1.2.3.3.1 Definitionsmekanismen Föregående avsnitt berörde arbetsrättens eget sätt att definiera sig. Van ligen uttrycks definitionerna positivt, i synnerhet när rättsområdet skall etableras. När rättsområdet väl etablerats kan gränsen också lättare defis. 25
2.63 nieras utifrån, genom att andra rättsområden betraktar frågor som arbets rättsliga. För att teckna ett rättsområde är gränsytorna lika intressanta som kärnområdena, även om positiva beskrivningar gärna börjar i de senare. När man närmar sig gränsområdena för arbetsrätten upptäcker man att den diskurs som bildar rättsområdet har en viss mekanism inbyggd. När man närmar sig rättsområdets utkanter blir resonemangen mer svepande. Arbetsrätten överlämnar åt de närliggande rättsområdena att hantera vissa frågor. Ta till exempel frågor om behörighet för olika organ inom en association, eller frågor om tillämplig lag på ett visst område, det vill säga internationell privat- och processrätt (IP). För arbetsrättens, i snävt aka demisk, definitionsmässig mening, vidkommande är frågan löst genom att den överlämnas till det närliggande rättsområdet.s. 25
3.Utifrån den geografiska metaforen som ligger till grund för kapitlet (och rättsområdestanken) kommer arbetsrätten att avgränsas från fyra håll. Gränserna kommer att dras av arbetsrätten själv, det vill säga inifrån (arbetsrätten är utgångspunkten). De kan formuleras positivt (arbetsrät ten är något) eller negativt (något är inte arbetsrätt). Gränserna kommer emellertid också att dras från det andra hållet, utifrån, från angränsande områden. Vad som är angränsande ges i princip av att ett område har intresse av att uttala sig om ett annat. Gränsen kan också utifrån for muleras positivt eller negativt (vad som är utifrån är förstås en fråga om perspektiv. Eftersom bilden målas upp från arbetsrätten ses också utifrånperspektivet inifrån. Det som beskrivs är alltså arbetsrättens gränser såsom de tar sig ut från arbetsrätten). 2.3.3.2 Arbetstagarbegreppet — arbetsrättens gränsvakt Arbetstagarbegreppet är ingången till arbetsrätten. Genom att rättsligt klassificeras som arbetstagare faller man inom tillämpningsområdet för en rad arbetsrättsliga lagar (se 1 § LAS, 2 §, 1 § arbetstidslagen (1982:672), 1 § semesterlagen (1977:480) med flera lagar). Också den kollektiva arbetsrätten handlar om arbetstagare, eftersom det förutsätts arbetstagare för att bilda en arbetstagarorganisation, 6 § MBL (se vidare strax nedan). En definition av arbetsrätten sammanfaller alltså i princip med definitio nen av arbetstagarbegreppet.161s. 26
4.Definitionen av arbetstagarens motpart, arbetsgivaren, utgör däremot inte en gräns på samma sätt eftersom definitionen utgår från arbetstagar begreppet, som därmed är väldefinierat i meningen arbetstagarens mot64 part i anställningsförhållandet.162 Att frågor om vem som i det enskilda fallet skall anses vara arbetsgivare är en annan sak, finns en arbetstagare är man i arbetsrätten, och det gäller då bara att bestämma vem arbetsgivaren är.163 Utanför begreppsdefinitionen faller också frågor om vem som skall ha rätt att företräda den utpekade arbetsgivaren (som ju inte sällan är en juridisk person). Det vore systematiskt mest korrekt att säga att arbetstagarbegreppet är en fråga på gränsen till arbetsrätten, men något utrymme mellan rättsom råden finns inte. Frågan om arbetstagarbegreppets innehåll är arbetsrätts lig, och arbetsrätten kommer alltså att definiera sin egen tillämpning och därmed sig själv. Arbetstagarbegreppet är dock bara en arbetsrättslig fråga för arbetsrättens vidkommande. När arbetstagarbegreppet dyker upp i annan lagstiftning har arbetsrätten inget inflytande, med mindre det området tar den arbetsrättsliga bedömningen för given. Vi vill nog