Hela artikeln

1.Innehålls. 2008

Riktlinjer för bedömningen........................... 67

Oförutsebarhetsfallen..................................... 68

Aktivitetsrekvisitet...................................... 75

Att undvika hindret eller dess följder........ 75

Att övervinna hindret eller dess följder ... 83

Bakgrunden till regleringen .... 83

Hindrets intensitet och offer-

1.gränsensen..................... 86s. 2008

Ändrade förhållanden sedan

1.hindret upphört att verka........... 92s. 2008

Särskilt om lagerfördelning....... 97

Kontrollrekvisitet............................................................. 100

Innebörd........................................................ 100

Säljarens kontrollsfär................................. 104

Särskilt om strejker.......................................... 104

Särskilt om sjukdomh os säljaren................. 112

Särskilt om bränder......................................... 114

Särskilt om uppgifter om varan.................... 120

Tolkningen i motiven till KöpL .. 120

Ansvar för lämnade uppgifter .. 121

Säljarens upplysningsplikt......... 130

Är motivens tolkning riktig? .... 134

Tilläggsrekvisitet............................................................. 137

Rättspolitiska utgångspunkter................ 137

Ansvarskretsen enligt tilläggsrekvisitet .140

Avtalsspecifika kontraktsmedhjälpare .... 140

Allmänna leverantörer och tidigare säljled 143

Förhållandet mellan grund- och tilläggsrekvisitet. 148

Allmänt............................................................... 148

Tolkningen av CISG........................................ 149

Tolkningen av KöpL....................................... 152

Konfrontation och tolkningsförslag............ 156

Något om tilläggsrekvisitet och culpaansvaret.... 159

kap. Den samlade bedömningen 163

Inledning............................................................................ 163

Förhållandet till omöjlighet och force majeure...... 165

Kontrollansvaret och omöjlighet............ 165

Nordiska utgångspunkter............................. 165

1.Ss. 2008

2.Innehålls. 2009

Kontrollansvaret och tolkningen av de

1.skandinaviska köplagarna 24 §.... 168s. 2009

Konklusion........................................................ 174

Kontrollansvaret och force majeure...... 175

Definitioner m.m............................................... 175

Förhållandet till force majeure..................... 180

Uttalanden i förarbeten och

1.litteraturen..................... 180s. 2009

Några gränsfall.............................. 183

1.(1) Väderleksförhållandena........... 184s. 2009

2.(2) Strejker............................................ 185s. 2009

3.(3) Bränder........................................... 186s. 2009

4.(4) Stölder, sabotage o.dyl.............. 188s. 2009

5.(5) Varuknapphet.............................. 190s. 2009

6.(6) Transportolyckor......................... 192s. 2009

Kontrollansvaret, omöjlighet och force majeure

1.— utvärdering...................................................... 198s. 2009

Tillämpningen vid fel i varan................................................... 203

Inledande anmärkningar.......................... 203

Rättsjämförelse............................................ 207

ULIS art. 74(1).................................................... 207

USA och England............................................. 210

Frankrike............................................................ 213

Tyskland............................................................. 214

Den nordiska tolkningen.......................... 218

Inledande anmärkningar............................... 218

Hinder för att avlämna felfri vara.............. 221

Utgångspunkter för bedömningen 221

Det hypotetiska provet................ 224

Principens förverkligande............................. 225

Ett i praktiken undantagslöst

1.ansvar för genussäljare .225s. 2009

Ett i praktiken nästintill

1.undantagslöst ansvar för andras. 2009

2.än genussäljare............. 226s. 2009

Några gränsfall.............................. 228

1.(1) Upptining p.g.a. elavbrott.......... 228s. 2009

2.(2) Kvalitetsförsämring p.g.a.s. 2009

3.väderleksförhållandena...... 230s. 2009

4.9s. 2009

5.Innehålls. 2010

6.(3) Latent sjukdom hos sålda djur .. 232s. 2010

7.(4) Förfalskad vara............................ 236s. 2010

8.(5) Fel vid aktieköp........................... 238s. 2010

9.(6) Fel som uppkommer unders. 2010

10.transport till köparen.......... 239s. 2010

Fel som upptäcks innan avlämnandet.... 242

Kontrollansvaret — sammanfattning och konklusioner .. 243

kap. Ansvarets omfattning 247

Inledning............................................................................ 247

Adekvansläran och med den besläktade metoder. 250

Den nordiska adekvansläran.................. 250

Avlägsna och oförutsebara följder av

1.avtalsbrott............................................ 250s. 2010

Adekvansbedömningens art......................... 256

Adekvansbedömningens tidpunkt............ 258

Normalersättningsläran........................... 261

Förutsebarhetskriteriet i CISG art. 74... 264

Förebilden i angloamerikansk rätt.............. 264

Tolkningen av CISG art. 74........................... 269

En kombinerande metod......................... 274

Jämkning av oskäligt skadestånd............................... 277

Köplagen och den allmänna avtalsrätten .277

Närmare om jämkningsgrunderna....... 279

Utgångspunkter............................................... 279

Några särskilda omständigheter................ 281

Medverkan av den skadelidande............................... 286

Allmänna synpunkter............................... 286

En blick i rättspraxis.................................. 289

Parts skyldighet att begränsa sin skada.................... 293

Differentieringen mellan direkt och indirekt förlust .... 301

Utgångspunkter.......................................... 301

Differentieringen i köplagen och annan

1.lagstiftning.......................................... 301s. 2010

Något om motiven för differentieringen . . 306

När föreligger en särskild utfästelse?........ 310

Indirekta förluster enligt köplagen....... 313

Minskning eller bortfall av produktion

1.eller omsättning och utebliven vinst........... 313s. 2010

2.10s. 2010

3.Innehålls. 2011

Annan förlust till följd av att varan inte

1.kan utnyttjas på avsett sätt............. 317s. 2011

Skada på annan egendom än den sålda

1.varan..................................................... 324s. 2011

Annan liknande svårförutsebar förlust.... 330

Direkta förluster enligt köplagen........... 333

Konfrontation................................................................... 337

