effekterna som bolaget drabbas av, givet alternativen som bolaget hade vid en tidpunkt innan konkursen. Att fordringsägarna i konkursen tar betalt ur de resurser som bolaget hade, behöver inte ha att göra med hur vi ser på bolagets skada. Det spelar ingen roll att det handlar om samma resurser eftersom värdet av dessa är olika för de olika subjekten. Skadan kan därför definieras subjektsvis trots att det handlar om samma skadegörande handling och samma resurser. Utan att härmed dra någon avgörande slutsats vill jag anmärka att detta talar för det tredje synsättet, d v s att betrakta bolagets skada som förlusten av verksamhetens värde.s. 360

7.Vad jag redogjort för i detta avsnitt är fyra tankemodeller kring förhål­ landet mellan konkursens effekter för bolaget och effekterna för de övriga subjekten. För att bestämma definitionen av bolagets skada har jag beaktat ytterligare aspekter. Jag återkommer också till frågan om huruvida det blir några beloppsmässiga skillnader mellan slutresultaten av bedömningarna med de olika modellerna.s. 360

Regleringen avser subjektens relationer

1.I nästa del av analysen uppmärksammar jag att skadeståndsansvaret i de olika relationerna är reglerade på olika sätt. Som nämnts utgår jag från att skadevållaren är en bank som brutit mot ett villkor i sitt avtal med bolaget. För bankens skadeståndsansvar gentemot bolaget är det nödvändigt att beakta avtalet och den kontraktuella reglering som parterna valt. Bankens skadeståndsansvar gentemot ägarna är däremot inte reglerat i avtal. Dets. 360

2.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 361 är inte heller bankens skadeståndsansvar gentemot fordringsägarna. De aktuella skillnaderna i reglering är betydande. Regleringen innebär i princip att en skada som en avtalspart orsakar genom att inte prestera avtalsenligt skall ersättas gentemot avtalsmotparten. Ägarna och fordringsägarna är inte avtalspart med banken. Deras skador betraktas typiskt sett som såväl tredjemansskador som rena förmögenhets­ skador. Det är väsentligt eftersom den allmänna skadeståndsregleringen innebär att ersättning då, som regel, inte skall utgå, skadeståndslagen 2:1–2. För skada som någon orsakar ett annat subjekt än en avtalspart skall ersätt­ ning i princip inte utgå. Som framgått i föregående underavsnitt kan vissa sätt att definiera bola­ gets skada innebära att någon annan än bolaget får kompensation för sina skador. Det skulle i så fall innebära ett annat resultat än de följder som ovan nämnda reglering utpekar. Bolagets fordringsägare och bolagets ägare skulle då få ersättning p g a att banken inte fullgjort bankens avtal med bolaget. Det skulle innebära att bolaget får ersättning för att kunna kompensera skador som tredje man lider. I vilken mån ett bolag som gått i konkurs har anledning att vilja kompensera dessa tredje män kan ifrågasättas, men det vore förstås möjligt att konstruera en lösning med sådan innebörd, jfr nedan, avsnitt 17.7–9. Det förekommer också att närstående subjekt ges självständig rätt till ersättning när det föreligger ”konkreta och närliggande intressen” mellan den direkt skadelidande och den som lider en mer indirekt skada. Vad jag härmed gjort är att peka på en grundläggande skillnad i regle­ ringen och på en konsekvens av denna skillnad. Skillnaden i regleringen är just grundläggande och jag menar därmed att det inte finns skäl att problematisera om regleringen verkligen skall anses ha denna innebörd. Vad jag lyfter fram i detta avsnitt är bara ett ytterligare argument för hur bolagets skada skall definieras. Det vore dock möjligt att just problematisera vad regleringen skall anses innebära. Ett skäl är att frågan om en skadelidande skall ha rätt till ersättning för rena förmögenhetsskador inte är så klar som jag nu redovisat. Det finns fler normativa utsagor som pekar på att rena förmögenhetsskador skall ersättas i fler fall än vad som framgår av regleringen. 362 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurss. 17

Rättsdogmatisk utredning

1.De analyser jag gjort ovan har varit inriktade på vad de relationella förhål­ landena kan ha för betydelse. Att jag i de avsnitten berört vissa relevanta normer har varit ofrånkomligt. I detta avsnitt redovisar jag först vad min rättsdogmatiska utredning visar beträffande normer om ersättning i den för kapitlet centrala relationen mellan bank och bolag. Därefter tar jag upp normer som till synes kan ge anledning att beakta att bolagets relationer också påverkas.s. 362

