1.Den arbetsrättsliga historieskrivningen utgår från rotmetaforen arbets marknaden. Arbetsmarknaden är den marknad på vilken arbete köps och säljs.117 Fackföreningarna kontrollerar tillgången på arbetskraft och där med priset på denna. Kollektivavtalet är medlet genom vilket det framförhandlade priset får status av regel på arbetsmarknaden.118 Just här utmanar en annan, likaledes arbetsrättslig, argumentationsslinga, och det 54 är marknadsmetaforen som stör.119 Den medför nämligen att arbetskraf ten kan betraktas som något som kan säljas och köpas, det vill säga en handelsvara.120 Och den bilden kan man inte utan vidare förlika sig med. Den räddas visserligen till dels av att den rättsakt genom vilken prestatio nen överlåts är ett frivilligt avtal.121 Överhuvudtaget är ett avtal i denna mening per definition (rättsligt, de jure) frivilligt.122 En helt annan sak är förstås att just den person som ingår anställningsavtalet och därmed blir arbetstagare i en annan mening på grund av sociala realiteter är tvungen att arbeta för att, i princip, kunna överleva och att de faktiska möjlighe terna att välja ett annat anställningsavtal kan vara begränsade till nära nog noll. Rättsligt sett är jämförelseobjektet dock den rättsordning som föregick liberalismens genombrott, med legostadgor och tjänstetvång för den egendomslösa befolkningen.123 Det som stör har att göra med vad vi kan tänka oss att låta vara möjligt att köpa och sälja. Att tala om att köpa och sälja arbete ger, kanske man kan säga, en dålig smak i munnen även om det är den egna arbetskraftens. 16
2.55 som säljs. ”Arbetskraft” skiljer sig i det avseendet från andra prestationer knutna till den egna arbetsinsatsen, det vill säga tjänster. Själva arbetskraftsbegreppet uppstår genom att en viss insats av personligt arbete sär skiljs från en annan insats av personligt arbete. Gränsen mellan arbets kraft och tjänster är just densamma som gränsen mellan arbetsrätt och kontraktsrätt. Den arbetsrättsliga diskursen kan låta sig influeras av en rättighetsdiskurs som inte utan vidare låter sig förenas med den strikt kontraktsrättsliga. ”Labour is not a Commodity” vill man kanske, lite slagordsmässigt, uttrycka saken.s. 17
3.Det har man ju också gjort genom hela arbetsrättens historia (det är en del av arbetsrättens historia). Sentensen, ”Labour is not a Commodity”, har sin främsta fäste som det första stagandet i den så kallade Philadelphia deklarationen.124 Dit har sentensen hämtats från Versaillesfördraget av 1919.125 Dessa stadgandens tillblivelse kan beröras från andra perspektiv än det här intagna, närmast till hands kanske folkrätten ligger.126 Man kan notera att det finns en glidning i texten mellan de båda stadgandena. Det som i det äldre Versaillesfördraget uttrycks så att ”arbete inte skall betraktas som en handelsvara” har i Philadelphiadeklarationen blivit ”arbete är inte en handelsvara”.127s. 18
4.Det antyds på sina ställen att Labour is not a Commodity varit en grundtanke i tidiga försök till internationella samarbeten i syfte att för bättra arbetsmarknaden och dess reglering.128 Sentensen kan spåras till 56 åtminstone 1880 då den enligt O’Higgins skall ha formulerats av en ekonom, John Kells Ingram, under ett föredrag för The British Trades Union Congress meeting i Dublin.129 Bakom sentensen skymtar Marx, men inte i sig själv utan på så sätt att den kan uppfattas som ett politiskt ställningstagande i relation till Marx analys av arbetet och kapitalet (låt vara att det blir en spekulation i upphovsmannens tankar).130 Även om detaljerna tycks gå förlorade i historiens dunkel kan man nog konkludera att de grundläggande principer som antogs i ILO:s stadgar också var de grundläggande principerna i det ideologiska program som fördes fram av det aktuella fältets pionjärer,131 oavsett om just Ingram eller någon annan är upphovsman till just den nu diskuterade sentensen.132 Tankens ursprung gör den praktiskt taget samtida och genom histo rien parallell med den liberalism som man tänker sig var det industri ella genombrottets politiska ideologi. Det vill säga den som, förenklat, går ut på att marknadskrafterna styr och att priset på arbetskraft lika väl som på varor bestäms av tillgång och efterfrågan. I detta tankespår blirs. 18