Upprätthålls differentieringen?................... 337

Vilka konsekvenser medför differentie­

1.ringen? .................................................. 343s. 2011

Är differentieringen motiverad?................. 349

Sammanfattning och konklusioner............................ 353

kap. Utvärdering de lege ferenda 357

Ansvarsgrunden.............................................................. 357

Ansvarets omfattning.................................................... 362

Källor 371

Rättsfall 389

Förkortningar 401

Sakregister 405

1.11s. 2011

Kort om det tidigare rättsläget

1.Inom kontraktsrätten intar köpet som avtalstyp en i många avseenden do­ minerande roll. Omsättningen av varor och förnödenheter försigår huvud­ sakligen i form av köp. Den rättsliga regleringen härav får därför stor såväl praktisk som ekonomisk betydelse.11 Norden, liksom ofta också annorstä­ des, har man härtill allmänt ansett att köprätten utgör en god förebild för utvecklingen inom den allmänna kontraktsrätten och en utgångspunkt för analogier till andra avtalsförhållanden.2 Det är således ett i flera avseenden tungt ansvar som axlas av köprätten. Innan den finska KöpL (Köplag 27.3.1987/355) trädde i kraft den 1 januaris. 2013

saknades emellertid i Finland länge — till skillnad från i de övriga

1.nordiska länderna3—en enhetlig och konsekvent lagstiftning angående köp av lösöre. Den till stora delar okodifierade köprätten hade huvudsakligen 1 Jfr även t.ex. Hellner, Köprätt s. 15, Wetterstein, Garantiutfästelser s. 17. 2 Se t.ex. Hakulinen s. 10, Hellner, Kontraktsrätt s. 251, 281, Sisula-Tulokas, Prisavdrag s. 304, Taxell, Köplagen s. 122 ff., idem, TfR 1987 s. 357 f f., Wilhelms­ son, Festskr. Curt Olsson s. 416 f., Routamo & Hoppu s. 294. Också i motiven till KöpL betonas lagens ställning som kontraktsrättslig modellagstiftning. Se t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 13, NU 1984:5 s. 156. Men se även från litteraturen t.ex. Ramberg, Köprätten s. 15 som är mera skeptiskt inställd till att ge KöpL någon betydande modellfunktion mot bakgrund av att lagen i så stor utsträckning bygger på CISG (se vidare härom nedan kap. 1.2). 3 På basis av gemensam lagberedning antogs i huvudsak likalydande köplagar i Sverige år 1905, i Danmark år 1906, i Norge år 1907, samt i Island år 1911 (reviderad år 1922). Se om detta lagstiftningsarbete Almén, TfR 1904 s. 373 ff. Som Portin, JFT 1986 s. 1 påpekar var det dåtida storfurstendömet Finland tvunget att (åtminstone formellt) stå vid sidan om detta lagstiftningssamarbete.s. 2013

2.1,1 Kort om det tidigare rättsläget utvecklats i rättspraxis och i den juridiska litteraturen. Förutom viss särlagstiftning av nyare datum,4 begränsade sig lagstiftningen till några hopplöst föråldrade och långt från heltäckande stadganden i HB (Handelsbalk 1734)s. 2014

kap. Det kanske viktigaste och det samtidigt mest kontroversiella stadgan­

1.det synes ha utgjorts av HB 1 kap. 4 §, som stadgade om ansvarsbefrielse vid "förborgadt fel" i varan.5s. 2014

2.I ett dylikt läge framstod det som naturligt att man sökte vägledning i de rättsprinciper som uttrycktes i de övriga nordiska ländernas tidigare köpla­ gar (de skandinaviska köplagarna). Framförallt den gamla svenska lagen om köp och byte av lös egendom (1905:38 s. 1) och kommentarerna kring den,6 tjänade som vägledning och ofta anlitade rättskällor. Med tiden uppkom hos oss härigenom närmast en ur den gamla svenska köplagen härledd köprätt­ slig sedvanerätt.7s. 2014

3.I skadeståndshänseende byggde de skandinaviska köplagarna på en grundläggande distinktion mellan genus- och speciesköp. Vid genusköp (leveransavtal) hade säljaren ett strikt ansvar med undantag för ett tämligen komplicerat samspel mellan objektiv omöjlighet och force majeure (se 24 § och 43 § 2 mom.).8 För speciesköpens del gällde däremot ett presumtionsansvar. Dessutom följde speciessäljarens presumtionsansvar vid dröjsmål (23 §) andra skadeståndsförutsättningar än hans ansvar vid fel (42 § 2 mom.), som begränsades till enbart vanvård och försummelse efter köpet. I övrigt krävdes för skadeståndsskyldighet vid fel att varan saknade en tillförsäkrad 4 Av denna lagstiftning kan särskilt nämnas L om avbetalningsköp (18.2.1966/s. 2014

4.91) och stadgandena om konsumentköp i Konsumentskyddslagen (20.1.1978/s. 2014

5.38) 5 kap. 5 Se vidare nedan kap. 4.3.3.1 vid not 240-242. I litteraturen säger sig Taxell,s. 2014

6.Köplagen s. 14 f. i stadgandet ha sett ett osäkerhetsmoment och ett hinder förs. 2014

7.fortsatt rättsutveckling. I samband med stiftandet av KöpL upphävdes HB 1s. 2014