gärna att begrepp skall vara enhetliga. Det är också arbetsrättens inställning. Förarbeten utgår från ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet”.164 Tore Sigeman kan, efter vissa reservationer, konkludera att ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet i det stora hela otvivelaktigt [har] samma omfång oavsett vilken regel som är aktuell.”165 Också i icke arbetsrättslig littera tur eftersträvas enhetlighet. I central skadeståndsrättslig litteratur talas om ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet”.166 Dock markeras i samma andetag mot arbetsrättens sätt att definiera begreppet med utgångspunkt i vissa lagar (Jan Hellner nämner förmånsrättslagen och semesterlagen). Lagarnas olika rättspolitiska utgångspunkter medför nämligen, menar man, att det vore olämpligt att ta utgångspunkt i en viss lag på ett annat område än det som är för ögonen.167s. 26
5.65s. 27
6.Samma teknik används från arbetsrättens sida. Att ”utvecklingen torde [...] gå mot ett alltmer enhetligt arbetstagarbegrepp” ”hindrar dock inte att man också, när det finns skäl till det, kan beakta de särskilda syften som har eftersträvats med lagstiftningen på skilda områden.”168 Utgångs punkten är alltså att det civilrättsliga arbetstagarbegreppet är gemen samt, man är medveten om att det kan skilja sig i gränsfallen, men i stort är begreppet, kan vi slutligen fastslå, enhetligt. Eventuella skillnader i begreppet kan vi leva med, väl medvetna om att när saken verkligen skall bedömas är det ändå en fråga om en bedömning i det enskilda fallet.169 Frågan kommer alltså aldrig att ställas på sin spets, utan varje område kan lugnt markera sin särart, alltmedan begreppen kan få vara enhetliga.s. 28
7.Det sålunda enhetliga arbetstagarbegreppet bildar utgångspunkt för det vidgade arbetstagarbegrepp som ges av 1 § 2 st. MBL. Redan i por talparagrafen till den mest centrala lagen i den kollektiva arbetsrätten modifieras tillämpningsområdet utifrån arbetstagarbegreppet.170 Enligt legaldefinitionen i 2 st. (av en så kallad jämställd eller beroende upp dragstagare) omfattas i MBL även den som, utan att vara anställd, utför arbete åt någon och har en ställning av väsentligen samma slag som om en anställd.171s. 28
8.Definitionen, innebärande en möjlig utvidgning av tillämpningsområ det för arbetstagarbegreppet såsom man uppfattat det, synes främst moti66 verat av en farhåga att arbetsgivare skulle försöka kringgå sin förhandlings skyldighet (enligt 10—14 §§ MBL) och därmed fackens kontroll genom att använda sig av icke anställd arbetskraft.172 Farhågan tycks dock inte ha besannats, i vart fall inte på så vis att Arbetsdomstolen uttryckligen skulle ha tillämpat 1 § 2 st. för att stävja försök att kringgå den arbetsrättsliga lagstiftningen.173 Den kan förstås ha fungerat på så sätt att åtgärder som skulle ha betraktats som kringåendeförsök befunnits lönlösa och därför inte vidtagits, men en sådan effekt går naturligtvis inte att mäta. I kategorin beroende uppdragstagarna kan också en i kollektivavtals rätten inneboende självbevarelsedrift iakttas (se ovan n. 71). Om saken (låt säga regleringen av ett visst arbete) i och för sig angår arbetsrätten men den ändå inte kan passas in i en befintlig kategori har diskursen sätt att lösa det. Resonemangen kan tvingas in i de givna kategorierna genom att närliggande kategorier skapas. Man är till exempel ”self-employed” eller ”beroende uppdragstagare".74 Med kategoriseringen i de befintliga kategorierna har man öppnat vägen tillbaka till de bekanta argumentationsstrukturerna.175s. 28
9.67s. 29