5.57 fackföreningen att betrakta som en utbudskartell i fråga om arbetskraf ten.133 Kollektivavtalet får i förlängningen av denna tanke en funktion att kontrollera utbudet.134 Vidare, mot bakgrund av en sådan ideologi blir varje regel, varje ingrepp på sitt sätt en anomali.135 Kanske måste vi leva med vissa sådana ingrepp, men det är ändå något oönskat. Tanken gör det också lättare att acceptera reglering genom kollektivavtal än genom lagstiftning, eftersom självregleringen kan ses som ett utflöde av de fria marknadskrafterna, medan statlig inblandning måste ses som en (i grun den oönskad) intervention.136s. 19
6.Frågan som anhängiggjorts i det föreliggande avsnittet gäller inte om vilken politisk ideologi som verkligen har varit den rådande, ännu min dre vilken som skall råda. Här gäller frågan arbetsrättens verklighets uppfattning. Det låter sig nämligen, såvitt jag kan se utan vidare, sägas att sentensen, eller bestämmelsen, ”Labour is not a Commodity” är en politisk ståndpunkt.137 Det är en beskrivning av vad man vill skall vara, inte nödvändigtvis av vad som är. För det internationella samarbetet som genomförs i ILO:s regi har de fördragsslutande parterna kommit överens om att det är så man skall se på verkligheten. Den andra utgångspunk ten däremot, liberalismen, har en annan karaktär. Den antas, tvärtemot socialismen, underförstått beskriva sakernas tillstånd så som de verkligen är. Marknaden bestämmer priset genom tillgång och efterfrågan, genom en närmast naturlig lagbundenhet.138 Kollektivavtalet är ett avtal och 58 som vi förstår avtalet härleder det sin identitet (och sin legitimitet) från liberalismen.139 I det paradigmet kommer partsautonomin legitimeras av att arbetsmarknadsparternas fria vilja förverkligas.140 Arbetsrätten uppstår och verkar i ett spänningsfält mellan två ideo logier, liberalismen och socialismen. Ideologierna står emot varandra, varför arbetsrätten bygger på och har att hantera en kompromiss, en mellanväg.141 Man talar ju gärna om gyllene medelvägar, men att utgöra en medelväg är också besvärligt, eftersom arbetsrätten inte kommer att till höra endera av det den manövrerar mellan (och består av). För att lösa den motsättning som uppstår måste arbetsrätten skapa sig en egen dis kurs. Den diskursen är historiskt betingad av den ideologiska strid som format den. Det är inte blott ett historiskt konstaterande, lagstiftning och regelverk formas ständigt i kamp mellan motstående ideologier. Här blir också rotmetaforen - arbetsmarknaden - viktig. I en kamp mellan de båda ideologiska utgångspunkterna ger den onekligen liberalismen en viss medvind.s. 20
Den rättssystematiska dimensionen
Mellan avtal och lag
1.Ovan (2.2.2) behandlades den grundläggande distinktionen mellan civil rätt och offentlig rätt. Behandlingen tog sin utgångspunkt i att kollektiv avtalet ofta liknas vid lag (se n. 69). Liknelsen tar fasta på att kollektiv avtalet ger generellt tillämpliga normer genom vilka arbetsmarknadens. 21
2.59 regleras och den fångar upp ett visst särdrag hos kollektivavtalet. Medan typavtalet är utpräglat individualiserat till två parter och en avtalssituation är situationen för kollektivavtalet radikalt annorlunda.142 För rättsveten skapens del öppnar den också mot perspektiv som inte varit tillgäng liga från en rent civilrättslig utgångspunkt, till exempel konstitutionella perspektiv.143 Utvecklingen har överhuvudtaget gått därhän att herrarna över kollektivavtalen, det vill säga arbetsmarknadens parter, nått en sådan ställning att de, när det gäller regleringen av arbetsmarknaden, kan anses ersätta de formella statsmakterna.144 Mot den bakgrunden kan kollektiv avtalet analyseras utifrån ett tänkt val mellan (privaträttslig) självreglering och (offentligrättslig) lagstiftning.145s. 21