8.kap. 2-4 § och 6-8 §. 6 Här kan främst nämnas Tore Alméns digra arbete "Om köp och byte av löss. 2014

9.egendom". Kommentaren utkom inalles i fyra upplagor; den senaste utgavs års. 2014

10.1960 efter Alméns död av Rudolf Eklund. Bland litteraturen i övrigt må härs. 2014

11.särskilt nämnas Jan Hellners "Speciell avtalsrätt I. Köprätt". 7 Så enligt t.ex. Wetterstein, Garantiutfästelser s. 17, 222. Routamo, Kaupan laits. 2014

12.I s. 4 menar för sin del att den gamla svenska köplagen framstod som "lähess. 2014

13.Suomen lain veroisena". Se även om inflytandet av svensk rätt på köprättenss. 2014

14.område t.ex. Klami, Studier s. 259 f. 8 Se vidare om denna reglering framställningen nedan nedan kap. 4, särskilt kap.s. 2014

15.4.1 med vidare hänvisningar.s. 2014

16.14s. 2014

17.1,1 Kort om det tidigare rättsläget egenskap, eller att säljaren gjort sig skyldig till svikligt förfarande.9 För finsk rätts del har dock speciessäljarens presumtionsansvar vid fel i varan inte begränsats till enbart vanvård och försummelse efter köpet. Se från rätts­ praxis t.ex. HD 1982 II187, där en oändamålsenligt konstruerad bränslekran i ett flygplan utgjorde ett ansvarsgrundande fel (ref. nedan kap. 5.4.2). Vidare kan hänvisas till t.ex. HD 1991:162, där skadestånd utdömdes på culpagrund när sålda djur redan vid köpet hade varit särskilt mottagliga för en sjukdom i vilken de insjuknat snart efter köpslutet (ref. nedan kap. 4.3.3.3.3 vid punkt punkt 3). Jfr t.ex. HD 1988:30 där säljaren dock inte ansågs ha gjort sig skyldig till vållande i samband med köpet (ref. nedan kap. 4.3.3.3.3 vid punkt punkt 3). På lång sikt var dock situationen inte ägnad att främja rättssäkerheten.101 och med den allt snabbare samhällsutvecklingen och en allt mera påtaglig internationalisering framstod med tiden situationen som ohållbar.11 De egentliga strävandena på att åstadkomma en första köplag för Finland inleddes slutligen år 1961. Något senare inleddes även reformarbetet av de föråldrade skandinaviska köplagarna.121 syfte att förenhetliga den nordiska köplagstiftningen tillsattes år 1980 på finskt initiativ en nordisk arbetsgrupp, med uppdrag att utarbeta förslag till samordnade köplagar för Danmark, Finland, Island, Norge och Sverige. På basis av arbetsgruppens förslag (NU 1984:5) fortsatte därefter beredningen på såväl nationell som nordisk nivå. Arbetet utmynnade slutligen i huvudsakligen likalydande köplagar för Finland år 1987, för Norge år 1988 (Kjopslov 13 mai. Nr. 27. 1988; härefter NoKöpL), och för Sverige år 1990 (Köplag 1990:931; härefter SvKöpL).13 För 9 Bland den omfattande litteraturen kan här hänvisas till t.ex. Winroth s. 102 ff., 252 ff., Almén s. 270 ff., 594 ff., Hellner, Köprätt s. 98 ff., 176 ff., Andersen s. 124 ff., 189 ff., Norager-Nielsen & Theilgaard s. 319 ff., 780 ff., Ussing s. 87 f., 134 ff., Vinding Kruse s. 88 ff., 107 ff. Se även nedan kap. 4.3.3.1 vid not 237-243. 10 T.ex. existerade inte någon klar bild av prejudikaträtten, även om en omfattan­ de rättspraxis i och för sig hade utbildats. Det framgick av rättspraxis bl.a. inte om den svenska lagens indelning i species- och genusköp konsekvent följts, vartill kommer att särskilt äldre avgöranden av HD lämnar mycket att önska i fråga om domskälens tydlighet. Se även Routamo, JFT 1973 s. 277 ff., Takki, LM 1988 s. 67, Wetterstein, Garantiutfästelser s. 211 ff., Taxell, JFT 1956 s. 80 ff. 11 Bl.a. var det svårt för finska företag att övertyga en utländsk motpart om att finsk rätt bör tillämpas på köpet då en köplag saknades. Sevön, JFT 1985 s. 509. 12 Från svensk håll har emellertid behovet av en ny köplag starkt ifrågasatts av Persson & Mellqvist, SvJT 1990 s. 392 ff. 13 Se vidare om de olika skedena i lagberedningen t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 4 ff.,s. 2015

18.(forts...) Danmarks del har emellertid det samnordiska köplagsförslaget ännu inte resulterat i någon lagstiftning, men det är möjligt att också en ny dansk köp­ lag kan förväntas inom en relativt snar framtid.1 143 Island har år 2000 fått en ny köplag (L nr. 50/2000) med NoKöpL som förebild.s. 2015

CISG och de nordiska köplagarna

Antagandet av CISG och dess modellfunktion

1.På det internationella (utomnordiska) planet stod det redan i ett tidigt skede klart att de två 1964 års s.k. Haagkonventionerna — Uniform Law for the International Sale of Goods (ULIS) och Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods (ULF) — inte skulle komma att vinna den breda anslutning som man hade hoppats på. Antalet stater som anslöt sig till konventionerna förblev endast nio till antalet.15 Samtidigt utnyttjades i hög grad möjligheterna till långtgående reservationer — vilka tillkommit som en uttrycklig förutsättning för att Storbritannien skulle ansluta sig — och underminerade konventionernas unifieringssyfte.16 En av orsakerna till det bristande intresset för konventionerna torde ha varit att 13(...forts)s. 2016

