Snarlik metodik tillämpades även i NJA 2007 s. 909 (Jehander). Även Hellner för- ordar att analogier från lagregler och i viss mån rättspraxis bör vara den huvudsakliga grunden för bedömningar när det saknas lagstiftning och rättspraxis som ger ledning, se Hellner m.fl., Kontraktsrätt 1 häftet s. 26 och Hellner, Metodproblem i rättsvetenska- pen s. 203. Se även Frändberg, Om analog användning av rättsnormer s. 17, Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s. 298, Lehrberg, Avtalstolkning s. 209 ff. och Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning s. 457 f. Jfr även Bengtsson, Särskilda avtalstyper I s. 13 och 18 f. som tar utgångspunkt i analogier från andra rättsområden, men samtidigt öppnar upp för bredare lämplighetsöverväganden.
Hänvisas från p. 1 (s. 39)
1.En vanligt använd metod för att fylla ut kontrakt när det råder brist på lagregler och vägledande rättspraxis, är att undersöka om det för någon närliggande kontraktstyp finns rättsregler som kan tillämpas analogt eller om några mer allmängiltiga kontrakts- eller obligationsrättsliga principer kan användas. Det är huvudsakligen fråga om att konstruera den utfyllande rätten med stöd av analogier eller med tillämpning av allmänna principer. Ett exempel på sådan tillämpning framgår av NJA 2009 s. 672 (Allbröd) beträffande en tvist om ett återförsäljaravtal. Högsta domstolen framhöll att ”[s]vensk rätt saknar lagstiftning om återförsäljning. […] Den utfyllande rätten får därför konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis”.s. 39
2.55s. 39
3.Bruk av analogier för att konstruera den dispositiva utfyllande rätten utgör utgångspunkt för analysen i den förevarande undersökningen. Därmed har ett val gjorts som påverkar undersökningens genomförande. Det ska framhållas att det inte råder enighet i fråga om vilken metod som bör tillämpas och vilka faktorer som kan beaktas vid kontraktsrättslig utfyllning. Frågan kan givetvis diskuteras.s. 40
4.Vidare ska understrykas att den konkreta bedömningen av ett varumärkesavtal alltid kommer att vara beroende av en avvägning av ett flertal faktorer, till exempel avtalstolkning, partsbruk, handelsbruk, parternas insikt och andra omständigheter i det enskilda fallet. Faktorer av dessa slag kan inte fullständigt överblickas i en undersökning av denna typ. Analogier utgör således ett av flera moment som aktualiseras vid konkret tvistlösning. Frågan är av ett mer grundläggande slag – om hur man i rättstillämpningen fastställer ett avtals rättsverkningar. I den föreliggande undersökningen har analogier från den allmänna svenska kontraktsrätten fått utgöra startpunkt för analysen. Utgångspunkten förefaller även vara ofta förordad i Högsta domstolens praxis och i svensk kontraktsrättslig doktrin. s. 40
5.Med analogi menas en relation av visst slag mellan rättsnormer. En analogi går ut på att två fallsituationer jämförs, av vilka endast det ena fallet ligger inom en viss given regels klara tillämpningsområde. Vid jämförelsen undersöks likheten och skillnaden mellan de två fallens egenskaper, för att avgöra om man för det oreglerade fallet kan konstruera en med den givna regeln analog norm som det oreglerade fallet kan subsumeras 56 under. Utifrån en given norm konstrueras alltså en ny norm som är analog med den förra.s. 40
6.Det är fallsituationernas likhet i egenskaper som motiverar en analog tillämpning, även om inte vilka egenskaper som helst kan motivera ett analogislut. Det ska vara fråga om en väsentlig och avgörande likhet, vid en jämförelse som beaktar den berörda normens funktion och föremål. Den givna bestämmelsens syften jämförs därvid med den ifrågasatta analoga rättstillämpningens konsekvenser.s. 41