3.Det är belysande att liknelsen i den arbetsrättsliga litteraturen antingen tas till utgångspunkt för en analys, eller att den i mer beskrivande fram ställningar återfinns som en inledande kommentar. När den är gjord återkommer man till att kollektivavtalet är just ett avtal.146 Arbetsrätten tillhör alltså det civilrättsliga området. Men liknelsen har gjort en viss verkan. Den har rubbat de annars skarpa distinktionerna och gjort bilden en smula osäker. Den har öppnat för tillägget att arbetsrätten i huvud sak tillhör det civilrättsliga området. Inom arbetsrättens domäner kan då också rymmas offentligrättslig reglering eller reglering med starka offent ligrättsliga inslag, såsomdiskrimineringslagstiftningen ocharbetsmiljölagstiftningen. Dessutom måste arbetsrätten handskas med en mängd 60 europarättsliga frågor vars tillhörighet kan vara oklar. Genom att inte vara enkom civilrätt kan arbetsrätten i någon mån vara immun mot att främmande rättsfigurer ställer till systematiska problem. Arbetsrätten har löst en del problem med att omfatta frågor av såväl offentligrättslig som civiltättslig karaktär just genom att bli arbetsrätt, ett eget område. Det mest uppenbara kanske är att arbetsrätten håller sig med en specialdomstol för de centralt arbetsrättsliga frågorna. Advokatbyråer och liknande marknadsför sig med att praktisera ”arbetsrätt”, inte ”indi viduell arbetsrätt”, ”kollektiv arbetsrätt” eller något annat. Arbetsrätten är den nivå på vilken en egen expertkultur finns.147 Det yttrar sig i att en jurist inte är ”civilrättare” utan att ha ett (eller flera) expertområde(n). Inte heller är man kollektivavtalsrättare, individualarbetsrättare eller något annat. Det finns förvisso inget som hindrar att man är expert på ett hur litet (eller stort) område som helst, men identiteten är ändå just arbetsrättarens. Det är också på den nivån rättsvetenskapliga arbeten bör jar.148 Arbetsrättsliga läroböcker är utformade efter samma mönster.149 De omfattar arbetsrätten samtidigt som arbetsrätten inte omfattas av allmänt civilrättsliga läroböcker.150 De arbetsrättsliga läroböcker som omfattar en del av arbetsrätten är delar av en helhet - arbetsrätten.151s. 22
4.61s. 23
Om arbetsrättens källor
1.Ur olika kollektivavtal hämtas normer för att reglera löner, arbetstider och snart sagt varje annan aspekt av en överväldigande majoritet av de anställningsförhållanden som finns i Sverige. Därtill regleras de rättsliga förhållandena mellan arbetsmarknadens parter av kollektivavtal. Såtill vida kan kollektivavtalet betraktas som en av, eller rentav den viktigaste, rättskällan på arbetsmarknaden. Betraktat som ett empiriskt grundat påstående är det nog korrekt, men det riskerar att möta invändningar på teoretisk grund. Det kan till att börja med synas fordra en begreppslig klarhet i fråga om vad som skall förstås med ”rättskälla”, en diskussion som i stora drag kan bortses från i detta sammanhang.152s. 24
2.Att begreppet rättskälla är oklart hindrar inte att rättskällorna, med större eller mindre anspråk på precision, brukar ordnas i hierarkiska sys tem.153 De hierarkiska systemen brukar i sin tur talas om som en rättskällelära, som närmast i konsekvens med rättskällebegreppets oklara natur inte heller är klar.154 Till frågan om avtalet i allmänhet och kollektivav talet i synnerhet har en plats i en rättskällelära kan göras några nedslag vilka, om än på sinsemellan lite olika sätt, ger avtalet en sådan plats. Bert Lehrberg framhåller standardavtalet som en viktig rättskälla, under rub riken supplerande rättskällor.155 Enligt Aleksander Peczenik skall avtalet beaktas som en rättskälla eftersom rättskällenormen i 1 § AvtL pekar ut avtalet. Kollektivavtalet lyfts också fram genom 1 § LRA.156 Stig Ström holm placerar, dock med tvekan, avtal på listan över rättskällor (och