2.NU 1984:5 s. 3 ff., Prop. 1988/89:86 s. 20 ff. 14 Avsikten har varit att ta ställning till en generell revidering av köprätten sedans. 2016

3.arbetsgruppen om införlivande av konsumentköpsdirektivet slutfört sitt arbete.s. 2016

4.Se t.ex. Herre, SvJT 2000 s. 313 not 25. Konsumentköpsdirektivet har införlivatss. 2016

5.i den danska köplagen (som alltså även gäller konsumentköp; jfr NoKöpL ochs. 2016

6.den isländska köplagen) genom Lov nr. 213 af 22.04.2002. Därinnan har arbetets. 2016

7.med att åstadkomma en ny dansk köplag stannat vid ett (icke enhetligt) utkasts. 2016

8.till CISG-inspirerad köplag. Se om detta Norager-Nielsen & Theilgaard s. 1231s. 2016

9.ff. Härtill har en "lovskitse til en reform af den danske indenlandsk kobelov"s. 2016

10.presenterats av Lookofsky & Mogelvang-Hansen, UfR B 1999 s. 240 ff., 250 ff. 15 Belgien, Gambia, Israel, Italien, Luxemburg, Nederländena, San Marino, Storb­s. 2016

11.ritannien, samt Västtyskland. 16 Regleringen möjliggjorde dels ett s.k. ömsesidighetskriterium, varvid konven­s. 2016

12.tionerna endast tillämpades om båda parterna hade affärsställe i en fördrags-s. 2016

13.slutande stat. Dels kunde förbehåll göras om att konventionerna endast tilläm­s. 2016

14.pades om parterna träffat avtal därom. Storbritannien utnyttjade båda dessas. 2016

15.reservationsmöjligheter. Se t.ex. Schmitthoff s. 202 f., Nicholas, LQR1989 s. 202.s. 2016

16.18s. 2016

17.1.2 CISG och de nordiska köplagarna dessa huvudsakligen hade utarbetats under västeuropeiskt och i synnerhet västtyskt inflytande. Sålunda fick t.ex. USA, de socialistiska länderna och utvecklingsländerna endast begränsat gehör för sina rättsliga, ekonomiska och sociala uppfattningar.17 Inom UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) tillsattes därför år 1969 en arbetsgrupp med uppdrag att utarbeta ett förslag till en ny internationell köprätt, som skulle kunna accepteras på bredare front. Arbetet utmynnade år 1979 i ett konventionsförslag.18 På basis av detta förslag antogs slutligen Convention on Contracts for the Internatio­ nal Sale of Goods (CISG; även kallad FN-, Wien- eller UNCITRAL-konventionen) vid en diplomatkonferens i Wien den 11 april 1980.19 CISG har erhållit en betydande uppslutning. Fram till den 16 april 2004 har sammanlagt 63 stater — däribland de nordiska länderna — ratificerat konventionen. Bland de stater som anslutit sig till konventionen märks även ett flertal världsekonomiskt betydelsefulla aktörer, liksom nästan alla EUländer.201 detta avseende har sålunda CISG väl levt upp till dess syfte. Samtliga nordiska länder har ratificerat CISG med utnyttjande av två möjlighe­ ter till reservationer. Dels har man enligt art. 94 uteslutit tillämpningen av 17 Se t.ex. Honnold, Am. J. Comp. L. 1979 s. 224 f., Magnus, RabelsZ 1981 s. 148 ff., Schlechtriem s. 17 f. Bonell, RabelsZ 1994 s. 38 f. menar dock att de verkliga orsakerna till det bristande amerikanska intresset för konventionerna egentligen inte rörde sig så mycket om substansfrågor, utan mera om omständigheterna kring 1964 års Haagkonferens. Medan den amerikanska delegationen endast hade ett par veckors tid på sig för att bekanta sig med förslagen till ULIS och ULF — för vilka franska hade varit det officiella arbetsspråket — deltog USA från början i arbetet med CISG och engelska blev det nya arbetsspråket. 18 Se UNCITRAL Yearbook IX:1978 s. 12 ff., samt UN doc. A/Conf./97/5 (Secreta­ riat's Commentary). 19 Se UN doc. A/Conf./97/19 (Official Records). Se även översiktligt om skillna­ derna mellan CISG och Haagkonventionerna t.ex. Ramberg & Herre, CISGkommentaren s. 51 ff. En mera utförlig redogörelse finner man exempelvis i Int. & Comp. L. Q, January 1989 s. 1 ff. 20 Bland de stater som är anslutna till CISG kan här nämnas t.ex. Argentina, Australien, Frankrike, Förenta Staterna, Italien, Kanada, Kina, Nederländerna, Ryssland, Schweiz, Spanien, Tyskland, Ukraina, Ungern, Österrike, samt ett flertal länder i Sydamerika, Afrika och Mellersta Östern. Samtliga "gamla" EUländer förutom Storbritannien (se strax nedan) och Irland har ratificerat CISG. Och ser man till EU:s utvidgning fr.o.m. den 1 maj 2004, är det bland de nya medlemmarna endast Cypern, Malta och Tjeckien som ännu inte har ratificerat konventionen.s. 2017

18.17s. 2017

19.1.2 CISG och de nordiska köplagarnas. 2018

20.konventionen på internordiska köp, dels har man enligt art. 92 förklarat atts. 2018

21.man inte är bunden av CISG Part II, Formation of the Contract. Huvudorsakens. 2018

22.till sist nämnda reservation står att finna i att CISG:s bestämmelser om avtals-s. 2018

23.ingående är oförenliga med den s.k. löftesprincipen i nordisk avtalsrätt.21 Is. 2018