10.Arbetstagarbegreppet är också kollektivavtalens gränsvakt. I Arbets domstolens praxis har utvecklats en schablontolkning (eller in dubio-tolkning) som innebär att kollektivavtal, om inte annat uttryckligt stadgas, anses omfatta arbetstagare enligt det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, däremot inte beroende uppdragstagare enligt 1 § 2 st. MBL.176 Arbets domstolen utgår i AD 1994 nr 130 från det civilrättsliga arbetstagarbe greppet, och konstaterar att det inte gjorts gällande att avtalet ifråga skulle ha utvidgats till att omfatta också beroende uppdragstagare.177 Från en rationalitet som går ut på att arbetstagarbegreppet skall vara enhetligt är resonemanget oklanderligt. Då arbetstagarbegreppet förväntas vara enhetligt behöver utgångspunkten inte heller motiveras särskilt (”[d]en utredning som föreligger i målet ger inte grund för något annat antagande än att vart och ett av de tre nämnda kollektivavtalen vilar på det civilrätts liga arbetstagarbegreppet”). Om man tänker bort den rationaliteten blir resultatet dock ett annat. I 23 § MBL definieras kollektivavtalsbegreppet utifrån att det rör förhållanden för arbetstagare. Vidare är en ena parten är en arbetstagarorganisation. En sådan definieras i sin tur i 6 § MBL som en sammanslutning av arbetstagare.s. 30
11.I 1 § 2 st. MBL ges att med arbetstagare avses i MBL också beroende uppdragstagare. Utifrån en analys av lagtexten sedd isolerad torde man alltså finna att kollektivavtalet definieras utifrån en betydelse av ”arbets tagare” som omfattar beroende uppdragstagare, varför det är närliggande att tänka sig att ett kollektivavtal in dubio omfattar alla personer som omfattar av dess rättstekniska definition. Det måste alltså finnas något som gör att den arbetsrättsliga utgångspunken är så självklar. Om man skall göra ett försök att artikulera vad kan man föreslå branschuppfatt ningen.178 Om branschuppfattningen får vara bestämmande blir den 68 alltså normerande. Den branschuppfattning som det nu talas om härleds uppenbarligen till arbetsmarknadens parter, det vill säga de normgivande aktörerna på arbetsmarknaden. Därtill fastställs den ju ytterst av Arbets domstolen. Den styrande rationaliteten, och legitimiteten, blir på så sätt en intern angelägenhet för arbetsrätten. Ungefär här går också gränsen för vad kollektivavtalsrätten kan se. Man kan ana hur den typiska arbetstagaren ser ut - en svensk, hetero sexuell, utan särskilda kroppsliga defekter, normalbegåvad. Om personen i bilden är en man eller inte är nog mer oklart, men neutral är bilden inte - den typiske arbetstagaren är inte en kvinna. Den bilden har inte, åtminstone inte bara, att göra med empiriska data, utan med de traditio ner som följer med den kollektivavtalsrättsliga berättelsen.179 Vi vet hur en arbetstagare (eller en arbetare respektive tjänsteman) ser ut - liksom som vi vet att huvudpersonen i Kafkas Processen, Josef K (han omtalas också nedan s. 159 f.), är vit, trots att det inte framgår av någon uttryck lig uppgift i romanen. Det behöver inte sägas uttryckligen för att vi skall förstå det, utan det ges av berättelsens interna logik, var den utspelar sig, i vilken tid och så vidare. Berättelsen vädjar till läsarens förmåga att skapa meningsfulla sammanhang - vilket läsaren inte kan låta bli att göra (se vidare 4.3). 2.3 .3.3 Andra gränsvakter Att arbetsrätten, genom de arbeten som har ambitionen att vara just arbetsrättsliga, definierar sig själv är en sak. Arbetsrätten definieras också, eller kanske framförallt, genom att ”allmänt civilrättsliga” framställningar avgränsar bort just arbetsrätten, eller låter förstå att arbetsrätten, på vissa sätt, avviker (även om den i princip omfattas av den framställning som har ambitionen att vara allmänt kontraktsrättslig).180 Arbetsrätten har blivit arbetsrätt för att kunna skapa sin egen rationalitet mellan civilrätt och offentlig rätt, men andra områden, också den allmänna civilrätten, hjälper till från sitt håll. På så vis kan civilrätten själv lättare hålla sig intakt och koherent, utan att behöva förklara (till exempel) de kollek tivavtalsrättsliga egenheterna. I sammanhanget kan också anmärkas atts. 30