då 62 sist).157 Utanför den svenska litteraturen talar Ruth Nielsen och Christina D. Tvarno om avtalet som en rättskälla hierarkiskt underställd grundlag, lag, kungörelser och andra administrativa föreskrifter.158 Att frågan om kollektivavtalets ställning som rättskälla diskuteras här kan möjligen ge intryck av att dess besvarande med ”ja” eller ”nej” har betydelse för undersökningen. Till att börja med kan då å ena sidan påpe kas att det faktum att kollektivavtalet reglerar ett rättsförhållande inte i och för sig gör det till ”rättskälla”. A andra sidan, i synnerhet om man betraktar rättskällebegreppet som deskriptivt snarare än normativt,159 domineras den kollektiva arbetsrätten av regler och principer hämtade från kollektivavtalet, på ungefär samma sätt som om det haft status av lag.160 I rättsordningar med allmängiltigförklaring av kollektivavtal genom lag är gränsen möjligen klarare, eftersom det avtal som allmängiltigförklaras (eller snarare dess materiella innehåll) är lag. I Sverige, som inte har institutet allmängiltigförklaring av kollektivavtal, får det en rättslig mellanställning som är mer oklar. Svaret är dock, liksom därmed frågan, ointressant för avhandlingens forskningsuppgift. Vi kan alltså avskriva den abstrakt begreppsliga frågan om kollektivavtalet är en rättskälla. I den mening som avses i den allmänna rättsläran saknar den mening i arbets rätten. Arbetsrätten bestämmer själv, utifrån sin egen rationalitet, vad respektive källa har för värde. Uttrycket måste dock tas i att frågan inte ställs, arbetsrätten kan inte utan vidare hävda sin egen rättskällelära. Om frågan skulle ställas skulle arbetsrätten möta samma problem som den all männa rättsläran. Nu löses den istället genom att man ger kollektivavtalet plats efter vilken funktion det har, därav beskrivningen av kollektivavtalet som ett avtal som liknar offentligrättsliga föreskrifter.s. 24
Rättsområdets avgränsningar
1.2.3.3.1 Definitionsmekanismen Föregående avsnitt berörde arbetsrättens eget sätt att definiera sig. Van ligen uttrycks definitionerna positivt, i synnerhet när rättsområdet skall etableras. När rättsområdet väl etablerats kan gränsen också lättare defis. 25
2.63 nieras utifrån, genom att andra rättsområden betraktar frågor som arbets rättsliga. För att teckna ett rättsområde är gränsytorna lika intressanta som kärnområdena, även om positiva beskrivningar gärna börjar i de senare. När man närmar sig gränsområdena för arbetsrätten upptäcker man att den diskurs som bildar rättsområdet har en viss mekanism inbyggd. När man närmar sig rättsområdets utkanter blir resonemangen mer svepande. Arbetsrätten överlämnar åt de närliggande rättsområdena att hantera vissa frågor. Ta till exempel frågor om behörighet för olika organ inom en association, eller frågor om tillämplig lag på ett visst område, det vill säga internationell privat- och processrätt (IP). För arbetsrättens, i snävt aka demisk, definitionsmässig mening, vidkommande är frågan löst genom att den överlämnas till det närliggande rättsområdet.s. 25
3.Utifrån den geografiska metaforen som ligger till grund för kapitlet (och rättsområdestanken) kommer arbetsrätten att avgränsas från fyra håll. Gränserna kommer att dras av arbetsrätten själv, det vill säga inifrån (arbetsrätten är utgångspunkten). De kan formuleras positivt (arbetsrät ten är något) eller negativt (något är inte arbetsrätt). Gränserna kommer emellertid också att dras från det andra hållet, utifrån, från angränsande områden. Vad som är angränsande ges i princip av att ett område har intresse av att uttala sig om ett annat. Gränsen kan också utifrån for muleras positivt eller negativt (vad som är utifrån är förstås en fråga om perspektiv. Eftersom bilden målas upp från arbetsrätten ses också utifrånperspektivet inifrån. Det som beskrivs är alltså arbetsrättens gränser såsom de tar sig ut från arbetsrätten). 2.3.3.2 Arbetstagarbegreppet — arbetsrättens gränsvakt Arbetstagarbegreppet är ingången till arbetsrätten. Genom att rättsligt klassificeras som arbetstagare faller man inom tillämpningsområdet för en rad arbetsrättsliga lagar (se 1 § LAS, 2 §, 1 § arbetstidslagen (1982:672), 1 § semesterlagen (1977:480) med flera lagar). Också den kollektiva arbetsrätten handlar om arbetstagare, eftersom det förutsätts arbetstagare för att bilda en arbetstagarorganisation, 6 § MBL (se vidare strax nedan). En definition av arbetsrätten sammanfaller alltså i princip med definitio nen av arbetstagarbegreppet.161s. 26