24.Finland har CISG införlivats genom en blankettlag22 (inkorporering) och trätts. 2018

25.i kraft den 1 januari 1989 (ett år senare än konventionens internationella ikraft­s. 2018

26.trädande). Också i Danmark och Sverige har CISG införlivats genom inkorpore­s. 2018

27.ring, medan man i Norge har valt att låta även stadgandena om internationellas. 2018

28.köp ingå i NoKöpL23 (transformation). Jfr även den nya isländska köplagen. Bland de länder som ännu inte har ratificerat CISG märks i synnerhet Stor­ britannien. Den främsta orsaken härtill har uppgetts vara räddslan för att engelsk köprätt skall förlora sin historiskt viktiga internationella ställning inom särskilt commonwealth.24 Man frågar sig emellertid om inte denna be­ tydelse av engelsk köprätt i vilket fall som helst redan har gått förlorad.s. 2018

29.Antagandet av CISG inverkade också på förutsättningarna för det nordis­ ka samarbetet inom området för köplagstiftningen. Man hade nu även att i allt högre grad ta ställning till hur utvecklingen inom den internationella köprätten borde inverka på det pågående reformarbetet inom den nationella köprätten. Den internationella rättslikheten ansågs härvid förutsätta att de nordiska köplagarna i så stor utsträckning som möjligt motsvarade bestäm­ melserna om internationella köp i CISG.25 Av denna orsak utnyttjades CISG 21 Jämför CISG art. 15-16 med AvtL 3 §. 22 L 20.3.1987/795 och F 16.9.1988/796 23 Detta var först avsikten också i de övriga nordiska länderna. För dansk, finsks. 2018

30.och svensk del framgick det emellertid att köplagarna på så många punkters. 2018

31.måste avvika från CISG, att man inte kunde ha en gemensam lagtext för bådes. 2018

32.nationella och internationella köp. Se Reg.prop. 1986:93 s. 5 f., NU 1984:5 s. 140.s. 2018

33.Se även t.ex. Portin, JFT 1986 s. 4. Se även om de båda införlivningsmetodernas. 2018

34.(inkorporering och transformation) och om deras betydelse t.ex. Sevön, JFT 1974s. 2018

35.s. 194 ff., Sundberg, Scan. Stud. 1966 s. 225 ff. Se även nedan kap. 2.3.2 not 40. 24 Se vidare härom och om möjligheterna för en framtida brittisk anslutning tills. 2018

36.CISG Lee, JBL, Marchl993 s. 131 ff. Se även t.ex. Maniruzzaman, IBL, Decembers. 2018

37.2001 s. 483 ff., 489, samt D'Arcy m.fl. s. 68 enligt vilka Storbritannien avser atts. 2018

38.ratificera CISG. 25 Se Reg.prop. 1986:93 s. 27 och NU 1984:5 s. 183. Hjerner kritiserar dock skarpts. 2018

39.i ett särskilt yttrande till NU 1984:5 denna anpassning av de nordiska köplagar­s. 2018

40.na till CISG. Hjerner skriver: "Vad gäller överensstämmelse i fråga om disposi­s. 2018

41.tion och systematik har föga eller intet uppnåtts i förhållande till FN-konventio-s. 2018

42.nen och gällande köplagar, under det att man är i färd att underminera ens. 2018

43.(forts...)s. 2018

44.18s. 2018

45.1.2 CISG och de nordiska köplagarna som en uttrycklig modell för den nordiska köplagstiftningen, om än diskre­ panser inte helt kunde undvikas.2 265 Också på ett internationellt plan kan man skönja en spridning av de principer som CISG bygger på.27s. 2019

Skadeståndsregleringen i CISG och de nordiska

köplagarna

1.I skadeståndshänseende innebar stiftandet av de nordiska köplagarna två nyheter i förhållande till det tidigare rättsläget. För det första vann en ny ansvarsform — det s.k. kontrollansvaret — insteg i nordisk lagstiftning och undanträngde den tidigare distinktionen mellan genus- och speciesköp.28 Ansvarsformen har sin förebild i CISG art. 79, där kontrollansvaret gäller som en allmän reglering avseende parts skadeståndsansvar. Enligt KöpL 27 § 1 mom. undgår säljaren skadestånds­ ansvar vid dröjsmål med varans avlämnande, om han visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förutse, undvika eller övervinna. Beträffande ansvarskretsen föreligger dock en diskrepans mellan KöpL och CISG. Enligt KöpL krävs att de nämnda förutsättningarna för ansvarsbefrielse även uppfylls för någon som säljaren har anlitat för att helt eller delvis uppfylla köpet, samt för leverantörer och tidigare säljled (27 § 2 mom.). CISG saknar däremot hänvisning till leveran­ törer och tidigare säljled (art. 79(2)). Ett kontrollansvar gäller enligt KöpL vidare vid fel i varan och vid köparens bristande medverkan. Säljaren und­ går alltså ansvar endast om det har förelegat ett ovan nämnt hinder utom kontroll för att avlämna felfri vara (40 § 1 mom.), och köparen på motsva­ 25(...forts) under många årtionden mödosamt sammanfogad lärobyggnad". Se NU 1984:5 s. 396. 26 Angående skillnaderna kan hänvisas till exempelvis den sammanfattande — dock inte uttömmande — förteckningen i 14 punkter i Hellner & Ramberg s. 299 ff. Se även mera allmänt t.ex. Sevön, LM 1988 s. 10 ff. 27 Se närmare t.ex. Wilhelmsson, Festskr. Codex s. 275 ff. Se även nedan kap. 2.5. 28 Kontrollansvaret i sig är dock inte okänt. Fråga är om en sedan tidigare från formulärrätten allmänt känd ansvarskonstruktion (se nedan kap. 2.4), och klara likheter med kontrollansvaret kan man även finna i vissa utländska rättssystem (se t.ex. det kontrollansvarsliknande force majeure-undantaget i den franska Code Civil art. 1148).s. 2019

