Ett sådant synsätt skulle korrespondera med den variant för fastställande av försöks- punkten som går ut på att den tilltalade ”håller på att göra” något som återfinns i brotts- beskrivningen, se Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 382. Det korresponderar också med den begränsning av nödvärnsrätten som ges i NJA 1995 s. 661 (”guldsmedsfallet”): nöd- värnsrätt enligt BrB 24:1 p 1 föreligger ju mot ett pågående eller överhängande brotts- ligt angrepp, och i fallet ansågs det inte finnas sådan nödvärnsrätt mot den rånarens kompanjon som satt utanför guldsmedsaffären i en bil och väntade. HD uttalade: ”Det saknas anledning ifrågasätta X:s uppgift om att hans medverkan vid rånet var begränsad till att han skulle föra en bil till och från brottsplatsen. Ingenting tyder heller på att X innehade något skjutvapen när han väntade i bilen utanför butikslokalen eller att han hade för avsikt att aktivt ingripa i händelseförloppet för att undsätta sin medbrottsling sedan denne misslyckats med att genomföra rånet. Objektivt sett förelåg det därför inte från X:s sida något sådant överhängande angrepp på person eller egendom som avses i BrB:s bestämmelse om nödvärn.”
Hänvisas från p. 80 (s. 68)
1.(cid:21)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:42)(cid:79)(cid:77)(cid:70)(cid:69)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:79)(cid:108)(cid:72)(cid:83)(cid:66)(cid:1)(cid:67)(cid:83)(cid:66)(cid:84)(cid:76)(cid:77)(cid:66)(cid:81)(cid:81)(cid:66)(cid:83) I avsnittet berörs först vad jag uppfattar som tendenser i negativ (vidgande, uppluckrande och ”subjektiv”) riktning, därefter några HDavgöranden i uppstramande riktning. Redogörelsen i första delen av avsnittet hämtar bränsle från tre rättsfall, av vilka åtminstone två i doktrinen har diskuterats som exponenter för ”den nya medverkansläran”. I anledning härav bör en tredelad brasklapp läggas in (behovet av en sådan antyddes ju redan inledningsvis). (1) Flera av de fall som har berörts i termer av ”förändringar i medverkansläran” var när det begav sig mycket uppmärksammade. Flera av dem får betraktas som ”känsliga” i relation till allmänheten. Flera av dem stannade i hovrätten. I vilken utsträckning de bör behandlas som exponenter för ”gällande rätt” i någon relevant bemärkelse får sägas vara osäkert: det kan mycket väl vara så att domstolarna (högre som lägre) i andra och mindre spektakulära mål intar en stramare, för den tilltalade mer gynnsam hållning. (2) Straffrättsdoktrinens fundamentala och i och för sig lovvärda strävan att av det rättsliga stoffet konstruera ett koherent helt kan, vid tolkning av enstaka rättsfall och av den vikt de bör ges, emellanåt leda till att en höna görs av en fjäder, en regel av ett undantag, något generellt av något rätt partikulärt. (3) Domskäl kan vara mer eller mindre utförliga, mer eller mindre bra skrivna. Exempelvis kan vad som förevarit under rättegången i och för sig ge goda grunder för vissa slutsatser, även om domskälen inte godtagbart lyckas förmedla detta. (cid:22)(cid:16)s. 55
2.Brasklappar sålunda levererade är min uppfattning att den aktuella gruppen fall, generellt sett, kan användas för att träffande illustrera (om än kanske inte konstituera) de rörelser i fråga om tankegods som jag menar vara möjliga att iaktta. Samtal med aktörer på gräsrotsnivå (främst försvarsadvokater, men även åklagare och domare) bekräftar i stor utsträckning bilden. I det följande berörs tre avgöranden: NJA 1992 s. 474 (”stolfallet”), diskoteksbranden i Göteborg och NJA 1996 s. 35 (”Sturecompagniet”). Andra avgöranden som ofta har diskuterats i liknande sammanhang, såsom dödsskjutningarna i Malexander, mordet på syndikalisten Björn Söderberg, NJA 2002 s. 489 (”sambandscentralen” vid göteborgskravallerna), berörs inte. Det behövs inte för syftet med föreliggande framställning: avgörandena är i här relevanta delar i mycket variationer på likartade teman, och de har behandlats ingående på annat håll. I min diskussion läggs störst fokus på vad som bör (få) betraktas som gärningsmannaskap, men även gränsdragningar mot det straffria berörs. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:53)(cid:83)(cid:70)(cid:1)(cid:83)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:84)(cid:71)(cid:66)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:80)(cid:68)(cid:73)(cid:1)(cid:69)(cid:74)(cid:84)(cid:76)(cid:86)(cid:84)(cid:84)(cid:74)(cid:80)(cid:79) (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:18)(cid:1)(cid:47)(cid:43)(cid:34)(cid:1)(cid:18)(cid:26)(cid:26)(cid:19)(cid:1)(cid:84)(cid:15)(cid:1)(cid:21)(cid:24)(cid:21) Det avgörande som kanske kunde karaktäriseras som ett startskott på utvecklingen, och som också brukar refereras till som en första reaktion på Lindome – men som nog i så fall snarare är ett slags reaktion på allmänhetens reaktion på Lindome – är NJA 1992 s. 474, ”stolfallet”. C hade bragts om livet med knivhugg, A och B åtalades. För A var styrkt att han huggit mot C med kniv ett antal gånger, dock inte det direkt dödande knivhugget. För B var styrkt endast att han deltagit i angreppet mot C med en stol. Tingsrätten dömde A för grov misshandel till tre års fängelse, medan B friades – något märkligt – då det enligt tingsrätten inte visats att B avsiktligt tillfogat C några skador med stolen. Hovrätten dömde A för försök till dråp till fyra års fängelse, B för medhjälp till försök till dråp till tre års fängelse (varavs. 56
3.(cid:22)(cid:17) ett år dock hänförde sig till annan brottslighet). I ingendera instans fälldes alltså någon för själva dödandet.s. 57
4.HD, däremot, dömde bägge de tilltalade för dråp. Det fastslogs inledningsvis – och här ekar måhända Lindome – att ”det står klart att antingen A eller B tillfogade C både det knivhugg i hjärtat som orsakade döden och de övriga skador som han hade åsamkats enligt obduktionsprotokollet”. HD konstaterade vidare, bland annat med hjälp av vittnesmål, att A och B ”kom och gick från lägenheten tillsammans och i sämja” och att ”de våldshändelser som utspelades där hade ett till några minuter komprimerat förlopp. Det kan emellertid inte anses styrkt”, sades det fortsättningsvis, ”att våldet mot C föregåtts av samråd” (vilket ju, med ovan nämnda NJA 1980 s. 606 i ryggen, hade givit en rakare väg mot ett medgärningsmannaskap). Rörande A, som hade erkänt fem knivhugg varav ett i sig livshotande, uttalade HD att ”även om han inte är skyldig också till det dödande hugget – vilket i så fall måste ha utdelats av B i mycket nära anslutning till de andra – visar A:s handlande att han hade uppsåt att döda C. Genom att våldet utövades i en sammanhängande följd saknar det avgörande betydelse för bedömningen av A:s gärning, att dödens inträde inte kan härledas från ett av de knivhugg som han har erkänt. Det berodde närmast på tillfälligheter vilket knivhugg som kom att bli den direkta dödsorsaken”.s. 57
5.I fråga om B, som ju (utöver psykiskt stöd och dylikt) inte kunde läggas mer till last än att han hade använt en stol i angreppet mot C – samt att antingen han eller A utdelat också det dödande knivhugget, hur nu detta må tillåtas beaktas i sammanhanget – uttalade HD att ”han deltog i våldet mot C på ett mera aggressivt sätt än vad han har medgett och på ett stadium av händelseförloppet då han inte kan ha undgått att uppfatta att A avsåg att döda C och att denne var svårt skadad. Av detta följer att han då själv måste ha varit inställd på att händelserna skulle få en dödlig utgång. Oaktat han inte visats ha tillfogat C någon livshotande skada, har han på ett så verksamt sätt bidragit till C:s död, att han skall dömas som medgärningsman för dråp”. Straffen fastställdes i HD till sju års fängelse för A och sex års fängelse för B (där alltså ett år rörde annan brottslighet).s. 57
6.Skall 1992 s. 474 beskrivas som en reaktion på Lindome behövs preciseringar. Den mest framträdande likheten mellan avgörandena, och det som över huvud taget berättigar en jämförelse, har att göra med frågan om ansvar för att ha ”utfört” själva dödandet: i bägge fallen stod klart att någon av två inblandade måste ha ”dödat offret”, (cid:22)(cid:18) men det kunde inte fastslås vem. Fallen skiljer sig däremot åt i fråga om möjligheten att över huvud taget straffa de tilltalade. I Lindome kunde det inte för någon av de tilltalade säkerställas ansvar ens för främjande. I stolfallet hade däremot bägge kunnat fällas för medhjälp: någon straffrihet – med de reaktioner detta kunde ha givit upphov till i den allmänna debatten – riskerade inte att uppkomma. Valet att se bägge som gärningsmän hade i stolfallet konsekvenser ”endast” för rollfördelning, rubricering, i fråga om i och för sig redan (säkerställt) straffbart handlande.s. 57
7.Enligt det mer allmänna förhållningssätt som i medverkanssaker ansågs accepterat vid tidpunkten för Lindomemålet hade resonemang i termer av medgärningsmannaskap knappast ansetts kunna tillämpas för att läka en ”brist” bestående i att man inte visste vem som gjort vad, om det fortfarande fanns en icke försumbar möjlighet att någon av två inblandade hade gjort inget alls. Det kan också tas för givet, om vi skruvar klockan ännu lite längre bakåt, att inte heller medverkansläran enligt SRK hade givit något annat resultat i just Lindome. Återvänder vi därefter till ”stolfallet” hade nog B, om SRK hade kunnat konsulteras, dömts för ”endast” medhjälp. Hur man hade handskats med A är mer av en öppen fråga, men om klockan på allvar vrids tillbaka till SRK:s tid, en tid där man just med lättnad hade gjort sig av med kravet på en straffbar gärningsman för att det över huvud taget skulle gå att fälla en främjare, är det knappast helt uteslutet att också A kunde ha fällts för ”endast” medhjälp.s. 60