4.Definitionen av arbetstagarens motpart, arbetsgivaren, utgör däremot inte en gräns på samma sätt eftersom definitionen utgår från arbetstagar begreppet, som därmed är väldefinierat i meningen arbetstagarens mot64 part i anställningsförhållandet.162 Att frågor om vem som i det enskilda fallet skall anses vara arbetsgivare är en annan sak, finns en arbetstagare är man i arbetsrätten, och det gäller då bara att bestämma vem arbetsgivaren är.163 Utanför begreppsdefinitionen faller också frågor om vem som skall ha rätt att företräda den utpekade arbetsgivaren (som ju inte sällan är en juridisk person). Det vore systematiskt mest korrekt att säga att arbetstagarbegreppet är en fråga på gränsen till arbetsrätten, men något utrymme mellan rättsom råden finns inte. Frågan om arbetstagarbegreppets innehåll är arbetsrätts lig, och arbetsrätten kommer alltså att definiera sin egen tillämpning och därmed sig själv. Arbetstagarbegreppet är dock bara en arbetsrättslig fråga för arbetsrättens vidkommande. När arbetstagarbegreppet dyker upp i annan lagstiftning har arbetsrätten inget inflytande, med mindre det området tar den arbetsrättsliga bedömningen för given. Vi vill nog gärna att begrepp skall vara enhetliga. Det är också arbetsrättens inställning. Förarbeten utgår från ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet”.164 Tore Sigeman kan, efter vissa reservationer, konkludera att ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet i det stora hela otvivelaktigt [har] samma omfång oavsett vilken regel som är aktuell.”165 Också i icke arbetsrättslig littera tur eftersträvas enhetlighet. I central skadeståndsrättslig litteratur talas om ”det civilrättsliga arbetstagarbegreppet”.166 Dock markeras i samma andetag mot arbetsrättens sätt att definiera begreppet med utgångspunkt i vissa lagar (Jan Hellner nämner förmånsrättslagen och semesterlagen). Lagarnas olika rättspolitiska utgångspunkter medför nämligen, menar man, att det vore olämpligt att ta utgångspunkt i en viss lag på ett annat område än det som är för ögonen.167s. 26
5.65s. 27
6.Samma teknik används från arbetsrättens sida. Att ”utvecklingen torde [...] gå mot ett alltmer enhetligt arbetstagarbegrepp” ”hindrar dock inte att man också, när det finns skäl till det, kan beakta de särskilda syften som har eftersträvats med lagstiftningen på skilda områden.”168 Utgångs punkten är alltså att det civilrättsliga arbetstagarbegreppet är gemen samt, man är medveten om att det kan skilja sig i gränsfallen, men i stort är begreppet, kan vi slutligen fastslå, enhetligt. Eventuella skillnader i begreppet kan vi leva med, väl medvetna om att när saken verkligen skall bedömas är det ändå en fråga om en bedömning i det enskilda fallet.169 Frågan kommer alltså aldrig att ställas på sin spets, utan varje område kan lugnt markera sin särart, alltmedan begreppen kan få vara enhetliga.s. 28
7.Det sålunda enhetliga arbetstagarbegreppet bildar utgångspunkt för det vidgade arbetstagarbegrepp som ges av 1 § 2 st. MBL. Redan i por talparagrafen till den mest centrala lagen i den kollektiva arbetsrätten modifieras tillämpningsområdet utifrån arbetstagarbegreppet.170 Enligt legaldefinitionen i 2 st. (av en så kallad jämställd eller beroende upp dragstagare) omfattas i MBL även den som, utan att vara anställd, utför arbete åt någon och har en ställning av väsentligen samma slag som om en anställd.171s. 28
