Prop. 1960:167 s. 86 och prop. 2009/10:225 s. 138 f. I förarbeten motiveras den svä- vande tidsavgränsningen med att det i annat fall skulle kunna uppstå situationer i vilka det inte är lämpligt med en formell tidsgräns. Såvitt möjligt bör innehavaren av den äldre rätten agera innan den yngre användningen lett till fullbordad inarbetning – längre dröjs- mål efter att inarbetning fullbordats godtas inte, se NJA 1985 s. 194 (EF).
Hänvisas från p. 3 (s. 71)
1.Varumärkeslagens första kapitel innehåller bestämmelser om vilka följder som inträder när innehavaren av ett varumärke förhåller sig passiv till senare registreringar eller användning av identiska eller liknande varumärken. Reglerna utgör undantag från den varumärkesrättsliga huvudregeln att kollisionsfall mellan två kännetecken ska lösas genom att den som har tidigast prioritet har företräde. Syftet med reglerna är främst billighetshänsyn gentemot den yngre rättens innehavare.s. 71
2.Av 1 kap. 14 § varumärkeslagen följer att en yngre registrering som gjorts i god tro kan leva parallellt med en äldre rätt, om innehavaren av den äldre rätten har känt till och funnit sig i att det yngre varumärket efter registreringsdagen har använts här i landet fem år i följd. Enligt bestämmelsens andra stycke ska denna rätt för det yngre varumärket, i de fall varumärket endast använts för en del av de varor eller tjänster som det är registrerat för, endast gälla i förhållande till dessa varor eller tjänster.s. 71
3.I 1 kap. 15 § varumärkeslagen finns en liknande bestämmelse gällande passivitet i förhållande till inarbetade kännetecken. Till skillnad från den explicita femårsgränsen avseende yngre registrerade varumärken, innehåller 1 kap. 15 § varumärkeslagen inte någon generell tidsgräns. Bestämmelsen är tillämplig om innehavaren av den äldre rätten inte inom rimlig tid vidtagit åtgärder för att hindra användningen av det yngre kännetecknet. Tidsperioden är således inte statiskt bestämd, utan bedömningen 148 ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet och utifrån hur situationen tett sig för den äldre rättens innehavare. Beträffande äldre kännetecken som är kända inom en betydande del av omsättningskretsen, dvs. på marknaden väl etablerade kännetecken, anges i förarbetena att ett ingripande inom fem år från det att innehavaren erhöll kännedom om det yngre kännetecknet som utgångspunkt anses ha skett inom rimlig tid. För varumärken som inte är kända innebär det motsatsvis att passivitet under en kortare period än fem år kan medföra preklusionsverkan i förhållande till ett yngre varukännetecken.s. 71
4.För att preklusion ska inträda i förhållande till ett yngre registrerat varumärke, anges som en förutsättning i 1 kap. 14 § varumärkeslagen att innehavaren av den äldre rätten har kännedom om den senare an - vändningen. Något sådant uttryckligt krav på kännedom uppställs emellertid inte för yngre inarbetade varukännetecken enligt 1 kap. 15 § varumärkeslagen. Bedömningen som ska göras enligt det senare lagrummet avser främst huruvida innehavaren av den äldre rätten ingripit inom rimlig tid mot intrånget i dennes rätt.s. 72
5.Följden av att den äldre rättshavaren förhåller sig passiv i enlighet med 1 kap. 14 och 15 §§ varumärkeslagen, är att denne inte kan göra gällande intrång eller föra talan om ogiltighet mot det yngre kännetecknet. Innehavaren av det yngre kännetecknet kan emellertid inte heller motsätta sig användning av den äldre rättigheten. Rättigheterna kommer i dessa fall följaktligen att existera parallellt. Vad gäller ett yngre inarbetat kännetecken enligt 1 kap. 15 § varumärkeslagen kan en domstol – meds. 72
6.149 stöd av 1 kap. 16 § varumärkeslagen och på yrkande av part – förordna om att ett av varumärkena, eller båda, endast får användas på särskilt sätt, såsom i ett visst utförande eller med tillägg av ortsangivelse eller innehavarens namn. Beslutet får emellertid inte avse ett registrerat varumärke.s. 72
7.Varumärkeslagens passivitetsbestämmelser innebär att det för en köpare eller licenstagare av ett varumärke kan finnas samexisterande varumärken mot vilka inte kan invändas. Även om det finns viss möjlighet att begära att en domstol förordnar om i vilken utformning det yngre inarbetade varukännetecknet får användas, finns inte möjlighet att förhindra den faktiska användningen. Det innebär att köparen eller licenstagaren måste tåla förekomsten av parallella, eventuellt konkurrerande, rättigheter.s. 73
8.De nackdelar som uppstår till följd av att passivitet inträtt i förhållande till ett yngre kännetecken bör typiskt sett vara begränsade. Det är inte fråga om att det överlåtna eller upplåtna varumärket står fritt för alla att utnyttja, utan endast att ett specifikt yngre kännetecken får användas parallellt. Köparen eller licenstagaren är därigenom inte förhindrad från fortsatt egen användning och riskerar heller inte att göra intrång i det yngre kännetecknet. Passivitetsbestämmelserna innebär inte heller att innehavaren av det yngre kännetecknet har rätt att använda detta som en referens för det äldre varumärkets verksamhet, utan endast som särskiljare för egna varor eller tjänster.s. 73