8.Skall NJA 1992 s. 474 ses som en (”rättslig”) reaktion på Lindome bör nog reaktionen mer än något annat karaktäriseras som en uppluckring av medverkansläran, en större frimodighet, inom ramen för vilken flera av dagens tendenser initierades eller förstärktes:s. 60
9.(1) Till skillnad från i tidigare praxis där flera deltagit och samt-s. 60
10.liga dömts som gärningsmän (jämför NJA 1980 s. 606 ovan)s. 60
11.kan de bägge tilltalade i stolfallet knappast sägas ha varit enga-s. 60
12.gerade i en någorlunda likadan eller ens likvärdig aktivitet is. 60
13.relation till den inträffade effekten (i stolfallet döden): dets. 60
14.föreligger signifikanta skillnader mellan en kniv och en stol,s. 60
15.inte minst när döden har orsakats av en kniv. Att aktivitetens. 60
16.kan ses som gemensam uppvärderas däremot. Det kunde väls. 60
17.också sägas att det möjligen öppnas upp för vidganden i frågas. 60
18.(cid:22)(cid:19)s. 61
19.om vad som över huvud taget skall anses konstituera ”aktivite-s. 61
20.ten”, ”utförandet av gärningen”, ”tillsammans utfört brottet”s. 61
21.enligt straffbudet (även om vi i detta hänseende i och för sigs. 61
22.inte vet säkert vad som avsågs i avgörandet, se nedan p 4).s. 61
23.(2) Vidare togs nog – i konstaterandet av att det inte var styrkts. 61
24.att samråd föregått dödandet, men att A och B anlände tills. 61
25.respektive lämnade lägenheten tillsammans och i sämja (un -s. 61
26.der förstått: om de inte hade varit överens i fråga om vad soms. 61
27.hände och gjordes, så hade de väl bråkat när de lämnades. 61
28.lägenheten), i kombination med framhävandet av att någons. 61
29.av dem måste ha utdelat det dödande knivhugget – några stegs. 61
30.i riktning mot den senare, rätt frimodiga användningen avs. 61
31.lokutionen ”tillsammans och i samförstånd”.s. 61
32.(3) Främjande är inte nog. Det är som nämnts möjligt om äns. 61
33.inte säkert att SRK, vilken lär ha ansett även medhjälps- ochs. 61
34.anstiftansfigurerna besitta ansenlig rubriceringsmässig ”kraft”s. 61
35.och därmed signalverkan, hade ansett det inte bara vara tek-s. 61
36.niskt möjligt utan också rimligt att döma både A och B förs. 61
37.medhjälp till dråp (med den beskurna accessorieteten är jus. 61
38.detta fullt möjligt). Men numera – och här menar jag migs. 61
39.se en förskjutning i hur vi tänker – verkar det som att ens. 61
40.sådan rubricering inte riktigt anses räcka till. Med stolfallets. 61
41.tycks gränsen ha börjat förflyttas för vad som ”räknas”, förs. 61
42.att det skall anses ha ”fällts tillräckligt mycket”: där den mests. 61
43.betydelse bärande gränsen tidigare gick mellan straffansvar ochs. 61
44.straffrihet – och så borde det väl rimligen vara tänkt? – ver-s. 61
45.kar den i dag emellanåt snarare gå mellan gärningsmannaskaps. 61
46.(eller snarare gärningsmannarubricering) och övriga möjligas. 61
47.utfall. Ett utdömande av ansvar för främjande gills inte riktigt,s. 61
48.biter inte riktigt.s. 61
49.(4) Otydlighet. HD kallar i domskälen B för ”medgärningsman”.s. 61
50.Vissa författare har tolkat detta som att B inte har gjortss. 61
51.till gärningsman enligt BrB 3:2 (för att tillsammans med As. 61
52.ha ”utfört gärningen”), utan i stället enligt BrB 23:4 st. 2s. 61
53.(för att ha främjat gärningen på ett sådant sätt att det meds. 61
54.SRK:s formulering ”ter sig naturligt” att anse honom soms. 61
55.gärningsman). Andra menar att B lika gärna – förutsatt atts. 61
56.HD ens tänkte i sådana distinktioner, vilket knappast kan tas (cid:22)(cid:20)s. 61
57.för givet – kan ha dömts för att tillsammans med B ha ”utförts. 62
58.gärningen” enligt straffbudet, BrB 3:2. Oavsett hur det mås. 62
59.förhålla sig med detta ses en bekymmersam otydlighet: dens. 62
60.frimodiga användningen åtföljs av – och kanske närmast för-s. 62
61.utsätter – en ökad, tillåtande, otydlighet. Vad som mer allmänt tycks ha skett i tiden efter stolfallet kan beskrivas med generella nyckelord som förflackning och inflation, innefattande bland annat ett ganska energiskt urholkande av anstiftans- och medhjälpsinstituten till förmån för straffvärdemässigt måttligt kalibrerade (med)gärningsmannaskap. Det senare förutsätter – för att återvända till titeln på min framställning – vissa justeringar i tänkandet: där behövs olika slags upplösning av de tilltalade individerna, både i fråga om vad envar ”objektivt” faktiskt har åstadkommit och i fråga om envars subjektiva inställning. Det är ju heller inte så att individerna upplöses i intet och försvinner från scenen: de klumpas ihop med varandra. Lyckas det på ett eller annat sätt etableras ett gemensamt uppsåt i förhållande till vad som på ett eller annat sätt har åstadkommits, menas detta uppsåt – i extremfallet – rättfärdiga utsuddande av moraliska och straffrättsliga skillnader mellan vad som i mitt tycke bör betraktas som artskilda, inte bara gradskilda, ingripanden i den yttre verkligheten, den av ”objektiva” gärningar (i motsats till önskemål, åsikter, inställningar med mera).s. 62
62.Tendenserna till hopklumpning – och därmed till mindre intresse för vad var och en av flera har ”gjort” – sker både bevismässigt (där frågan är vad som faktiskt skall anses vara styrkt, till exempel för att något ska ha skett ”tillsammans och i samförstånd”, eller för att någon skall kunna dömas för något slags medverkan) och när vad som anses styrkt därefter skall rättsligt kvalificeras. Förflackningen rör etablerandet av (straffrättslig) skuld över huvud taget, och den rör också skuldens storlek.s. 62
63.Jag vill nu, med avstamp i några ytterligare rättsfall, skilja mellan två parallella (men sammanhängande) spår i frimodigheten, aktuella i två olika situationer: (1) Man vet vid rättegångstillfället inte särskilt mycket om vad var och en har gjort, kanske inte ens om viss tilltalad har ”gjort” något alls. Då kan frimodigheten snarast ta sig uttryck i det sätt på vilket rätten kommer fram till vad som skall anses visat, exempelvis i fråga om en gemensam vilja hos flera till-s. 62
64.(cid:22)(cid:21) talade. (2) Händelseförloppet anses i och för sig relativt bra klarlagt. Då tar sig frimodigheten vad som kanske i någon bemärkelse bör kunna kallas ”renare” eller ”djupare” straffrättsideologiska uttryck, anknutna till själva synen på människans agens i, och interaktion med, sin omkringliggande verklighet. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:19)(cid:1)(cid:37)(cid:74)(cid:84)(cid:76)(cid:80)(cid:85)(cid:70)(cid:76)(cid:84)(cid:67)(cid:83)(cid:66)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:74)(cid:1)(cid:40)(cid:122)(cid:85)(cid:70)(cid:67)(cid:80)(cid:83)(cid:72) Det rättsliga efterspelet till diskoteksbranden i Göteborg, där förloppet knappast kan sägas ha varit särskilt välutrett i fråga om tre av fyra tilltalade, tycks vid läsning av den skrivna domen utgöra något av en extrem i fråga om både bevisvärdering och rättslig kvalificering. I målet aktualiserades gränsdragningar såväl mot det straffria som mellan främjande och gärningsmannaskap. Hovrätten, som i huvudsak fastställde tingsrättens domslut (fängelsestraffets längd höjdes dock för två av de tilltalade), inledde med att konstatera att det anlagts en brand. Därefter uttalades bland annat att eftersom de fyra tilltalad e A, B, C och D lämnat sinsemellan motstridiga uppgifter och även ändrat sina uppgifter under resans gång, måste ”de uppgifter som lämnats av A, B, C och D … bedömas med stor försiktighet”. Domstolen menade sig dock kunna slå fast dels ”att det inte är styrkt att någon annan än A rev papper eller tände eld”, dels ”att samtliga fyra befann sig i trapphuset eller i mycket nära anslutning till det när elden anlades”.s. 63
65.Därpå var frågan att pröva huruvida de fyra gemensamt hade kommit överens om att anlägga eld. Domstolens svar blev jakande, varvid stöd hämtades i bland annat dels vissa andra personers vittnesmål rörande A:s agerande och uttalanden före branden, dels, och anmärkningsvärt ingående, de fyra tilltalades relationer till varandra. Därvid noterades bland annat att A, B och C var landsmän, att A och B ”även begått brott tillsammans” – hur nu detta bör få betraktas och beaktas i sammanhanget – samt vidare att det, enligt deras egen utsago, fanns mycket starka vänskapsband mellan A, B och C. När det gällde D var han inte närmare bekant med någon av de andra, men han hade, likaledes enligt egen utsago, en stark önskan att bli vän med B och C. När hovrätten väl etablerat de starka banden (och D:s ”uttalade önskan att bli upptagen i deras gemenskap”) låg dessa band som en röd, och som det verkar bärande, tråd genom den fortsatta prövningen. När till detta lades bland annat de tilltalades motstridiga förklaringar till varför de gått in på aktuell plats, menade hovrätten att det inte kan (cid:22)(cid:22) ha funnits någon annan förklaring än att de hade kommit överens om att anlägga eld.s. 63