8.Definitionen, innebärande en möjlig utvidgning av tillämpningsområ det för arbetstagarbegreppet såsom man uppfattat det, synes främst moti66 verat av en farhåga att arbetsgivare skulle försöka kringgå sin förhandlings skyldighet (enligt 10—14 §§ MBL) och därmed fackens kontroll genom att använda sig av icke anställd arbetskraft.172 Farhågan tycks dock inte ha besannats, i vart fall inte på så vis att Arbetsdomstolen uttryckligen skulle ha tillämpat 1 § 2 st. för att stävja försök att kringgå den arbetsrättsliga lagstiftningen.173 Den kan förstås ha fungerat på så sätt att åtgärder som skulle ha betraktats som kringåendeförsök befunnits lönlösa och därför inte vidtagits, men en sådan effekt går naturligtvis inte att mäta. I kategorin beroende uppdragstagarna kan också en i kollektivavtals rätten inneboende självbevarelsedrift iakttas (se ovan n. 71). Om saken (låt säga regleringen av ett visst arbete) i och för sig angår arbetsrätten men den ändå inte kan passas in i en befintlig kategori har diskursen sätt att lösa det. Resonemangen kan tvingas in i de givna kategorierna genom att närliggande kategorier skapas. Man är till exempel ”self-employed” eller ”beroende uppdragstagare".74 Med kategoriseringen i de befintliga kategorierna har man öppnat vägen tillbaka till de bekanta argumentationsstrukturerna.175s. 28
9.67s. 29
10.Arbetstagarbegreppet är också kollektivavtalens gränsvakt. I Arbets domstolens praxis har utvecklats en schablontolkning (eller in dubio-tolkning) som innebär att kollektivavtal, om inte annat uttryckligt stadgas, anses omfatta arbetstagare enligt det civilrättsliga arbetstagarbegreppet, däremot inte beroende uppdragstagare enligt 1 § 2 st. MBL.176 Arbets domstolen utgår i AD 1994 nr 130 från det civilrättsliga arbetstagarbe greppet, och konstaterar att det inte gjorts gällande att avtalet ifråga skulle ha utvidgats till att omfatta också beroende uppdragstagare.177 Från en rationalitet som går ut på att arbetstagarbegreppet skall vara enhetligt är resonemanget oklanderligt. Då arbetstagarbegreppet förväntas vara enhetligt behöver utgångspunkten inte heller motiveras särskilt (”[d]en utredning som föreligger i målet ger inte grund för något annat antagande än att vart och ett av de tre nämnda kollektivavtalen vilar på det civilrätts liga arbetstagarbegreppet”). Om man tänker bort den rationaliteten blir resultatet dock ett annat. I 23 § MBL definieras kollektivavtalsbegreppet utifrån att det rör förhållanden för arbetstagare. Vidare är en ena parten är en arbetstagarorganisation. En sådan definieras i sin tur i 6 § MBL som en sammanslutning av arbetstagare.s. 30
11.I 1 § 2 st. MBL ges att med arbetstagare avses i MBL också beroende uppdragstagare. Utifrån en analys av lagtexten sedd isolerad torde man alltså finna att kollektivavtalet definieras utifrån en betydelse av ”arbets tagare” som omfattar beroende uppdragstagare, varför det är närliggande att tänka sig att ett kollektivavtal in dubio omfattar alla personer som omfattar av dess rättstekniska definition. Det måste alltså finnas något som gör att den arbetsrättsliga utgångspunken är så självklar. Om man skall göra ett försök att artikulera vad kan man föreslå branschuppfatt ningen.178 Om branschuppfattningen får vara bestämmande blir den 68 alltså normerande. Den branschuppfattning som det nu talas om härleds uppenbarligen till arbetsmarknadens parter, det vill säga de normgivande aktörerna på arbetsmarknaden. Därtill fastställs den ju ytterst av Arbets domstolen. Den styrande rationaliteten, och legitimiteten, blir på så sätt en intern angelägenhet för arbetsrätten. Ungefär här går också gränsen för vad kollektivavtalsrätten kan se. Man kan ana hur den typiska arbetstagaren ser ut - en svensk, hetero sexuell, utan särskilda kroppsliga defekter, normalbegåvad. Om personen i bilden är en man eller inte är nog mer oklart, men neutral är bilden inte - den typiske arbetstagaren är inte en kvinna. Den bilden har