2.19 rande vis om han inte har kunnat medverka till köpet p.g.a. ett nyss nämnt hinder (57 § 2 mom.).29s. 2019

3.ICISG begränsas skadeståndsansvarets omfattning med förebild närmast i angloamerikansk rätt till all vid avtalsslutet förutsebar förlust.30 Denna begränsning torde i praktiken komma nära t.ex. adekvansbedömningen i nordisk rätt.31 På det nordiska planet upplevdes emellertid adekvansbedömningarna som alltför osäkra och otillräckliga i förhållande till det stränga kontrollansvaret. Lösningen såg man i att—som andra och kanske principi­ ellt sett viktigare nyhet — genomföra en differentiering i ansvarsgrunden mellan direkta och indirekta förluster.32 Kontrollansvaret i de nya nordiska köplagarna täcker endast direkta förluster. Förutsättningen för att ersättning skall utgå också för indirekta förluster är att vårdslöshet kan konstateras på säljarens sidan, vid fel i varan kompletterat med ett ansvar för särskild ut­ fästelse (KöpL 27 § 3-4 mom, 40 § 2-3 mom., 57 § 2 mom.). Denna metod att begränsa ansvarets omfattning har föranlett den svåra uppgiften att i KöpL försöka fastslå gränsen mellan de två förlusttyperna (67 § 2-3 mom.).s. 2020

Undersökningens syfte och

uppläggning

1.Någon enhetlig tolkning kring kontrollansvarets närmare innebörd har inte utbildats vare sig på det internationella eller nordiska planet. Frågeställning­ arna är många och tolkningsproblemen påtagliga. Ett av undersökningens primära syften har därför kort sagt varit att försöka räta ut åtminstone några av de många frågetecknena, genom att placera in kontrollansvaret i ett sedan tidigare känt ansvarssystem. Av särskilt intresse har härvid varit att 29 I NoKöpL gäller vidare ett kontrollansvar vid köparens betalningsdröjsmål (57s. 2020

2.§ 1 ledd), medan man för finsk och svensk rätts del på denna punkt har stannats. 2020

3.för ett strikt ansvar med traditionellt force majeure-undantag. Se vidare oms. 2020

4.denna diskrepans mellan norsk och finsk rätt och om den praktiska betydelsens. 2020

5.härav nedan kap. 4.2.3 vid not 160-164. 30 Se vidare nedan kap. 5.2.3, särskilt kap. 5.2.3.1. 31 Se vidare nedan kap. 5.2.1, kap. 5.7 och kap. 6.2 vid not 49-55. 32 Såsom koncept är emellertid differentieringen mellan direkta och indirektas. 2020

6.förluster sedan tidigare känd både från formulärrätten och från KSL 5 kap. Ses. 2020

7.vidare nedan kap. 5.6.1.1 vid not 196 och kap. 5.6.1.2.s. 2020

8.2Ös. 2020

9.1.3 Undersökningens syfte och uppläggning konfrontera kontrollansvaret mot två av de i tidigare rätt gällande konstruk­ tionerna; omöjlighet och force majeure. Tolkningen konkretiseras genom en rad exempel på praktiska problemsituationer, av vilka åtminstone vissa kan betecknas som kontroversiella. Endast säljarens kontrollansvar vid dröjsmål med varans avlämnande och fel i varan har berörts, medan den närmare tillämpningen vid köparens bristande medverkan till köpet har fallit utanför syftet med denna undersökning. I och för sig viktiga frågor såsom säljarens skyldighet att meddela om prestationshinder liksom köparens reklamationsskyldighet33 etc. har med några få undantag inte heller berörts. Strängheten i skadeståndsskyldigheten beror emellertid inte bara på ansvarsgrunden utan även på vilka skador som skall ersättas inom ramen härför. Det andra centrala syftet med undersökningen har därför varit att utreda vad som så att säga blir kvar av kontrollansvaret efter att omfattning­ en av detta ansvar har fastställts enligt KöpL respektive CISG. Intresset har härvid framförallt riktats mot adekvansläran samt med den besläktade metoder, och differentieringen mellan direkta och indirekta förluster i KöpL. Själva beräkningen av skadeståndet har däremot förbigåtts,34 liksom i stort culpaansvaret och särskilda utfästelser som grunder för ersättande av också indirekta förluster (se dock nedan kap. 3.4.4 och 5.6.1.3). Syftet har m.a.o. närmast varit att utreda vilka förlusttyper som ersätts enligt kontrollansva­ ret och vilka förluster som faller utanför dess tillämpning. Framställningen inleds i kapitel 2 med kontrollansvarets bakgrundshistoria från ansvarsregieringen i ULIS och formulärrätten fram till CISG art. 79. Det är i synnerhet kontrollansvarets "autonoma" karaktär och dess ställning som kompromisslösning som kräver en närmare förklaring. En historisk tillbakablick kan även underlätt förståelsen av de många tolkningsspörsmål 33 Reklamation har i nordisk rätt nyligen bl.a. utförligt avhandlats i Johan Bär­ lunds doktorsavhandling "Reklamation i konsumentavtal. En kontrakträttslig studie av konsumentens reklamation som en förutsättning för att konsumenten skall kunna åberopa näringsidkarens avtalsbrott" (2002). Även om arbetet tar fasta på konsumentförhållanden innehåller det åtskilligt av intresse också med tanke på bl.a. KöpL. 34 Beräkningen av kontraktuellt skadeståndsansvar med betoning på köpavtal, har i nordisk rätt under senare år behandlats utförligt i bl.a. tre doktorsavhandling­ ar: Mika Hemmos "Vahingonkorvauksen määräytymisestä sopimussuhteissa. Siviilioikeudellinen tutkimus” (1994), Johnny Herres "Ersättningar i köprätten. Särskilt om skadeberäkning" (1996), och Torsten Iversens "Erstatningsberegning i kontraktsforhold" (2000).s. 2021