66.Resonemangen i fråga om vad som kunde anses bevisat avslutades därför med uttalandet att ”det är styrkt att A tände eld i trapphuset sedan han, B, C och D gemensamt hade kommit överens om att förstöra festen genom att anlägga eld”. Den påföljande rättsliga kvalificeringen levererades korthugget och utan motivering: ”Vid den bedömningen”, uttalade hovrätten, ”saknar det avgörande betydelse för skuldfrågan att det inte har kunnat utredas om det var någon eller några andra än A som rev papper eller tände eld i trapphuset”. A, B, C och D dömdes alla i gärningsmannaskap.s. 64
67.En första kommentar rör då hur domstolen nått slutsatsen att de fyra kommit överens om att det skulle anläggas eld. Det ansågs styrkt att de alla var på platsen. När så stor vikt läggs vid dels motstridiga uppgifter (en företeelse som väl får sägas vara ganska vanlig i brottmål), dels de personliga banden (respektive förhoppningen om band) mellan de fyra – något som tycks ha givit ett slags presumtion för att de (alltid?) agerar i klump – blir konsekvensen närmast att om någon av B, C och D hade velat undgå straffansvar hade den i princip behövt stansa ut sig från sammanhanget genom att avlägsna sig, underrätta utomstående person att den inte tänkte vara med, eller dylikt.s. 64
68.Rättsligt torde i och för sig ett sådant ”utmarkerande” knappast kunna krävas av tilltalad. Vi vet, generellt sett, att det inte är straffbelagt att med gillande åse ett brotts begående (såvida aktuell person inte av någon specifik anledning har en plikt att ingripa, men i ett sådant fall saknar det ju också betydelse vilken inställning betraktaren har till det som sker). Skulle däremot gillandet uppfattas av förövaren (vilket i just här aktuellt fall skulle vara A, den ende för vilken det ansågs styrkt att han agerat på ett sätt som har samband med brottsbeskrivningen för aktuellt brott), och skulle den gillande också uppfatta att förövaren uppfattat gillandet, torde gillandet kunna ses som ett sådant psykiskt stöd vilket konstituerar medhjälp. Men endast det faktum att förövare och övriga deltagare känner varandra, eller till och med är goda vänner, kan inte (få) innebära att medhjälp genom psykiskt stöd automatiskt skulle anses föreligga bara för att övriga deltagare inte uttrycker avståndstagande eller avlägsnar sig.s. 64
69.Bevismässigt, däremot, med den inställning som hovrätten ger uttryck för i domen, tycks det dock närmast presumeras (åtminstone) psykiskt stöd och därmed straffbarhet. I en krets av vänskapsband och vänskaper in spe torde ett tyst kvarblivande på platsen räcka för atts. 64
70.(cid:22)(cid:23) man skall inträda i det straffbara området, för att man skall vilja det inträffade, om det inte finns något annat och signifikant som menas peka i annan riktning. De enskilda närvarande personernas sinnen upplöses, och de buntas ihop till en gemensam klump.s. 64
71.Övergår vi sedan till hovrättens resonemang i fråga om den rättsliga kvalificeringen måste det givetvis invändas att även om det går att hålla med om att det saknar avgörande betydelse för skuldfrågan vad B, C och D eventuellt ”gjorde” förutom att befinna sig på platsen, så är steget därifrån långt till att det helt skulle sakna betydelse, vilket är den närmast bisarra åsikt som hovrätten tycks ge uttryck för i den skrivna domen. B, C och D dömdes ju nämligen inte bara som främjare, utan som gärningsmän tillsammans med A. Även om vi antar som givet, med domstolen, att alla fyra var överens om att ”de” skulle anlägga eld (eller att ”det skulle anläggas eld”, för att mjuka upp det litet), så måste det spela roll – enligt min mening också för rolltilldelningen – att det i fråga om tre av fyra deltagare inte visats något alls utöver överenskommelsen och att de befann sig på, eller i anslutning till, platsen i fråga. Men med det i första ledet (på som det verkar relativt svaga grunder) konstaterade gemensamma uppsåtet i hamn, med en på bland annat vänskapsband presumerad upplösning av de individuella viljorna, blir ett nästa (och kanske ”naturligt”) steg att upplösa också individernas kroppar, så att de alla går upp i, förkroppsligas i, A. Utgången i fallet hade rörande B, C och D kunnat diskuteras redan i relation till ansvar för medhjälp till A:s brott (jämför rock- och raggarbilsfallen ovan under 3). Hade B, C och D i stället dömts för medhjälp hade detta åtminstone något mer hållit de tilltalade fysiskt separerade från varandra. Hovrätten stannade ju dock inte vid detta. Fallet visar hur uppluckrade gränser mellan gärningsmannaskap och främjande medför att också gränsdragningen mellan främjande och straffritt agerande blir (ännu) viktigare.s. 64
72.Förklaringarna till att hovrätten (liksom tingsrätten) förfor på ak - tu ellt sätt kan vi endast spekulera kring. Vi vet inte om B, C och D menades ha ”utfört gärningen”, och därmed betraktades som gärningsmän enligt det specifika straffbudet, eller om det ”tedde sig naturligt” att med stöd av BrB 23:4 st. 2 anse dem som gärningsmän trots att de inte ”utfört gärningen”. Kanske – nu är vi utanför juridiken – var domstolarna av uppfattningen att det skulle ha varit alltför tungt för A, med tanke på de fruktansvärda (och från hans sida (cid:23)(cid:14) oförutsedda) konsekvenser som branden bar med sig, om han ensam skulle dömas i gärningsmannaskap, och därmed i mångas ögon bära hela ansvaret själv?s. 64
73.Oavsett de partikulära skäl som i efterhand må spekuleras kring i just det partikulära (och här rätt extrema) fallet, kan vad domstolen tar sig för också därefter få ett eget liv, emellanåt med stöd från doktrinen (om denna tolkar fallet mer ”generellt” än vad som är befogat), och anammas av andra domstolar och från exempelvis åklagarhåll. Läses Göteborgsfallet grunt och generellt, (här) i bemärkelsen utan spekulation kring eventuella ”utomrättsliga” överväganden som må ha spelat in; kring en domskrivning som inte fullständigt motsvarade vad som framkom, et cetera, blir den medverkansmodell som fallet tillhandahåller en med långtgående upplösning av närvarande individer, både i fråga om de eventuellt brottsliga sinnena (eftersom så stark vänskap fanns), och i fråga om kropparna, personernas ”objektiva” gärningar (eftersom de hopklumpade sinnena redan hade etablerats). Då spelar det ingen roll vad var och en må ha ”gjort”, ”utfört” eller inte. Eller så har de alla faktiskt ”gjort” eller ”utfört”, bara i en annan betydelse än vad vi hittills har varit vana vid.s. 65
74.I den senare bemärkelsen kan fallet också läsas som en exponent för djupare ideologiska rörelser, vilka framträder också i fall där det mer än i Göteborgsfallet får anses tillräckligt klarlagt vad var och en av flera deltagare de facto har ”gjort” eller ”utfört” med vanligt språkbruk, fall där det inte finns risk för opassande frikännanden, Lindomeproblematik, och så vidare. Kommer denna typ av ”gärningsmannaklumpar” till användning även i fall av den senare typen blir slutdestinationen närmast en presumtion, och en ”subjektivt” tung sådan: om ett antal personer har bestämt sig för att tillsammans genomföra något som resulterar i att ett brott begås (eller exempelvis kommit överens om att dela bytet vid sådana brott där något ”byte” finns), så skall art och intensitet hos den insats i den yttre världen som varje person bistått med inte längre spela roll. Det saknar, milt uttryckt, ”avgörande betydelse”.s. 65
75.Jag har svårt att förlika mig med denna typ av ståndpunkter (och tror knappast heller, vad det må vara värt, att de stämmer med SRK:s ambitioner: även om kommittén önskade betydelsen av formell roll – rubricering – avsevärt minskad jämfört med vad som gällde före ändringarna, så innebar det knappast att också materiell roll skulle minska i betydelse på samma sätt). De leder till en förflackning och ett trubbiggörande av straffsystemets syn på vad människor gör.s. 65
76.(cid:23)(cid:15) De leder till att en alltför stark vikt läggs vid vad människor vill ska hända. Låt oss beröra ytterligare ett fall, i vilket det yttre förloppet var bättre kartlagt än i Göteborgsfallet, något som gör det möjligt att diskutera ”renare” ideologiska ståndpunkter, frikopplade från behovet av att kunna fälla för något alls. Dessa ståndpunkter av intresse återfanns i nästa fall i åklagarens argumentation, vilken dock – skall sägas – i just denna fråga inte hade framgång. I fokus för diskussionen är frågan när gärningsmannarubricering är befogad. (cid:21)(cid:15)(cid:19)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:47)(cid:43)(cid:34)(cid:1)(cid:18)(cid:26)(cid:26)(cid:23)(cid:1)(cid:84)(cid:15)(cid:1)(cid:19)(cid:24) I NJA 1996 s. 27 (”Sturecompagniet”) åtalades två personer, A och B, för mord och försök till mord, för att enligt åklagarens gärningsbeskrivning ”tillsammans och i samråd … ha skjutit ihjäl” fyra personer och försökt skjuta ihjäl flera andra. Vid fortsatt läsning av gärningsbeskrivningen framgår dock att det endast var A som de facto påstods ha skjutit alls. I fråga om B sades i stället att han ”– förutom att han på olika sätt stärkt A i dennes föresats att öppna eld – haft vapnet dolt under sin rock och på så vis oförmärkt burit fram det till utgångsläget för eldöverfallet”. Tingsrätten stannade dock i fråga om B för medhjälpsansvar. I hovrätten argumenterade åklagaren ånyo för att B skulle dömas för mord och mordförsök. I andra hand yrkades ansvar för medhjälp till samma brott. När hovrätten inte fann styrkt att B hade uppsåt i förhållande till att det skulle dödas föll också frågan om ansvar ”tillsammans och i samråd”. I HD yrkades det – till slut – ansvar endast för medhjälp i fråga om B, i första hand till mord och försök till mord. HD fann inte styrkt att B hade erforderligt uppsåt, varför B fälldes för medhjälp till grovt vållande till annans död och medhjälp till grovt vållande till kroppsskada (något som också innebar att frågan om medgärningsmannaskap föll).s. 66