7.Ibland blir analogierna mer generella eftersom den aktuella normen sammanfaller i många olika kontraktstyper. Det kan bero på att lösningarna ger uttryck för mer allmänna kontrakts- eller obligationsrättsliga principer. Interaktionen mellan de sammanfallande normerna kan sägas få en egen retorisk kraft genom att den förkortar argumentationen vid tillämpning på oreglerade fallsituationer. Till exempel antas en hävning av ett kontrakt vanligtvis förutsätta att det hävningsgrundande kontraktsbrottet är väsentligt. Väsentlighetskravet som kvalificering av kontraktsbrottet återkommer i flertalet kontraktsrättsliga hävningsbestämmelser. I egentlig mening blir det här inte fråga om analogi från en annan bestämmelse, utan snarare om tillämpning av en allmän princip eller norm på det oreglerade fallet. Samspelet mellan analogier och tillämpning av allmänna principer visar att kontraktsrätten består av flera nivåer som samverkar.s. 41
8.De allmänna principerna tillhandahåller riktlinjer och vägledning oms. 41
9.57 innehållet i kontraktsrätten. I detta ligger deras främsta värde. Samtidigt är en konsekvens av principernas generella bestämning att de ibland är så allmänna och abstrakta att de inte kan ge ledning i ett konkret fall, utan att samtidigt konkretiseras och därmed rekonstrueras. En tilllämpning av en allmän kontraktsrättslig princip kan alltså inte ske förbehållslöst utan samtidig reflektion över hur tillämpningen utförs.s. 41
10.Bruket av analogier för normutfyllning är inte fritt från invändningar. Det kan för det första vara svårt att fastställa vilka egenskaper som ska vara avgörande för likhetsbedömningen. Endast den omständigheten att en oreglerad kontraktstyp i sig liknar en lagreglerad kontraktstyp be - tyder inte att samtliga normer för den lagreglerade kontraktstypen därmed oreflekterat bör analogiseras från.s. 42
11.Härvid kan NJA 2007 s. 909 (Jehander) utgöra en illustration. Målet gällde ett ensamåterförsäljaravtal och inom vilken tidsfrist ett skadeståndsanspråk skulle ha framställts till motparten. Högsta domstolen avvisade en analog tillämpning av den för handelsagenturavtal gällande bestämmelsen – om att krav på skadestånd ska framställas utan oskäligt uppehåll (34 § tredje stycket lagen om handelsagentur) – eftersom de analogigrundande egenskaperna inte var tillräckligt lika. Detta trots att ensamåterförsäljaravtal i många avseenden anses likna agenturavtal. Bestämmelsen i lagen om handelsagentur framhölls i första hand vara avsedd som en reglering för ett avtals fortlöpande förhållande och inte avpassad för situationen att avtalet hävts. Högsta domstolen hänvisade i stället till allmänna kontraktsrättsliga principer av vilka följer att den som vill göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott inte kan förhålla sig passiv, dvs. att någon form av reklamation fordras. I det aktuella målet krävdes därför inte något framställande av skadeståndsanspråk utan oskäligt uppehåll jämlikt lagen om handelsagentur, utan en neutral reklamation ansågs tillräcklig.s. 42
12.En ytterligare invändning mot analogiförfarandet är att tillvägagångsättet implicerar en riktning – uppdraget går ut på att hitta likheter. Lik58 hetssträvan vid överförandet av normativa mönster från ett reglerat fall till ett oreglerat kan få oss att bara se likheter. Som Andersson har framhållit går den för analogin typiska tekniken ut på att jämföra och söka likheter i fallomständigheter vilka motiverar att rättsföljden från en given regel lånas över till det oreglerade fallet. Positiva egenskaper riskerar därmed att favoriseras, vilket kan leda oss till att prioritera likheter och inordning i det befintliga mönstret, på bekostnad av skillnader i omständigheterna. Undersökningens metod utgör ett försök att förhålla sig till dessa risker. Innan denna behandlas ska ytterligare ett förhållande som påverkat metodvalet diskuteras, nämligen hur systemkoherens förhåller sig till en påstådd fragmentering av rätten. Frågan har betydelse för hur varumärkesavtalen ska förstås i förhållande till kontraktsrätten i stort.s. 42