inte, åtminstone inte bara, att göra med empiriska data, utan med de traditio ner som följer med den kollektivavtalsrättsliga berättelsen.179 Vi vet hur en arbetstagare (eller en arbetare respektive tjänsteman) ser ut - liksom som vi vet att huvudpersonen i Kafkas Processen, Josef K (han omtalas också nedan s. 159 f.), är vit, trots att det inte framgår av någon uttryck lig uppgift i romanen. Det behöver inte sägas uttryckligen för att vi skall förstå det, utan det ges av berättelsens interna logik, var den utspelar sig, i vilken tid och så vidare. Berättelsen vädjar till läsarens förmåga att skapa meningsfulla sammanhang - vilket läsaren inte kan låta bli att göra (se vidare 4.3). 2.3 .3.3 Andra gränsvakter Att arbetsrätten, genom de arbeten som har ambitionen att vara just arbetsrättsliga, definierar sig själv är en sak. Arbetsrätten definieras också, eller kanske framförallt, genom att ”allmänt civilrättsliga” framställningar avgränsar bort just arbetsrätten, eller låter förstå att arbetsrätten, på vissa sätt, avviker (även om den i princip omfattas av den framställning som har ambitionen att vara allmänt kontraktsrättslig).180 Arbetsrätten har blivit arbetsrätt för att kunna skapa sin egen rationalitet mellan civilrätt och offentlig rätt, men andra områden, också den allmänna civilrätten, hjälper till från sitt håll. På så vis kan civilrätten själv lättare hålla sig intakt och koherent, utan att behöva förklara (till exempel) de kollek tivavtalsrättsliga egenheterna. I sammanhanget kan också anmärkas atts. 30
12.69 rättssystemet accepterar arbetsrättens anspråk, arbetsrätten kommer där med också att definieras positivt genom systematiken i allmänna lagtext samlingar och liknande, där arbetsrätten gärna får en egen rubrik. Den civilrättsliga diskursen kan på så vis hantera en fragmentiseringstendens som följer av och består i att specialområden såsom arbetsrätten regleras separat (inte minst genom EU-rätten — internationaliseringstendensen kommer alltså att driva en fragmentisering av den nationella rätten) häv dar sin egen rationalitet.181s. 31
13.Några nedslag kan göras för att illustrera. I sin lärobok i allmän av talsrätt ger Axel Adlercreutz, Avtalsrätt I, en redogörelse för kollektiv avtalet. Den är dock uttryckligen summarisk, eftersom ”[d]en närmare behandlingen hör hemma inom respektive ämnesområde”.182 Också hos Jan Ramberg och Christina Ramberg är redogörelsen summarisk. Kol lektivavtalet behandlas i ett stycke, vars essens är att ange relevanta lag rum (23 och 26 §§ MBL, samt 41-45 §§ MBL) samt peka på några betydelsefulla undantag från vanliga, icke kollektiva avtalsformer. För en närmare beskrivning hänvisar Ramberg och Ramberg till två arbets rättsliga verk (Håkan Göransson, Kollektivavtalet som fredspliktsinstrument och Jonas Malmberg, Anställningsavtalet).183 Tekniken är ungefär lika gammal som kollektivavtalsrätten, om dess ålder bestäms efter hur länge den varit föremål för egna framställningar (såtillvida är tekniken av de företeelser som definierar kollektivavtalsrätten från början). I Juridi kens källmaterial, 1959, använder Kurt Grönfors en liknande teknik som Ramberg och Ramberg. För ”närmare upplysningar” om kollektivavta let, som uppges ha ”en särprägel i förhållande till de kommersiellt beto nade standardavtalen”, hänvisas till Folke Schmidts Kollektiv arbetsrätt.^ Exempel på motsatsen finns dock också. Ett annorlunda anslag har till exempel Bert Lehrberg som i sin lärobok Avtalstolkning inte markerar att kollektivavtalstolkning principiellt skulle skilja sig från annan avtalstolk ning.185s. 32