77.Vad jag här vill lyfta fram till mer fristående diskussion – med bortseende från vad som i dag må anses vara gällande rätt – är åklagarsidans själva ambition i tingsrätt och hovrätt att få oss att betrakta också B som gärningsman, som att han (för att återvända till ordvalet i gärningsbeskrivningen) ”tillsammans och i samråd skjutit ihjäl”. Att A var den enda som med normalspråklig bemärkelse alls ”skjutit” stod på ett tidigt stadium klart. SRK, som hyste respekt för medhjälps- och anstiftansfigurerna, hade nog knappast funnit åklagarens beskrivning av händelseförloppet straffrättsligt (eller moraliskt, eller språkligt) rimlig. Jag gör det definitivt inte: det måste, moraliskt likväl som straffrättsligt, vara skillnad mellan att å ena sidan faktiskt (cid:23)(cid:16) skjuta någon, å andra sidan vilja att den ska skjutas, å ena sidan skjuta någon, å andra sidan bära vapnet åt den som sedermera skjuter. Då bör det även göras en tydlig straffrättslig åtskillnad. Jag vill hävda att även om exempelvis B aldrig så mycket hade velat att offren skulle skjutas och dö (något som i aktuellt fall alltså inte ansågs styrkt), så borde det ändå göras skillnad mellan A och B inte bara straffvärdemässigt utan också i hur vi över huvud taget karaktäriserar, rubricerar, personernas roller. Men i åklagarens argumentation var tanken att A och B ”objektivt”, kroppsligt, skulle upplösas, eftersom (påstods det) de bägge ju ville att samma sak skulle inträffa. B skulle förkroppsligas i den skjutande A. I fråga om kravet på självständigt ansvar och individualisering av inblandade personer tycktes då endast BrB 23:4 st. 3 vara i blickfånget: vad respektive person ville eller inte ville, insåg och inte insåg. Vad respektive person faktiskt utförde, gjorde, önskades lämnat därhän eller tolkat på ett tämligen alternativt sätt.s. 66
78.Vi får tyvärr aldrig reda på vad som rubriceringsmässigt hade hänt med B om underinstanserna kommit fram till att han faktiskt haft erforderligt uppsåt. Detta hade kunnat ställa sakerna mera på sin spets rörande relationen mellan å ena sidan en gemensam vilja, å andra sidan vars och ens yttre agerande: i vilken utsträckning bör den förra – straffrättsligt – få väga över det senare? Min åsikt är att det måste vara skillnad mellan att bära fram vapnet och att använda det, detta alldeles oavsett om A och B – låt oss hårdra det ännu ett snäpp – kommit överens kanske till och med om att ”de skulle döda”. Vi kan till och med anta att A och B kommit överens om just detta, och till förutsättningarna foga också att de inte, förrän just i det ögonblick när ”det sköts”, hade bestämt vem av dem som skulle skjuta: det var, som det brukar uttryckas, en ”slump” att det blev just A. Även här måste det, menar jag, göras skillnad mellan å ena sidan vad man i och för sig vill ska hända, å andra sidan vad man faktiskt gör. Även om vem som helst av A och B kunde ha skjutit, och det karaktäriseras som en slump att det blev A och inte B, så bör endast A – med den begränsade ”yttre” insats som B stod för i relation till inträffade effekter, och den begränsade knytning som B får till aktuellt straffbud – få ådömas gärningsmannaansvar.s. 67
79.Liknande resonemang borde enligt min mening göra sig gällande i fråga om typfallet där tre personer bestämmer sig för att de ska råna exempelvis en mack (eller för att ”en mack ska rånas”). Planeringen sker gemensamt. Vid genomförandet väntar en person utanför i bilen och håller samtidigt vakt, medan de två andra går in, varvid den enes. 67
80.(cid:23)(cid:17) hotar personalen med ett vapen, den andre skaffar sig herravälde över pengarna och stoppar ned dem i en medhavd väska. Man skall i efterhand dela bytet, dessutom på kronan lika. Jag vill då hävda att den person som håller vakt, trots lika stort och aktivt deltagande som de andra både före och efter utförandet av brottet, och trots att den både tidsligt och (åtminstone nästan) rumsligt är med när brottet begås, ändå inte i tillräcklig bemärkelse har deltagit i utförandet av brottet, och därför inte borde få ses som gärningsman, vare sig enligt det särskilda straffbudet eller genom omrubricering enligt BrB 23:4. De två övriga aktörerna gör bägge något som återfinns i brottsbeskrivningen – något jag menar borde kunna användas som ett slags utgångspunkt eller tumregel för gärningsmannarubricering – men något sådant kan faktiskt inte sägas om vakthållaren. Understrykas bör dock att vakthållaren i dag med stor sannolikhet skulle fällas som gärningsman.s. 68
81.Mot mina resonemang invänds vid det här laget säkert – bland annat! – dels att där ändå fanns ett relativt frikostigt mandat från SRK i frågorna, dels (som redan har nämnts) att skillnader i bedömning ju kan åstadkommas också på annat sätt än genom tillskrivandet av formell roll, särskilt genom differentiering i det straffvärde som åsätts respektive persons agerande. Och, verkar fortsättningen på det senare ledet vara, om sådana alternativa möjligheter till skiktning finns, då behöver det liksom inte spela så stor roll hur man gör (cid:23)(cid:18) rubriceringsmässigt. Och då kan man, exempelvis i ett fall som NJA 1996 s. 27 (”Sturecompagniet”), tycka det vara lämpligt att rubricera även B (som bar vapnet) som gärningsman. Och om det inte spelar så stor roll hur man formellt rubricerar personer så borde det vid behov vara tillåtet att låta andra överväganden väga tyngre, och att därmed göra på det sätt som allt sammantaget (med också annat taget i beaktande) är lämpligast. Och detta mest lämpliga sätt skulle då vara utökad användning av gärningsmannarubricering (eftersom vi menar det vara viktigt att bra signalverkan uppnås, genom att det markeras att det straffas ordentligt, och sådan signalverkan uppnås bäst genom gärningsmannarubricering).s. 68
82.Jag menar, mot detta, att rubricering i princip är något ytterst viktigt, och att ”rubriceringsvapnet” – om man kan tala i termer av ett sådant, men det tycker jag att man kan – av flera skäl inte bör få användas för nämnda syften. Signalfunktionen skall inte underskattas, men den måste styras (här särskilt i bemärkelsen begränsas) av retrospektiva undersökningar rörande klandervärdhet, inte av olika slags framåtblickande ambitioner. Inte bara ådömt straffvärde, utan också (i normalfallet) åsatt rubricering, bör avspegla klandervärdheten. Den diskussion som här påbörjas fortsätter senare i avsnitt 4.4, i samband med redogörelsen för NJA 2006 s. 535. (cid:116)(cid:1)(cid:39)(cid:218)(cid:83)(cid:84)(cid:85)(cid:1)(cid:67)(cid:218)(cid:83)(cid:1)(cid:76)(cid:66)(cid:79)(cid:84)(cid:76)(cid:70)(cid:1)(cid:79)(cid:204)(cid:72)(cid:80)(cid:85)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:86)(cid:85)(cid:71)(cid:218)(cid:83)(cid:77)(cid:74)(cid:72)(cid:85)(cid:1)(cid:204)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:76)(cid:79)(cid:90)(cid:85)(cid:66)(cid:84)(cid:1)(cid:85)(cid:74)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:52)(cid:51)(cid:44)(cid:1)(cid:9)(cid:69)(cid:70)(cid:85)(cid:1)(cid:202)(cid:83)(cid:1)(cid:75)(cid:86)(cid:1) ändå dess förarbeten som i någon bemärkelse ”gäller”). Vid en diskussion av det mandat SRK kan ha avsett att det skulle ges i fråga om frihet vid rubricering, är det viktigt att läsa förarbetena i ljuset av den situation som SRK ansåg behöva modifieras. Enligt då gällande rätt – med ett i stort sett fullständigt accessoriskt främjaransvar, med olika straffskalor för olika slags medverkan, et cetera – var formell rolltilldelning av utomordentlig betydelse. Ur det faktum att de av SRK initierade lagändringarna tillskapade – och avsågs tillskapa – (1) en avsevärt större frihet än så i rubriceringsfrågor, liksom (2) en på vissa specifika sätt avsevärt mindre betydelse för formell rubricering (frågan om tillämplig straffskala knöts inte längre till formell rubricering), följer inte alls att där skulle tillskapas ett öppet fält, en total frihet, att det nya idealet ansågs böra vara ett av ”anything goes”, förutom just i sådan teknisk, formell mening. Så även om det med SRK:s ändringar exempelvis infördes tekniska möjligheter att till och med – i det enskilda och konkreta fallet – bestraffa medhjälparen strängare än gärningsmannen, så var sådant tänkt som möjligheter för fall långts. 69