9.Det som i praktiken inträffar med förekomsten av parallella kännetecken som en följd av passivitet, är att innehavaren inte erhåller ett lika omfattande skyddsomfång som kanske hade förutsatts. På motsvarande sätt som vid förekomsten av lokalt inarbetade varukännetecken, kan en jämförelse i detta avseende göras med regleringen av lönsamhetsfel enligt 9 § andra stycket skuldebrevslagen. En säljare ansvarar i normalfallet inte för lönsamhetsfel. 150s. 73
10.Varumärkesrättens preklusionsbestämmelser skulle även kunna liknas vid den patenträttsliga föranvändarrätten enligt 4 § patentlagen. Bestämmelsen innebär att tredje man som nyttjat – eller vidtagit väsentliga förberedelser för nyttjandet av – en uppfinning innan prioritetsdagen för patentansökan, får fortsätta användningen även efter patentets beviljande. Det finns emellertid en viktig skillnad i att passivitet enligt 1 kap. 14 § varumärkeslagen förutsätter att innehavaren av det äldre varumärket känt till det yngre varumärket, men inte ingripit i god tid. Den patenträttsliga föranvändarrätten förutsätter inte passivitet från patenthavaren på samma sätt.s. 74
11.I kontraktsrättsligt hänseende anses säljaren av ett patent inte svara för förekomsten av en känd föranvändarrätt. En licensgivares ansvar vid upplåtelse av patent anges bero på i vilken utsträckning föranvändarrätten inverkar på licenstagarens situation, varvid licenstagaren kan ha rätt till reduktion av licensavgiften eller i undantagsfall ha rätt att häva licensavtalet. Upplåtelsens omfattning blir därigenom av stor betydelse. Till exempel påstås en patentlicenstagare med enkel licens inte ha rätt att framställa anspråk på att det inte ska förekomma konkurrerande användning.s. 74
12.Slutligen kan en jämförelse möjligen göras med situationen i 1 kap. 11 § varumärkeslagen. Enligt bestämmelsen hindrar ensamrätten till ett varukännetecken inte annan från att – i enlighet med god affärssed – använda exempelvis uppgifter om en varas art, kvalitet och geografiska ursprung, eller för att ange varans avsedda ändamål. Sådan tredjemansanvändning av ett varumärke utgör inte ett fel vid en överlåtelse eller upplåtelse, eftersom användningen sker med stöd av en generell inskränkning i den varu märkesrättsliga ensamrättens omfattning.s. 74
13.Resonemangen ovan – särskilt jämförelsen med vad som antas gälla för den patenträttsliga föranvändarrätten – indikerar att en köpare eller licenstagare av ett varumärke som utgångspunkt inte har rätt att med fog förutsätta att det inte förekommer samexisterande varumärken med stöd av passivitetsbestämmelserna. I vart fall såtillvida att användningen eller värdet av varumärket inte påverkas i någon större utsträckning. Köparens. 74
14.151 eller licenstagaren är själva inte förhindrade att använda varumärket, utan drabbas endast av att det erhållna skyddsomfånget möjligen inte är lika omfattande som antagits.s. 74
15.Som nämnts ovan förutsätts enligt 1 kap. 14 § varumärkeslagen att den äldre rättshavaren har kännedom om användningen av det yngre registrerade varumärket för att preklusion ska kunna inträda. Något motsvarande krav på kännedom föreskrivs inte enligt 1 kap. 15 § avseende yngre inarbetade varukännetecken. Vid förekomst av samexisterande registrerade varumärken kommer således säljaren eller licensgivaren att ha vetskap om den yngre registreringen. Det ger upphov till frågan om säljaren eller licensgivaren, med vetskap om det yngre registrerade varumärket, borde ha upplyst köparen eller licenstagaren om förhållandet – vid äventyr att köparen eller licenstagaren annars har rätt att göra gällande felansvar.s. 75
16.Förekomsten av en eventuell köprättslig upplysningsplikt på säljarens sida är endast intressant när köparens förväntningar inte är befogade, men att säljaren haft kännedom om avvikelsen. Frågeställningen tar sikte på om säljarens onda tro självständigt kan grunda ett felansvar enligt köplagen.s. 75
17.Utgångspunkten enligt köplagen är att det saknas generell upplysningsplikt för en säljare av lös egendom. Ansvaret för faktiska fel enligt köplagen är objektivt, dvs. i huvudsak oberoende av säljarens eventuella insikt om felets förekomst. I doktrinen har diskuterats vilken betydelse en utebliven upplysning på säljarens sida kan, eller bör, ha vid bedömningen av om ett felansvar föreligger. Även om det har förespråkats 152 en möjlighet att tillmäta säljarens vetskap viss betydelse inom ramen för prövningen enligt 17 § köplagen, tycks den dominerande uppfattningen i doktrinen vara att en säljare saknar generell upplysningsplikt.s. 75
18.Möjligheten att tillmäta säljarens vetskap självständig betydelse vid den köprättsliga felbedömningen förefaller väldigt begränsad. Mot den bakgrunden är det mycket tveksamt om förekomsten av ett parallellt – eventuellt konkurrerande – varumärke är av sådan art att det kontraktsrättsliga felansvaret i detta fall bör utvidgas till att omfatta säljarens vetskap. Passiv itetsbestämmelserna innebär inte att köparen eller licenstagaren riskerar att göra intrång i annans ensamrätt. Nackdelarna som kan uppstå består främst i att det ekonomiska värdet av varumärket kan vara lägre än vad som förutsatts. Om den konkurrerande användningen påverkar köparen eller licenstagaren i större omfattning är frågan snarare om inte säljaren eller licensgivaren ska svara för belastningen på objektiv grund.s. 76