10.1.3 Undersökningens syfte och uppläggning som man ställs inför i dag, såsom kontrollansvarets tillämpning vid fel i varan och det till synes starka inflytande som olika lösningar i nationell rätt härvid utövar. Kapitel 2 ger härtill kortfattat en inblick i hur kontrollansva­ ret som ansvarskonstruktion har kommit att influera den senare utveckling­ en inom kontraktsrätten.s. 35

11.I kapitel 3 genomgås de element som kontrollansvaret rekvisit för rekvisit är konstruerat kring. Härvid upptas till särskild granskning de i kontrollan­ svaret ingående skälighetsbedömningarnas innebörd och förhållande till culpabedömningar av motsvarande situationer, samt det inbördes förhållan­ det mellan de olika rekvisiten i ansvaret. Vidare berörs kontrollrekvisitets närmare innebörd utgående från några gränsfall, samt ansvarskretsen enligt kontrollansvaret utgående från diskrepansen mellan KöpL 27 § 2 mom. och CISG art. 79(2). Vadblim.a.o. den praktiska betydelsen av att CISG art. 79(2) saknar hänvisningar till leverantörer och tidigare säljled? Och omvänt; är regleringen i KöpL 27 § 2 mom. verkligen nödvändig eller kunde ett ansvar för leverantörer och tidigare säljled ha följt redan av 27 § 1 mom.?s. 35

12.I kapitel 4 görs en samlad bedömning av rekvisiten för ansvarsbefrielse enligt kontrollansvaret. Detta i syfte att närmare precisera kontrollansvaret som ansvarskonstruktion. För nordisk del var en central premiss vid stiftan­ det av kontrollansvaret, att säljarens ansvar vid genusköp därigenom skulle uppmjukas i förhållande till det tidigare rättsläget.35 Frågeställningen har därför varit huruvida detta grundantagande kan verifieras och hur långt man i så fall kan argumentera för en lindring av genussäljarens ansvar. Eller rör det sig endast om verbala omformuleringar av sedan i tidigare nordisk rätt accepterade principer? Här undersöks vidare kontrollansvarets tillämp­ ning vid fel i varan utgående från den "horisontella" lagstiftningstekniken. Det är nämligen uppenbart att detta ansvar närmast har konstruerats med tanke på dröjsmål inklusive icke-uppfyllelse, och dess tillämpning vid fel i varan har inte erhållit någon närmare precisering. Låter sig de principer som kontrollansvaret ger uttryck för vid dröjsmål orubbade Överföras till bedömningen av situationer då avtalsbrottet består av att en felaktig vara har avlämnats?s. 35

13.I kapitel 5 granskas därefter kontrollansvarets omfattning utgående från adekvansläran och med denna besläktade metoder, jämkning av oskäligt 35 Se närmare nedan kap. 4.2.1.1, särskilt vid not 5.s. 35

14.1.4 Metod och skadestånd, medverkan till skada och liknande hänsyn, samt den i KöpL genomförda differentieringen mellan indirekta och direkta förluster. Härvid knyts särskilt intresse till premisserna bakom differentieringen i KöpL samt till frågorna, huruvida gränsdragningen mellan indirekta och direkta förlus­ ter kan upprätthållas i praktiken och vilka konsekvenser denna gränsdrag­ ning medför. Undersökningen avslutas i kapitel 6 med en sammanfattande diskussion och en utvärdering av rättsläget de lege ferenda. Kan man vara nöjd med den nuvarande skadeståndsregleringen, eller finns det utrymme för förbätt­ ringar? Och vilken betydelse borde man i skadeståndshänseende tillskriva KöpL som en kontraktsrättslig modellagstiftning?s. 36

Metod och material

Metodanvändningen

1.Undersökningens syften och dess frågeställningar måste naturligtvis även inverka på undersökningen i metodavseende. En analys av kontrollansvaret som en ny kontraktsrättslig ansvarskonstruktion liksom granskningen av dess omfattning — särskilt differentieringen mellan direkta och indirekta förluster i KöpL — förutsätter i grunden en rättsdogmatiskt inriktad forsk­ ningsmetod. Vad som här eftersträvas är således primärt en bedömning av rättsläget de lege lata utgående från tolkning och systematisering av gällande stadganden. Ambitionen i undersökningen sträcker sig likväl även längre än så. Som inledningsvis antyddes har köprätten i bl.a. Norden av tradition ofta ansetts utgöra en god kontraktsrättslig modellagstiftning och en utgångspunkt för analogier till andra avtalsförhållanden.36 Man kan kanske därför förvänta sig att KöpL:s ansvarsreglering med kontrollansvar för direkta förluster och ansvar baserat på vårdslöshet för indirekta förluster kommer att få särskild betydelse i detta hänseende. För finsk rätts del kan man redan peka på den modellfunktion som KöpL:s skadeståndsbestämmelser hade vid revidering­ 36 Se ovan kap. 1.1 vid not 2 och där angivna arbeten.s. 36