83.(cid:23)(cid:19) bort från typfallen. Tillåter vi oss att göra en distinktion mellan formell och materiell rubricering (i bemärkelsen rolltilldelning) lär SRK:s intresse (och ändringsförslag) i stort sett uteslutande ha rört det förra. Mycket litet sades egentligen om det senare. På intet sätt antyddes förändringar i synen på materiell agens. Mycket lite pekar därför mot att SRK skulle ha menat att materiell rubricering, materiell rolltilldelning, inte längre borde spela roll. Det är väl snarast rimligt anta att kommittén ville genomdriva förändringar i fråga om det ”formella” för att kunna nå bättre resultat i fråga om de ”materiella”, eller vad vi kanske till och med kunde drista oss till att kalla de ontologiska, sidorna. Utgångspunkten bör alltså vara att även om den formella betydelsen av rolltilldelning minskades, behölls den materiella betydelsen intakt. (cid:116)(cid:1)(cid:45)(cid:204)(cid:85)(cid:1)(cid:80)(cid:84)(cid:84)(cid:1)(cid:70)(cid:78)(cid:70)(cid:77)(cid:77)(cid:70)(cid:83)(cid:85)(cid:74)(cid:69)(cid:1)(cid:202)(cid:79)(cid:69)(cid:204)(cid:13)(cid:1)(cid:71)(cid:218)(cid:83)(cid:1)(cid:84)(cid:66)(cid:76)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:1)(cid:84)(cid:76)(cid:86)(cid:77)(cid:77)(cid:13)(cid:1)(cid:66)(cid:79)(cid:85)(cid:66)(cid:1)(cid:70)(cid:89)(cid:74)(cid:84)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:70)(cid:85)(cid:85)(cid:1) mandat för total frihet på så sätt att i rättens prövning rubriceringens (formella och materiella) betydelse i princip skulle reduceras till noll. Rubricering och straffvärdebedömning skulle ske oberoende av varandra. Då vore, i nuvarande system, rubriceringsfrågor egentligen inte ens en relevant del av prövningen av den tilltalade. Sådana frågor skulle snarast finnas i en ”egen” ficka, en avstickare på vägen i prövningen, där ett slags etikett kvitteras ut, snarast för syns och åskådlighets skull. Denna avstickare skulle i och för sig säkerligen i någon utsträckning påverkas av den ”riktiga” prövningen (den som tänks etablera fakta och sedan komma fram till ett straffvärde), medan det motsatta inte skulle vara fallet.s. 70
84.Detta slags synsätt är enligt min mening både orealistiskt och – även om det i någon bemärkelse vore praktiskt omsättningsbart – felaktigt. Skälet härför har att göra med att vi, enligt ovan, strängt taget arbetar med två olika slags ”rubricering” i bemärkelsen rolltilldelning: där finns den rättsliga, den formella, men där finns också en annan och materiell. Den materiella föregår den rättsliga. De bägge bör ha en relativt stark koppling till varandra. I själva vårt sätt – qua människor – att intellektuellt försöka förstå och bedöma en situation, som en metod för att över huvud taget kunna nalkas, hantera och begripliggöra den intrycksmässigt, tilldelar vi inblandade aktörer olika roller i relation till vad som har inträffat. Den rollfördelning eller ”rubricering” som på detta sätt åstadkoms behöver givetvis inte göras – i den mån den alls sker med hjälp av artikulerade termer – med användning av just de nuvarande svenska begreppen ”gärningsman”, (cid:23)(cid:20) ”medhjälpare” och ”anstiftare”. Skillnaderna mellan dessa begrepp lär dock åtminstone relativt bra motsvara de klassifikationer vi – qua registrerande, sorterande människor – inte kan komma bort från att göra. Den här ”materiella” rubriceringen är inte i första hand en juridisk aktivitet utan en mänsklig sådan. Den borde dock på relevanta sätt återfinnas också i den juridiska prövningen (vilken till rätt stor del består i att någon skall bilda sig en välgrundad uppfattning om ett händelseförlopp). Det sagda får ett par konsekvenser:s. 70
85.För det första, främst apropå görbarhet och straffnivå: Det är en intellektuell kullerbytta att tro att en domstol kan i straffvärdebedömningen vara opåverkad av vad den har kommit fram till i fråga om rubricering i bemärkelsen materiell rolltilldelning. När straffvärdebedömningen sker har det redan gjorts en preliminär skattning av roll. Även om det beordras att en sådan skattning inte skall ha någon betydelse juridiskt, så har den det i hela vår rekonstruktion av situationen (liksom den har det för det ”facit” vi i ett senare led lägger ut i form av en straffvärdebedömning). En möjlig och i så fall beklaglig följd på sikt av (1) hävdandet av att rolltilldelning inte skall spela någon roll, när detta kombineras med (2) ett successivt mer frikostigt användande av gärningsmannaskapsansvar (i sig ett tecken på att rolltilldelning faktiskt anses spela roll; varför skulle det i signalhänseende annars vara så mycket mer attraktivt med gärningsmannaansvar än med främjaransvar?) blir att straffnivåerna pressas upp för dem som med tidigare synsätt skulle ha bedömts som främjare: relativt sett högre straff utdöms för sådana medverkande som inte var med om att ”göra/utföra det” i någon rimligt begränsad bemärkelse men som ändå döms i gärningsmannaskap, i jämförelse med om de i stället hade dömts för främjande.s. 71
86.Straffvärdemässiga skillnader kan visserligen göras (och skulle sä kert komma att göras) mellan olika ”gärningsmän” beroende på insats, men skillnaderna torde bli mindre än om främjaren tillåtits vara främjare också i den juridiska rollbeskrivningen. Varför? Det har att göra med den i dag existerande ”klyftan” mellan det formella och det materiella, ontologiska. Vi lär nämligen sträva efter att överbrygga denna. Detta kan schematiskt ske genom förändringar i antingen det formella eller det materiella synsättet. I den utsträckning det formella är låst kan den lojala domstolen, eftersom det knappast går att koppla bort det materiella sättet att nalkas informationen från det formella (och det materiella sättet ger faktiskt roll en framträdande roll), så småningom och successivt se sig föranledd att modifiera inte baras. 71
87.(cid:23)(cid:21) valet av oviktig juridisk etikett utan också själva sin syn på agerandet i fråga, så att domstolen också faktiskt, ontologiskt, med tiden börjar betrakta aktören som gärningsman, som en vilken har ”gjort det”, ”utfört brottet” (för att på så sätt föra det juridiska och det ickejuridiska närmare varandra). Med sådana förskjutningar är det också i princip naturligt – även om jag tycker att det är olyckligt – att ett högre straffvärde åsätts. Accepteras ett alltmer frikostigt utdömande av gärningsmannaansvar – mot fonden av en situation där sådant ansvar tidigare utdömts rätt restriktivt – åker straffen upp. Erfarenheten visar att en sådan utveckling svårligen kan vridas tillbaka.s. 69
88.För det andra, mer allmänt apropå lämplighet på längre sikt: om den juridiska rolltilldelningen avlägsnas alltför mycket från en materiell, normalspråkligt orienterad sådan, så blir resultatet småningom en konstruktion utan undertråd, med de negativa effekter detta bär med sig för befolkningens uppfattning om, och förhållningssätt i relation till, straffrätten.s. 69
89.För det tredje, därmed sammanhängande: Det är även alldeles bortsett från det föregående svårt att se goda skäl för ett accepterande av åsikten att ansvar för främjande inte ”gills”. Tvärtom: denna åsikt är ett uttryck för ett farligt, förflackat tänkande. Straffrättssystemet bör (på många sätt) sträva efter nyansering. Detta kommer inte gratis: nyansering är något som i stort sett alltid måste kämpas aktivt för, inklusive en rimlig innebörd hos själva begreppet. Ett förlitande på att skillnad i roller skall kunna göras i det sena ledet för bestämmandet av straffvärde – utan hänsyn tagen till den formella roll som agenten tillskrivs (den rubricering som åsätts) – är ett bräckligt skydd mot ökad förflackning, vilket knappast leder till något annat än (önskem ål om) ökad repression. (cid:116)(cid:1)(cid:43)(cid:66)(cid:72)(cid:1)(cid:87)(cid:74)(cid:77)(cid:77)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:84)(cid:77)(cid:86)(cid:85)(cid:79)(cid:74)(cid:79)(cid:72)(cid:84)(cid:87)(cid:74)(cid:84)(cid:1)(cid:74)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:79)(cid:79)(cid:66)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:77)(cid:1)(cid:79)(cid:204)(cid:72)(cid:80)(cid:85)(cid:1)(cid:90)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:77)(cid:74)(cid:72)(cid:66)(cid:83)(cid:70)(cid:1)(cid:67)(cid:70)(cid:83)(cid:218)(cid:83)(cid:66)(cid:1)(cid:70)(cid:85)(cid:85)(cid:1)(cid:78)(cid:70)(cid:83)(cid:1) praktiskt potentiellt problem förknippat med en frimodig tolkning av medverkansläran. Det har att göra med de olika aktörer som i olika led av kedjan skall handskas med visst påstått brott. En ickeindividua liserad, ”hopklumpande” inställning hos aktörerna i ett led i kedjan tenderar att smitta av sig också på andra led, något som till (cid:23)(cid:22) slut kan försätta domstolen i en situation där dess enda realistiska val står mellan att antingen fälla alla påstått inblandade eller fälla ingen (med den risk för kritik som detta innebär). Låt oss betrakta det från domstolen och bakåt i kedjan. I den utsträckning domstolarna accepterar bevisning på grupp- eller ”klump”-nivå, i den utsträckning de väljer att fälla även när det egentligen inte i tillräcklig mån kunnat klarläggas vars och ens del i det hela, kommer åklagarna att i ökad utsträckning utforma gärningsbeskrivningar, och föra fram bevisning, på gruppnivå. I den utsträckning åklagarna fortsätter på denna väg blir resultatet att inte heller polisen kommer att bry sig om individnivån. Det får (i detta hänseende) bristfälliga förundersökningar som konsekvens. Madeleine Leijonhufvud påpekade framsynt, strax efter Lindome:s. 69
90.”Varje lagreglering som öppnar för möjligheten att döma eller ens åtalas. 72
91.en person utan att dennes handlande och skuld kan anses klarlagds. 72
92.innebär sänkt rättssäkerhet, dvs. en ökad risk för att oriktiga och orätt-s. 72
93.färdiga domar meddelas. Det innebär de facto att utredningen av etts. 72
94.brott inte behöver drivas ’ända fram’. Åklagaren kan stanna vid ens. 72
95.punkt i utredningen där han kan visa att två eller flera personer alla pås. 72
96.något sätt deltog i ett brott – eller, än värre, redan då han kan visa atts. 72
97.de alla var med när ett brott begicks. Med en sådan reglering saknass. 72
98.incitament för åklagaren att fortsätta utredningen av brottet fram tills. 72
99.dess att han kan visa vad var och en gjorde – och kanske kan konsta-s. 72