Rättspraxis

1.I min utredning av svensk rättspraxis har jag inte funnit något avgörande från högsta instans som behandlar frågan om hur bolagets skada skall defi­ nieras när bolaget drabbas av effekterna av en konkurs. Däremot har jag funnit några fall som handlar om förlust av verksamhet p g a förlorad lokal. I dessa fall har domarna använt marknadsvärdet för verksamheten för att värdera skadan.s. 362

Doktrin om förlust av resurs och intrång

1.Bland de normer jag identifierat kan lagregeln om ”ersättning för intrång i näringsverksamhet” förefalla användbar vid en första anblick. Den är dock aktuell vid sakskada där egendom inte kan användas under viss tid. I den mån normen hade varit relevant skulle den med andra ord handla om att ersätta bolaget för att det inte kunnat utnyttja sin verksamhet alls. Vads. 362

2.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 363 bolaget förlorar är den framtida avkastningen av verksamheten. Normen om ”ersättning för intrång i näringsverksamhet” avser dock just sakskada. Att använda en motsvarande skadedefinition när verksamheten går under och bolaget inte kan fortsätta verksamheten, innebär en beräkning av alla framtida vinster, med avdrag för att beloppet blir förskotterat, d v s utbetalat tidigare. En sådan beräkning skulle vara närmast spekulativ i sammanhanget. Den skulle behöva bygga på schabloner. Det bör då noteras att en sådan schablon är att de framtida vinsterna skulle kunna beräknas utifrån vad en köpare hade varit beredd att betala för verksamheten. Det skulle innebära en marknadsvärdeslösning och med andra ord en annan skadedefinition, se nedan. Hur som helst finns det inget mer precist normativt stöd för att använda lagregeln om ”ersättning för intrång i näringsverksamhet” för bolagets förlust av sin verksamhet. De övriga normativa utsagor om förlust av resurser som jag identifierade är alla allmänna. Jag har inte identifierat några utsagor som ger mer precist stöd för att använda en viss skadedefinition vid ett bolags förlust av sin verksamhet. Vad jag identifierat är tre kategorier av normativa utsagor vid förlust av resurser. En av de allmänna kategorierna av normativa utsagor vid förlust av resur­ ser går ut på att resursen skall repareras. Med allmänna skadeståndsrättsliga principer är det då kostnaderna för att reparera den skadade resursen som motsvarar skadan. Något mer precist normativt stöd för att använda denna modell vid ett bolags förlust av sin verksamhet har jag som nämnts inte identifierat. En annan kategori av normativa utsagor handlar om att ersätta återan­ skaffningskostnaderna. En sådan skulle innebära en skada som motsvarar kostnaden för att förvärva en motsvarande verksamhet. Eftersom en verk­ samhet är unik är detta inte vad den normen är avsedd för. Att en resurs är unik hindrar dock inte att den ändå används, men i jämförelse med exempelvis en begagnad bil som också är unik, är en verksamhet en mer komplex resurs. Verksamhetsresursens karaktär är antagligen anledningen till att det inte går att hitta normativt stöd för att använda en sådan modell vid ett bolags förlust av sin verksamhet. 364 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurss. 17

3.Den sista kategorin av allmänna normativa utsagor går ut på att ersätta det värde som resursen hade om den istället hade överlåtits. En sådan modell skulle innebära att skadan betraktades som verksamhetens marknadsvärde vid den skadegörande handlingen.s. 364

4.Beträffande den sista modellen identifierade jag att det finns ytterligare normer som är relevanta att beakta. Det finns relativt omfattande teorier om hur man bör bedöma en verksamhets marknadsvärde. Företagsvärde­ ring är en vanlig företeelse. I beaktande härav kan en verksamhets värde bedömas utifrån värdet av de möjligheter som verksamheten ger en köpare. Det centrala i en verksamhets möjligheter är att generera avkastning. Köparen betalar för avkastningen, d v s verksamhetens möjligheter att ge vinst till köparen. Eftersom en verksamhet kan generera vinst på olika sätt kommer köpare och säljare emellertid även att beakta möjligheten att avveckla verksamheten och istället behålla skillnaden mellan tillgångar och skulder. Ett sådant netto utgör typiskt sett det minsta värde som en verksam­ het kan anses ha vid försäljning av densamma. Värdet av vad ett bolag förlorar genom en konkurs blir med andra ord värdet av verksamheten i beaktande av att fordringarna blir reglerade. Även om en köpare inte kan ta över ansvaret för skulderna, utan fordringsägarnas samtycke, är detta inte ett problem i en marknadsprissättning mellan säljare och köpare. Vad som är relevant är att säljare och köpare i sin prissättning av verksamheten, beaktar att skulderna skall bli reglerade.s. 364