12.69 rättssystemet accepterar arbetsrättens anspråk, arbetsrätten kommer där med också att definieras positivt genom systematiken i allmänna lagtext samlingar och liknande, där arbetsrätten gärna får en egen rubrik. Den civilrättsliga diskursen kan på så vis hantera en fragmentiseringstendens som följer av och består i att specialområden såsom arbetsrätten regleras separat (inte minst genom EU-rätten — internationaliseringstendensen kommer alltså att driva en fragmentisering av den nationella rätten) häv dar sin egen rationalitet.181s. 31
13.Några nedslag kan göras för att illustrera. I sin lärobok i allmän av talsrätt ger Axel Adlercreutz, Avtalsrätt I, en redogörelse för kollektiv avtalet. Den är dock uttryckligen summarisk, eftersom ”[d]en närmare behandlingen hör hemma inom respektive ämnesområde”.182 Också hos Jan Ramberg och Christina Ramberg är redogörelsen summarisk. Kol lektivavtalet behandlas i ett stycke, vars essens är att ange relevanta lag rum (23 och 26 §§ MBL, samt 41-45 §§ MBL) samt peka på några betydelsefulla undantag från vanliga, icke kollektiva avtalsformer. För en närmare beskrivning hänvisar Ramberg och Ramberg till två arbets rättsliga verk (Håkan Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument och Jonas Malmberg, Anställningsavtalet).183 Tekniken är ungefär lika gammal som kollektivavtalsrätten, om dess ålder bestäms efter hur länge den varit föremål för egna framställningar (såtillvida är tekniken av de företeelser som definierar kollektivavtalsrätten från början). I Juridi kens källmaterial, 1959, använder Kurt Grönfors en liknande teknik som Ramberg och Ramberg. För ”närmare upplysningar” om kollektivavta let, som uppges ha ”en särprägel i förhållande till de kommersiellt beto nade standardavtalen”, hänvisas till Folke Schmidts Kollektiv arbetsrätt.^ Exempel på motsatsen finns dock också. Ett annorlunda anslag har till exempel Bert Lehrberg som i sin lärobok Avtalstolkning inte markerar att kollektivavtalstolkning principiellt skulle skilja sig från annan avtalstolk ning.185s. 32
14.De sakliga skillnaderna mellan kollektivavtalet och det vanliga avtalet, kan ofta hänföras till de ändamål som kollektivavtalet skall tillgodose. En särskiljande egenskap hos kollektivavtalet är att frågan om ett avtal ingåtts reser andra frågor än frågan om dess innehåll. För det vanliga 70 avtalets vidkommande sammanfaller i princip frågan om avtalets förhandenvaro och dess innehåll.186 Eftersom kollektivavtalet för med sig rätts verkningar som anknyter till förefintligheten av ett avtal snarare än till avtalets innehåll är frågorna för kollektivavtalets del däremot funktionellt åtskiljda.187 I MBL märks att förefintligheten av ett kollektivavtal mellan två parter är ett rekvisit för tillämpligheten av 41 § MBL och i reglerna om förhandlingsskyldighet enligt 11 och 12 §§ MBL (förhandlingsskyl digheten enligt 13 § (1 st. och 2 st.) är avhängig icke-förefintlighet av en viss kollektivavtalsrelation), samma gäller för informationsskyldigheten enligt 19 § och 19 a §. I MBL markeras också vikten av att kollektivav talets bestämmelser hålls i helgd genom att intresset av att kollektivavta lets bestämmelser skall upprätthållas skall beaktas vid bestämmande av skadestånd, även utöver ekonomisk skada (55 § MBL). Det finns vidare bestämmelser som förutsätter att ett kollektivavtal som omfattar visst arbete finns, men vars tillämpning i övrigt inte är avhängigt kollektivav talets innehåll (38 och 39 §§ MBL).s. 32