100.tera att en eller flera av dem inte alls varit inblandade i brottet. Dets. 72
101.vore som om man i den klassiska detektivroman-changern konsekvents. 72
102.skulle slopa det sista kapitlet, det där mördaren avslöjas.” Uttalandet sker i en diskussion av en enligt engelsk rätt existerande möjlighet för åklagare, i fall där fleras medverkan till ett brott i och för sig är styrkt, att i stämningsansökan lämna helt öppet vad var och en spelat för roll. Leijonhufvud menade, efter det ovan citerade, att ”ingen reaktion, om än aldrig så förståelig, på ett allvarligt brott för vilket den skyldige inte kunnat utpekas, kan legitimera en lagstiftningsåtgärd i den riktningen”.s. 72
103.(cid:23)(cid:23)s. 73
104.Svensk rätt i dag är egentligen redan på väg. Så inte genom någon lagändring, men väl genom de förskjutningar som jag menar går att iaktta i praxis. Enligt försvararkollegiet behöver det i stämningsansökan i mindre grad än tidigare anges vad var och en tilltalad påstås ha gjort. Rätten att lämna in en mer eller mindre ”blank” stämningsansökan gäller kanske heller inte bara (som i det engelska exemplet) när fleras medverkan är styrkt: kanske räcker det ibland med att fleras närvaro på platsen är styrkt. Användningen av lokutionen ”tillsammans och i samförstånd”, eller påståendet att de åtalade har agerat ”i medgärningsmannaskap”, må ge sken av att tillhandahålla något slags ytterligare substans (och att stämningsansökan därmed inte skulle vara så ”blank” ändå), men i det sämsta fallet – om än verkligen inte i alla fall – är detta i realiteten knappast något mer än ett försök, med ordets och språkets emellanåt berusande makt, att söka låta påskina att kejsaren har kläder. (cid:21)(cid:15)(cid:20)(cid:1)(cid:55)(cid:66)(cid:69)(cid:1)(cid:67)(cid:77)(cid:70)(cid:87)(cid:1)(cid:69)(cid:70)(cid:85)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:35)(cid:83)(cid:35)(cid:1)(cid:19)(cid:20)(cid:27)(cid:23)(cid:1)(cid:18)(cid:1)(cid:84)(cid:85)(cid:32) I samband med diskussionen av medverkansläran bör något sägas om regleringen i BrB 23:6 1 st, underlåtenhet att avslöja brott. Regleringen har följande lydelse:s. 73
105.”Underlåter någon att i tid anmäla eller eljest avslöja brott som är ås. 73
106.färde, när det kan ske utan fara för honom själv eller någon av hanss. 73
107.närmaste, skall han i de fall särskilt stadgande givits därom dömas förs. 73
108.underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är stadgat för den soms. 73
109.allenast i mindre mån medverkat till sådant brott; dock må ej i någots. 73
110.fall dömas till svårare straff än fängelse i två år. I de fall då det är särskilts. 73
111.föreskrivet skall för underlåtenhet att avslöja brott ansvar enligt vad nus. 73
112.sagts ådömas jämväl den som ej insett men bort inse att brottet var ås. 73
113.färde.” För att underlåtenhet att avslöja brott skall kunna straffas måste, som ses i stadgandet, i jämförelse med medhjälp ett antal ”extra” förutsättningar vara uppfyllda. Straffbarhet enligt BrB 23:6 1 st. gäller vidare inte alla brottstyper: det krävs, på samma sätt som vid exempelvis försök, att det särskilt stadgas därom. Inledningsvis kopplades ansvar enligt BrB 23:6 1 st. till ett förhållandevis litet antal brottstyper, men antalet har successivt kommit att utökas. Detta har tidigare fått mig att befara att ansvar för underlåtenhet att avslöja brott skulle kunna få (cid:15)(cid:14)(cid:14) rollen av ett slags ”förlängning” av medhjälpsansvaret, en ytterligare utväg för de fall där en person i och för sig kunde beslås med att ha befunnit sig på platsen vid tidpunkten för brottet, dock inte med att ha deltagit på sådant sätt att ansvar för medverkan kunde aktualiseras.s. 73
114.Nämnda farhågor har dock alls inte besannats. Stadgandet i BrB 23:6 står tvärtom i stort sett oanvänt. Skälen lär vara minst två. (1) Det är för åklagarsidan relativt svårt, och därmed arbetskrävande, att bevisa att samtliga rekvisit är uppfyllda. (2) Stadgandet behövs inte som ytterligare utväg: dagens tillämpning av medverkansläran tillgodoser det repressiva behovet! Det är enklare att se en med diffusa konturer närvarande person som en del av den i fråga om egenskaper reducerade medverkansklumpen – detta inte minst om exempelvis vänskapsband finns – än att skilja ut personen och föra den till en annan kategori, till de icke medverkande, för prövning enligt BrB 23:6 1 st. (cid:21)(cid:15)(cid:21)(cid:1)(cid:41)(cid:37)(cid:1)(cid:84)(cid:106)(cid:85)(cid:85)(cid:70)(cid:83)(cid:1)(cid:72)(cid:83)(cid:106)(cid:79)(cid:84)(cid:70)(cid:83) HD har i viss utsträckning givit sig i kast med de tendenser som här har diskuterats. I det följande berörs tre rättsfall, vilka tillhandahåller dels inskränkningar, dels inspiration till ändringsförslag (några sådana förslag berörs i avsnitt 5 nedan).s. 74
115.I NJA 2003 s. 473 och NJA 2003 s. 645 hade HD att relatera gärningsbeskrivningar med lokutionen ”tillsammans och i samförstånd” till i medverkanssammanhang åtminstone relativt atypiska brottstyper. Det första målet rörde förvaring av narkotika. Frågan av störst intresse för min framställning var huruvida bostadsrättsi nnehavaren A, vilken hade hyrt ut ett rum i bostadsrätten åt B, genom att efter att ha upplysts om att B på sitt rum förvarade narkotika ha (passivt) godtagit detta, därigenom hade gjort sig skyldig till förvaring av narkotika ”tillsammans och i samförstånd” med B. HD konstaterade kort: ”Klart är att A inte i den mening som avses i 23 kap. 4 § 1 st. BrB utfört gärningen. Enbart ett godtagande av B:s förvaring är uppenbarligen inte heller tillräckligt för att A skulle kunna anses vara gärningsman med stöd av 23 kap. 4 § 2 st.” Ett mer aktivt godta-s. 74
116.(cid:15)(cid:14)(cid:15) gande hade krävts från A:s sida för att något slags gärningsmannaskap skulle kunna uppkomma för hans del.s. 75
117.Det andra fallet, NJA 2003 s. 645, rörde olovligt brukande av en bil. Frågan av störst intresse var huruvida A, som medföljt som passagerare i en bil som han förstått var tillgripen, skulle anses som gärningsman, ”tillsammans och i samförstånd” med föraren (och ytterligare en passagerare), till olovligt brukande. A kom in i händelseförloppet efter det att flera resor, tidigare under kvällen, redan skett med den av andra tillgripna bilen. Även här konstaterade (majoriteten i) HD rätt kortfattat att ansvar för gärningsmannaskap inte skulle komma i fråga. Den som i första hand skall anses som brukare är föraren. HD tillade, att ”omständigheterna … emellertid [kan] vara sådana att det får anses vara berättigat att beteckna även andra som deltagit i färden som i vart fall medgärningsmän i den mening som avses i 23 kap. 4 § 2 st”. Men, fortsatte domstolen, ”enbart den omständigheten att någon följt med i en bil kan … inte anses vara tillräcklig för att någon skall anses vara medgärningsman. För detta bör krävas en sådan medverkan när det gäller exempelvis initierandet av färden eller färdväg eller färdsätt att själva brukandet framstår som ett för de medverkande gemensamt företag eller gemensam verksamhet”. Inget i målet gav vid handen att A skulle ha intagit en sådan mer aktiv roll.s. 75
118.De två rättsfallen ger egentligen inte så mycket av mer generellt värde, för det fall med generellt värde förstås exempelvis vägledning i fråga om hur lokutionen ”tillsammans och i samförstånd” (eller lokutionen ”medgärningsmannaskap”) mer allmänt skall hanteras: respektive avgörande är främst koncentrerat till beståndsdelar i de specifika straffbuden, varför ambitionen i relation till just medverkansläran kan sägas vara av mer kasuistiskt slag. Detta bör dock knappast ses som något negativt: ett i denna bemärkelse mer kasuistiskt förhållningssätt – en inriktning mot varje specifikt, andra olikt straffbud – kan (och bör) också uppfattas som en generell rekommendation. Avgörandena illustrerar på ett bra sätt behovet av att bena ut medverkansfrågor inte bara i fråga om den generella medverkansbestämmelsen, inte bara i relation till ”Läran”, utan också i hög grad i relation till massan av specifika straffbud i brottskatalogen. Så förs det i domen (cid:15)(cid:14)(cid:16) rörande olovligt brukande vissa resonemang som kan ge associationer till vad som brukar kallas ”egenhändiga brott”, en kategori vilken om den kunde ges någon substans skulle kunna bli en del i en mer uppstramad medverkanslära (se härom avsnitt 5 nedan).s. 75
119.I ett ytterligare avgörande, NJA 2006 s. 535, gjordes däremot flera förtydliganden av mer generellt värde. I målet, som rörde ansvar för medverkan vid grovt rån mot en värdecentral, stod klart att ett stort antal personer måste ha varit inblandade, både i aktiviteterna vid tidpunkten för brottet och i det förberedande arbetet. Fyra personer var enligt övervakningskameror inne i själva värdecentralen. I tidsmässig anslutning till brottet sprängdes också en bankomat på annat ställe, liksom det i syfte att hindra trafik placerades ut fotanglar på i relation till värdecentralen strategiska gator. Flitig mobiltelefontrafik, vilken menades kunna knytas både till brottet och till de tilltalade, spelade stor roll i målet, liksom förberedande aktiviteter, natten före rånet, i en verkstad till vilken de tilltalade hade anknytning.s. 77