14.De sakliga skillnaderna mellan kollektivavtalet och det vanliga avtalet, kan ofta hänföras till de ändamål som kollektivavtalet skall tillgodose. En särskiljande egenskap hos kollektivavtalet är att frågan om ett avtal ingåtts reser andra frågor än frågan om dess innehåll. För det vanliga 70 avtalets vidkommande sammanfaller i princip frågan om avtalets förhandenvaro och dess innehåll.186 Eftersom kollektivavtalet för med sig rätts verkningar som anknyter till förefintligheten av ett avtal snarare än till avtalets innehåll är frågorna för kollektivavtalets del däremot funktionellt åtskiljda.187 I MBL märks att förefintligheten av ett kollektivavtal mellan två parter är ett rekvisit för tillämpligheten av 41 § MBL och i reglerna om förhandlingsskyldighet enligt 11 och 12 §§ MBL (förhandlingsskyl digheten enligt 13 § (1 st. och 2 st.) är avhängig icke-förefintlighet av en viss kollektivavtalsrelation), samma gäller för informationsskyldigheten enligt 19 § och 19 a §. I MBL markeras också vikten av att kollektivav talets bestämmelser hålls i helgd genom att intresset av att kollektivavta lets bestämmelser skall upprätthållas skall beaktas vid bestämmande av skadestånd, även utöver ekonomisk skada (55 § MBL). Det finns vidare bestämmelser som förutsätter att ett kollektivavtal som omfattar visst arbete finns, men vars tillämpning i övrigt inte är avhängigt kollektivav talets innehåll (38 och 39 §§ MBL).s. 32
I arbetsrättens gränstrakter
1.De historiska och de systematiska definitionerna är symbiotiskt samman kopplade (metaforen är vald för att betona det organiska i utveckling en.188 En mer mekaniskt betingad metafor kunde vara ”växelverkan”189). Definitionerna har utvecklats genom historien och historien har utveck lats med definitionerna. Ett närmast övertydligt exempel, som uppenbart faller utanför ramen för arbetsrätten, är att barn länge varit en del av vad som idag skulle benämnas arbetskraften, i en omfattning och på sätt som knappast skulle tolereras idag. ”Barnarbete” som benämning på en oacceptabel företeelse är emellertid ett modernt påfund, och barnarbete är således inte en del av (den nationella) arbetsrätten.190 Företeelsen barn arbete (det vill säga regler för att bekämpa barnarbete) tillhör istället dets. 33
2.71 folkrättsliga området.191 Allt arbete utfört av barn är dock inte ”barn arbete”. Frågor om i vilken utsträckning barn kan ingå avtal om arbete regleras i 5 kap. arbetsmiljölagen (1977:1160), enligt vilken en person under sexton år enligt huvudregeln inte får anlitas till att utföra arbete (5 kap. 2 § 1 st.). Den som har fyllt tretton år får dock anlitas till att utfö ra lätt arbete som inte är av sådant slag att det kan inverka skadligt på den minderåriges hälsa, utveckling eller skolgång (5 kap. 2 § 2 st.). I vilken mån den minderårige (”barnet” enligt föräldrabalkens terminologi) får råda över genom arbetet förvärvade inkomster tillhör det familjerättsliga området (6 kap. 12 § och 9 kap. 6,7 §§ Föräldrabalken). Längre tillbaka i historien (i Sverige, men det kan knappast påstås att fenomenet glo balt sett blott tillhör historien) utgörs en del av arbetskraften av personer i träldom, slaveri eller livegenskap, företeelser som (liksom barnarbete) är helt främmande att hänföra till arbetsrättens område.192 Fenomenet sorterar endera under folkrätten,193 eller, i den mån det skulle bedrivas i Sverige, straffrätt (4 kap. 4 § BrB) eller skadeståndsrätt.194 Också att anlita personer i strid med arbetsmiljölagens regler kan för övrigt få straff rättsliga konsekvenser (böter, 8 kap. 2 § 1 st. 1. arbetsmiljöL),s. 33
3.Denna korta utvikning mejslar ut klara gränser mot familjerätten och straffrätten, de områden till vilka den förmoderna ”arbetsrätten” tillhör de.195 Vill man spåra den historiska uppdelningen i den nutida arbetsrät ten kan man se att uppdelningen motsvarar uppdelningen i individuell arbetsrätt respektive kollektiv arbetsrätt. Förhållandet mellan husbonden och tjänstehjonet hörde till familjerätten, medan sammanslutningar av 72 arbetare och dessas aktioner var kriminaliserade. Det har vid detta sta dium av beskrivningen blivit uppenbart, tror jag, att en hel del av histo rieskrivningen är intimt sammanflätad inte bara med en rättssystematisk utveckling utan också med en ideologisk utveckling.s. 34
4.73s. 35