5.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 365s. 17

Doktrin om positiva kontraktsintresset

1.En ytterligare kategori av normativa utsagor är de som går ut på att hela skadan skall ersättas. Principen om att full ersättning skall utgå anses vara en allmän utgångspunkt i skadeståndssammanhang. Av vad jag redan redovisat följer att en sådan grund inte ger särskilt god uppfattning av hur konstruktionen skall se ut. Vad jag gjort är just därför att söka efter fler dogmatiska komponenter. En norm som brukar anföras i sammanhanget är normen om ”det positiva kontraktsintresset”. De dogmer jag identifierat på detta tema är allmänna. Några normativa argument för att skadan, bolagets förlust av verksamheten, skall definieras utifrån normen om ”positivt kontraktsintresse” har jag inte funnit. Vad jag noterat är att svårigheterna med att använda en sådan norm är välkända. I KöpL valdes istället distinktionen direkt och indirekt skada, i enlighet med kontraktspraxis. För att ett bolag som gått i konkurs skulle försättas i samma läge som det skulle ha varit om den skadegörande handlingen aldrig inträffat skulle man behöva beakta en rad aspekter. Bola­ get skulle behöva återfå en hypotetisk positiv balans mellan tillgångar och skulder. Likaså skulle bolaget behöva ersättning för kostnaderna för att återupprätta bolagets alla avtalsrelationer. Som alternativ till att återskapa förhållandena skulle bolagets förmågor kunna återställas genom att bolaget förvärvade en verksamhet med motsvarande avkastning som den gamla. Jag har inte funnit några normativa argument om en skadedefinition som vid konkurs skulle omfatta positivt kontraktsintresse. Vad jag kunnat se finns det heller inte några argument om att beakta poster av nämnt slag. 366 17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurss. 17

2.Beträffande ytterligare normer identifierade jag allmänt inriktade argu­ ment om att en kontraktspart anses lida skada för ökade kostnader gentemot tredje man. Ett bolag som efter en skadevållande handling går i konkurs kan få vissa sådana kostnader i form av skadeståndskrav som bolaget hinner betala innan konkursen beslutas. När konkursen beslutats kommer bolaget emellertid inte att betala några sådana krav. Det finns därför anledning att fråga sig om bolaget skall anses lida sådan skada i anledning av tredje mans ersättningsanspråk att den aktuella normen skall kunna användas.s. 366

3.På allmän nivå identifierade jag däremot argument som motsvarar dem jag redovisat i avsnitt 17.6. En skadedefinition av bolagets skada som omfat­ tar effekterna för fordringsägarna och bolagets ägare, är inte konsistent med att relationerna är reglerade på olika sätt. Att ett bolags fordringsägare som inte själva skulle få ersättning från skadevållaren, får betalt för sina fordringar genom att skadevållarens relation med bolaget är avtalsreglerad, är inte heller konsistent med normen om ”positivt kontraktsintresse”. Bolaget skall bara återfå sin kapacitet att betala sina skulder, inte medel för att betala sina fordringar. Detta skulle förvisso innebära att fordringsägarna fått betalt i takt med att bolaget tjänat in vad som hade behövts, men det är något annat än betalning för skulderna.s. 366

4.Det finns anledning att understryka att vad jag pekat på i föregående stycke är bristen på normativa utsagor. Några normativa utsagor om att effekter för någon annan än det skadelidande subjektet skall omfattas i skadedefinitionen har jag inte identifierat. Denna avsaknad innebär inte att det saknas möjligheter att hävda argument på temat. Exempelvis är ett argument att det skadelidande subjektet skulle ha kunnat fullgöra sina förpliktelser om den skadevållande handlingen inte gjorts. Det går att peka på allmänna sådana normativa utsagor. En redovisning av sådana skulle emellertid kunna bli ganska omfattande. Jag har valt att inte redovisa några allmänna normativa utsagor. Vad som följer av den allmänna normen blir inte mer preciserat av en sådan redovisning. En systematisering av allmänna normativa utsagor kring det positiva kontraktsintresset tillför helt enkelt inte något i den här aktuella frågan. För att åstadkomma en lösning, eller en ”vetenskaplig rekonstruktion av rättssystemet”, behövs något mer.s. 366

5.17 (M) Uppsägning av kredit som leder till bolags konkurs 367s. 17

Slutsatser av den rättsdogmatiska utredningen