120.Rånet betraktades som mycket välplanerat. Många av de personer som måste ha deltagit i brottsplanens utförande identifierades emellertid aldrig, och prövningen i HD kom att gälla endast två, A och B. De stod åtalade för att tillsammans och i samråd med ett flertal okända personer ha utfört rånet, alternativt – efter tillägg i hovrätten från åklagarhåll – för att ha främjat det. I tingsrätten fälldes de bägge för medhjälp till grovt rån respektive medhjälp till grov stöld. Hovrätten dömde i stället – bedömningen baserad på samma (och rätt klena) fakta och antaganden rörande agerande från de bägge tilltalades sida – båda två som gärningsmän. Följande längre utdrag från hovrättens domskäl, rörande bedömningen av A (men med bäring också i fråga om B), förtjänar att återges:s. 77
121.”Vid rånet … var i vart fall fyra personer inne i värdecentralen. Dess-s. 77
122.utom spred ytterligare personer ut fotanglar på gator och vägar i norras. 77
123.och västra Stockholmsområdet. Ytterligare någon eller några personers. 77
124.sprängde en bankomat i Upplands Väsby, sannolikt för att avleda poli-s. 77
125.sens uppmärksamhet. Före rånbrottet måste en omfattande planerings. 77
126.av brottet ha ägt rum, varvid fotanglar tillverkats, mobiltelefoner köptss. 77
127.(cid:15)(cid:14)(cid:17)s. 78
128.in och bilar tillgripits. Rånbrottet framstår som ytterst välplanerat ochs. 78
129.innehåller ett stort antal olika gärningsmoment som måste utföras pås. 78
130.olika platser i nära tidsanslutning till varandra. Ett större antal perso-s. 78
131.ner, okänt hur många, måste således ha medverkat till rånet. Någras. 78
132.av dessa personer har måhända spelat en relativt liten roll men varjes. 78
133.medverkan har varit nödvändig för brottets genomförande. Var och ens. 78
134.som på något sätt deltagit i rånets genomförande i direkt anslutnings. 78
135.till själva brottet får vid en sådan bedömning anses ha medverkat tills. 78
136.rånbrottet på ett sådant sätt att han är att anse som gärningsman.s. 78
137.Som tingsrätten funnit är det inte visat att A var en av de personers. 78
138.som var inne i Securitas värdecentral, spred eller tillverkade fotanglar,s. 78
139.sprängde bankomaten, tillgrep fordon eller köpte in mobiltelefoners. 78
140.som var avsedda att brukas vid genomförandet av rånet. Däremot gers. 78
141.… utredningen vid handen att han på flera stadier deltagit i förberedel-s. 78
142.serna för rånet och att han befann sig i verkstaden natten före brottets. 78
143.för att en dryg timme före dess genomförande bege sig till områdets. 78
144.runt rånplatsen. Den medverkan som således kan läggas A till last …s. 78
145.har varit central för rånbrottets genomförande. Oaktat att det inte gårs. 78
146.att utreda exakt vilken roll A har haft skall han i enlighet med det ovans. 78
147.anförda dömas som gärningsman och inte, på sätt som tingsrätten hars. 78
148.funnit, som medhjälpare.” Här upplöstes på ett påtagligt sätt de individuella deltagarna (inklusive de som inför rätta inte ens existerade som personer av kött och blod), med som det verkar rätt stor vikt lagd vid att envars agerande varit nödvändigt för att brottet skulle bli just så som det blev. Har vi då kommit så långt som till att A var en av dessa kuggar, så har A:s medverkan, ”oaktat att det inte går att utreda exakt vilken roll A har haft”, ”varit central för rånbrottets genomförande” (snarast – kanske – eftersom ju varje kugge varit nödvändig, och därmed – kanske – också central). Med liknande argumentation fälldes B, som främst kunde läggas till last att han befunnit sig i (den för brottets planering och förberedande centrala) verkstaden kvällen och natten vid rånet, även han för brott i gärningsmannaskap:s. 78
149.”Det är visserligen inte närmare utrett exakt på vilket sätt som B hars. 78
150.medverkat till rånbrottet, men med beaktande av det tidigare anfördas. 78
151.kan det hållas för visst att han spelat en tillräckligt betydelsefull roll förs. 78
152.rånets genomförande för att han skall dömas som gärningsman.” (cid:15)(cid:14)(cid:18) Det går ur hovrättens dom inte att med full säkerhet läsa ut huruvida A och B har gjorts till gärningsmän enligt det särskilda straffbudet (genom att de menas ha ”utfört brottet” tillsammans med andra) eller enligt BrB 23:4 st. 2 (genom att de, utan att ha ”utfört brottet”, ändå anses ha spelat en sådan roll att de bör ”anses som” gärningsmän). En omrubricering skedde dock i jämförelse med tingsrättens dom, och med hänsyn till denna omrubricering (dock baserad på i stort sett identiska bedömningar av vad de bägge tilltalade ”gjort” i någon snävare, objektiv och normalspråklig bemärkelse) skärptes straffet kraftigt för de bägge: för A höjdes straffet från fem till åtta års fängelse, för B från två till sju års fängelse.s. 78
153.HD, vilken endast prövade hur det som lagts de tilltalade till last skulle rubriceras (gärningsmannaskap eller medhjälp), fastslog att fråga var om endast medhjälp. Domstolen uttalade, av generell karaktär, att det får anses naturligt att den som endast främjar ett brott innan det påbörjas i allmänhet inte är att anse som gärningsman, om det inte rör sig om fall av medelbart gärningsmannaskap eller liknande förhållanden. Vidare uttalades att om genomförandet av ett planerat brott innefattar en arbetsfördelning mellan de deltagande kan gärningsmannaansvar (i och för sig) ådömas även den som mer perifert deltar i själva det brottsliga till taget, exempelvis den som håller vakt vid en inbrottsstöld. Men när det gällde de i målet specifika tilltalade konkluderade domstolen:s. 79
154.”De förehavanden från B:s sida som hovrätten funnit styrkt avsluta-s. 79
155.des innan rånet påbörjades. A däremot var enligt hovrätten aktiv såväls. 79
156.före rånet som medan det pågick. Dock har det inte funnits visat atts. 79
157.han var närvarande på brottsplatsen. Hovrätten har sålunda inte fun-s. 79
158.nit utrett att vare sig A eller B i en eller annan form deltog vid självas. 79
159.genomförandet av rånet. Vad hovrätten funnit styrkt ger inte underlags. 79
160.för slutsatsen att någon av dem har haft en sådan ställning i förhållandes. 79
161.till andra medverkande att han ändå kan betraktas som gärningsman.s. 79
162.Med hänsyn till det anförda kan varken A eller B fällas till ansvar soms. 79
163.gärningsman.” Tolkningen blir närmast att om (1) personen inte deltog vid ”själva genomförandet” (vilket här ges en förhållandevis snäv avfattning, innefattande krav på både tidslig och rumslig anslutning till själva rånet), en förutsättning för att gärningsmannaskap skall kunna konstrueras utifrån det specifika straffbudet, och om (2) personen hellers. 79
164.(cid:15)(cid:14)(cid:19) inte är att karaktärisera som medelbar gärningsman eller i vart fall som någon vilken intar en ledande ställning i projektet i fråga, något som skulle kunna motivera att gärningsmannaskap ter sig ”naturligt” enligt BrB 23:4 st. 2, så (3) bör gärningsmannarubricering inte komma i fråga.s. 80
165.Noteras bör väl också, att hovrätten alltså inte fick gehör för åsiktens. 80
166.att det faktum att A:s och B:s medverkan i och för sig var nödvändigs. 80
167.för brottets utförande också skulle innebära att deras medverkan skulles. 80
168.betraktas som gärningsmannaskap (hovrätten uttalade ju exempelvis atts. 80
169.”några av dessa personer … måhända [har] spelat en relativt liten rolls. 80
170.men varje medverkan har varit nödvändig för brottets genomförande.s. 80
171.Var och en som på något sätt deltagit i rånets genomförande i direkts. 80
172.anslutning till själva brottet får vid en sådan bedömning anses ha med-s. 80
173.verkat till rånbrottet på ett sådant sätt att han är att anse som gärnings-s. 80
174.man”; med direkt anslutning lär väl hovrätten här ha avsett endasts. 80
175.tidslig anslutning). Och det var nog i vart fall i denna bemärkelse ens. 80
176.god sak att hovrätten inte fick gehör: ett sådant resonemang, i termers. 80
177.av att viss medverkan var ”nödvändig för brottets genomförande”, ver-s. 80
178.kar ha förts närmast i termer av att det är brottet ”just så som det blev”s. 80
179.i rätt vid bemärkelse som avses, inklusive avledande manövrer och sås. 80
180.vidare, och i en förlängning – och i ljuset av exempelvis vad som ovans. 80
181.i avsnitt 3 sades om medhjälpsansvar i fall av faktiskt motverkande,s. 80
182.något som där dock diskuterades uteslutande rörande medhjälpsansvar,s. 80
183.inte som här gärningsmannaansvar – kunde envar deltagande person,s. 80
184.såvida dennes medhjälpshandling hade tidsligt samband med att des. 80
185.moment utfördes som så att säga befann sig i eller närmare aktuells. 80
186.brottsbeskrivning, dömas i gärningsmannaskap: definieras ”brottet”s. 80
187.i så vid bemärkelse som hovrätten här kan tänkas ha gjort, närmasts. 80
188.”brottet så som det (till slut) blev” innefattande också vad jag vill kallas. 80
189.ändå rätt perifera komponenter (utplacerandet av fotanglar och sås. 80
190.vidare), öppnas det upp för att alla medverkande vid ett brott – oms. 80
191.deras respektive medverkan var nödvändig för att brottet i vid bemär-s. 80
192.kelse blev just som det blev – till slut kan bli eller i vart fall vara att anses. 80
193.som gärningsmän. Ett problem med domen är att vi inte vet i vilkens. 80
194.utsträckning (1) hovrätten menade det vara tillåtet – med hänsyn tills. 80
195.den detaljerade planeringen, vars och ens givna roll i ”laget”, och nöd-s. 80
196.vändigheten för brottets förverkligande av de olika och till var andras. 80
197.tidsmässigt relaterade aktiviteterna – att göra en (mycket) extensivs. 80
198.tolkning av kravet på att ett antal personer tillsammans har ”utfört (cid:15)(cid:14)(cid:20)s. 80
199.brottet”, här grovt rån enligt BrB 8:6, eller (2) i stället menade att As. 81
200.och B var ”att anse som” gärningsmän enligt BrB 23:4 st. 2. Denna typs. 81
201.av oklarheter (vilka känns igen från exempelvis ovan berörda ”stolfall”,s. 81
202.NJA 1992 s. 474, och diskoteksbranden i Göteborg) bör givetvis und-s. 81
203.vikas. I avsnitt 5 nedan diskuteras hur detta bäst kan uppnås. Avslutningsvis tillrättavisade HD också hovrätten för den straffskärpning denna låtit följa med omrubriceringen från medhjälps- till gärningsmannaansvar: straffvärdet skall bestämmas utifrån vad som läggs respektive medverkande till last, inte utifrån den etikett (rubricering) som man väljer att ge det. Om alltså vad som anses styrkt i fråga om den tilltalades förehavanden skulle vara identiskt i två instanser, får valet att endast omrubricera den tilltalades medverkan, klassificera den i termer av en annan roll, inte påverka mängden straff (eller – kanske – i vart fall inte så mycket).s. 81
204.HD:s dom i NJA 2006 s. 535 har, i den utsträckning den länder till efterrättelse, potential att strama upp tillämpningen av medverkansregleringen. Särskilt gäller detta kravet (som huvudregel) på rumslig och tidslig anknytning för att (med)gärningsmannaansvar enligt straffbudet skall kunna aktualiseras. Ett par problem bör dock anmärkas. Ett första och mer ideologiskt sådant – och här talar jag lege ferenda – är att domen ger fortsatt stöd åt den enligt min mening principiellt riskabla uppfattningen att även i relation till brottsbeskrivningen relativt perifera medverkande, så länge där (1) finns en gemensam planering eller dylikt och dessa medverkande agerar i (2) rumslig och (3) tidslig kontakt med genomförandet av brottet, kan ådömas ansvar för (med)gärningsmannaskap. Här skulle jag gärna se en insnävning, på så sätt att som huvudregel insatser som är mer perifera i förhållande till brottsbeskrivningen bedöms (högst) som främjande, såvida inte något speciellt pekar i annan och värre riktning.s. 81
205.Ett andra problem har att göra med den utsträckning i vilken tillrättavisningen av hovrätten för straffskärpningen kommer att få – och bör få – genomslag. Medvetenheten, och därmed vaksamheten, i dessa frågor kommer givetvis att höjas. Säkerligen kommer framöver ingen högre instans att skärpa straffet enkom av det skälet att den väljer att endast ändra den formella rubriceringen av viss persons helt givna agerande, om inte den högre instansen också på annat sätt har bildat sig en annan uppfattning om agerandet. Frågan är dock hur ofta en sådan helt ”ren” omrubricering är vad det rör sig om.s. 81
206.Exempel på en ”rent” rättslig operation kunde vara att två instanser,s. 81
207.(cid:15)(cid:14)(cid:21) utifrån ett identiskt uppfattat händelseförlopp, väljer olika lösningar i ett fall där en aberratio ictus-problematik aktualiseras: den ena domstolen väljer att tillämpa ekvivalensmodellen, den andra väljer specialitetsmodellen. Motsvarande förhållningssätt i just NJA 2006 s. 535 – och det kan tänkas att HD främst såg hovrättens straffskärpning just på detta sätt – skulle vara att hovrätten, ungefär, hade satt sig ned med litteratur rörande medverkansläran och kommit fram till att det utifrån etablerade (icke-rättsliga) fakta i målet vore juridiskt korrekt att rubricera A:s och B:s medverkan som gärningsmannaskap. Hovrättens domskäl just i aktuellt mål går dock också att tolka som att man i jämförelse med tingsrätten omvärderat delar av det ”faktiska”, materiella, inte minst i fråga om kopplingar och relationer mellan de (många) olika personer som måste ha deltagit i händelseförloppet, och därmed också graden av planering och organisation bakom brottet. NJA 2006 s. 535 ger, bland annat eftersom domskälen i dessa delar inte är särskilt utförliga, inte något klart diskussionsunderlag. Några principiella anmärkningar bör dock göras.s. 82
208.Där finns givetvis ett utrymme för en högre instans att (i termer av roller, relationer och så vidare) värdera annorlunda än underinstansen det som i någon bemärkelse har etablerats som ”inträffat” i ett mål (att X befann sig vid platsen p vid tidpunkten t, och så vidare). Och om överinstansen betraktar och värderar det inträffade annorlunda i termer av roller än vad underinstansen gör, så måste också bedömningen av straffvärdet hos respektive inblandads agerande kunna förändras. Spannet kan sägas ha två ytterpunkter: (1) Den uppfattning som respektive domstol bildar sig i fråga om de tilltalades kroppars rörelser vid aktuell tidpunkt, och (2) en ”rent” rättslig bedömning enligt ovan. Mening i, begripliggörande av, och slutligen juridisk värdering av, ett händelseförlopp skapas genom olika steg mellan nämnda ytterpunkter.s. 82
209.Ett första steg måste vara etablerandet av respektive personers kroppsrörelser (och då får vi bortse från här aktuellt fall, där det ju inte gick att tillskriva respektive tilltalad knappast något mera alls än att de ansågs ha varit två av de individer som utförde en mängd olika medvetna kroppsrörelser relevanta för förverkligandet av brottet). Ett andra steg kunde vara betraktande och tillskrivande av gärningar. Och så vidare, steg efter steg, fram till dess att det sista steget nås: rättslig kvalificering av vad som menas ha etablerats. Där finns också mellanliggande steg, vid vilka det på basis av vad som anses styrkt i form av ”hårdare” fakta finns utrymme för konstruktion av kopplingar och (cid:15)(cid:14)(cid:22) relationer mellan de olika aktörer (gärningar) som menas vara inblandade: det måste finnas möjligheter att i termer av social interaktion tolka på flera sätt de många gånger rätt endimensionella fakta som menas vara etablerade. Det rör sig då bland annat om ”rubricering” i bemärkelsen rolltilldelning, på det materiella sätt som berördes ovan under 4.2. Enkom en ”juridisk” rubriceringsändring (en ”ren” sådan, som i aberratio ictus-exemplet) motiverar inte straffhöjning, men om något materiellt motiverar en sådan formell rubriceringsändring, exempelvis en förändrad syn på roller och relationer i fråga om inblandade personer, är också straffhöjning (eller -sänkning) givetvis tillåtet. Den på ett sådant sätt förändrade åsikten leder då till förändringar både i fråga om formell rubricering och i fråga om straffvärde.s. 82
210.Det får dock, som nämnts, sägas vara oklart vad hovrätten i NJA 2006 s. 535 avsåg: det går inte att säkert utläsa ens om A och B ådömdes gärningsmannaansvar med stöd av BrB 23:4 st. 2 (så att de var ”att anse som” gärningsmän fast de inte ”var” det) eller med stöd av straffbudet i fråga (så att de tillsammans med andra menades ha ”utfört brottet”). HD utgick i sin tillrättavisning måhända från att det rörde sig om en tillämpning av BrB 23:4 st. 2, det vill säga ett slags omrubricering i efterhand av något som i och för sig, ”materiellt”, ansågs ha varit ett främjande, men oavsett hur det må förhålla sig därvidlag är ovan nämnda ”steg” rörande rollbeskrivning av relevans. (cid:21)(cid:15)(cid:22)(cid:1)(cid:55)(cid:74)(cid:76)(cid:85)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:66)(cid:87)(cid:1)(cid:70)(cid:79)(cid:1)(cid:86)(cid:79)(cid:69)(cid:70)(cid:83)(cid:85)(cid:83)(cid:108)(cid:69) Om jag ger dig pengar till biobiljetten, eskorterar dig till biografen och väntar utanför salongen medan du ser filmen, har vi respektive jag då ”gått på bio” eller ”sett en film”? Om jag följer med dig när du äter lunch, uppmuntrar dig att äta, men inte äter något själv, har vi respektive jag då ”ätit lunch”? Om jag i egenskap av din personliga assistent hjälper dig att gå på toaletten, har jag då ”gått på toaletten”? Enligt de rörelser i medverkanspraxis som här har diskuterats har nog också jag både sett en film, ätit lunch och gått på toaletten (kanske till och med ”kissat”, även om det kan bli svårt att övertyga kroppen). Det framstår intuitivt som märkligt, även om man talar om för mig att det bara är juridisk-tekniskt och egentligen inte så viktigt: medverkansläran handlar ju inte om mitt liv utan om något annat. Den handlar om straffrätt, om att med uttryckande av graderat klander för begången gärning rikta samhällets kraftigaste maktmedel mot individerna.s. 83
211.I avsnittet har behandlats olika (påstådda) problem, av olika slag:s. 83
212.(cid:15)(cid:14)(cid:23) rörande bevisfrågor, rättsfrågor, förutsägbarhet, legalitet, relationen till ontologi och ”materiell” rubricering, och annat. Utifrån många av dessa synvinklar borde enligt min mening såväl gärningsmannafiguren göras striktare – bland annat på så sätt att den åtminstone någorlunda väl överensstämmer med normalspråklig och normalmoralisk uppfattning i fråga om ”görandet” och ”utförandet” av saker – som gränsen mellan straffritt och straffbart beteende ges klarare konturer. De formella rubriceringar som används kan inte, och får därför inte heller, reduceras till att vara frikopplade och juridisk-tekniska: en godtagbar samklang med den materiella rolltilldelningen måste eftersträvas. I nästa avsnitt diskuteras möjliga orsaker till, liksom möjliga botemedel för, olika aspekter av rådande läge. (cid:22)(cid:1)(cid:48)(cid:51)(cid:52)(cid:34)(cid:44)(cid:38)(cid:51)(cid:1)(cid:48)(cid:36)(cid:41)(cid:1)(cid:35)(cid:48)(cid:53)(cid:38)(cid:46)(cid:38)(cid:37)(cid:38)(cid:45)s. 84