2.23s. 36

3.1.4 Metod och material en av KSL (Konsumentskyddslag 20.1.1978/38) genom L 5.1.1994/1637 och vid stiftandet av BostadsKöpL38 (L ombostadsköp 23.9.1994/843). Ytterliga­ re exempel utgörs av det kontrollansvar som infördes i ElmarknadsL (El­ marknadslag 17.3.1995/386) 27 b § och det kontrollansvarliknande ansvar som infördes i lagen om värdeandelskonton (17.5.1991 /827) 30 § 2 mom. då dessa lagar reviderades. Detta föranleder även frågan vilken betydelse man i detta avseende egentligen borde ge KöpL. Härigenom leds man i sin tur över på mera rättspolitiska överväganden och resonemang de lege ferenda. I synnerhet det avslutande kapitlet 6 är avsett att fylla denna funktion.s. 41

4.Ett övergripande och välkänt dilemma vid lösningsrekommendationer de lege lata så väl som de lege ferenda är hur man skall välja att prioritera mellan rättssäkerhets- och rättsskyddsaspekter.39 Skall man eftersträva en klar och enkel lösning som är lätt att tillämpa för både parterna och domstolarna och som i regel tycks slå väl ut även om den kanske är alltför stel för att vara lämplig i alla sammanhang? Eller skall man snarare ge utrymme för en mera ändamålsinriktad och mångsidig bedömning där en mängd olika faktorer kan vägas in, men samtidigt riskera att bedömningen blir mera komplicerad och att man därigenom också förlorar i förutsebarhet?s. 41

5.Utgångspunkten för denna undersökning har varit att den dispositiva köprättens primära syfte bör vara att tillgodose förutsebarhetsbehovet.40 Inte minst vid köp mellan näringsidkare bör i första hand parterna själva bära risken för att det faktiska rättsskyddsbehovet kanske inte accentueras i alla situationer.41 Ett väsentligt syfte med dispositiv lag bör vara att genom en så klar och förutsebar reglering som möjligt kunna ge en god fingervisning åt parterna om på vilka punkter dessa kan ha skäl att avvika från de disposi­ tiva bestämmelserna. I näringsförhållanden kan man dessutom ofta räkna 37 5 kap. 10 och 20 §, 8 kap. 10 och 20 §, 9 kap. 11 och 20 §; se Reg.prop. 1992:360. 38 4 kap. 11 och 26 §, 6 kap. 9 och 17 §; se Reg.prop. 1994:14. 39 Se även utförligare t.ex. Bengtsson, Festskr. Jan Ramberg s. 31 ff. Jfr härtill ävens. 41

6.t.ex. Taxell s. 11 ff., idem, Normer s. 51 ff., samt Honka s. 11 f. Nämnas kan atts. 41

7.Pöyhönen talar för en mera flexibel, in casu-inriktad förmögenhetsrätt soms. 41

8.lösning till den fragmentisering som kännetecknar detta rättsområde. Samtidigts. 41

9.framhåller han att man härigenom riskerar en lägre grad av rättssäkerhet ochs. 41

10.förutsebarhet. Lösningen ser han (s. 191) i att binda den "nya förmögenhetsrät­s. 41

11.ten" vid de grundläggande rättigheterna och en särskild grundmodell. 40 Se även t.ex. Taxell, Normer s. 53, idem, Skadestånd s. 45 ff. 41 Jfr till detta även t.ex. Honka s. 12.s. 41

12.1A Meted och malend med expertishjälp vid förhandlingsläget, vartill kommer att formulärr ätten måste betraktas som välutvecklad (se nedan kap. 2.4). Detta betyder dock självfallet inte att man kan bortse från rättsskyddsbehovet. Man bör i detta sammanhang dessutom beakta att KöpL tillämpas på civilköp mellan privat­ personer lika väl som på handelsköp mellan näringsidkare. Man kan t.ex. inte utgå från att i civilköp rättsförhållandet mellan parterna regleras lika utförligt genom avtal som i handelsköp. Det sagda innebär samtidigt att en och samma lösning inte nödvändigtvis lämpar sig lika väl för köp mellan alla slag av parter. Till detta återkommer jag nedan i kapitel 6. Rättssäkerhetsaspekten är dessutom inte alltid lätt att förena t.ex. med att köprätten till betydande del också skall återspegla allmänna kontraktsrättsliga principer, för vilka rättsskyddshänsyn kan vara övervägande.s. 42

Materialanvändningen

1.Vad sedan gäller det material som har utnyttjats kan konstateras att de för rättsdogmatiska undersökningar traditionella rättskällorna (lagstiftning med förarbeten, rättspraxis, standardavtal och den juridiska litteraturen) har konsulterats. Undersökningen avser i första hand finsk rätt. Men eftersom köprätten som juridisk disciplin har erhållit en allt starkare internationell förankring, är det emellertid givet att också en betydande del av detta material måste vara internationellt. En meningsfullt genomförd forsknings­ uppgift förutsätter därför att man som forskare —åtminstone för sig själv — klargör vilket argumentvärde man tillskriver det utländska materialet i förhållande till den nationella rätten. Rättskällorna har med tanke på deras argumentvärde av tradition indelats i auktoritetsargument och sakargument (substantiella argument).42 Det förefaller motiverat att i detta avseende göra en distinktion mellan nordiskt material å ena sidan och utomnordiskt mate­ rial å andra sidan. Att det nordiska materialet intar en central ställning är naturligt. Den nordiska traditionen inom köprätten har långa anor och de väsentligen likalydande nordiska köplagarna har tillkommit som ett resultat av ett 42 Se allmänt om (den glidande) indelningen i auktoritetsargument och sakargu­ ment t.ex. Peczenik, Rätten s. 197 ff., Timonen s. 130 ff., Wetterstein, Festskr. Sjur Braekhus s. 575 ff., Wilhelmsson, TfR 1985 s. 186 ff.s. 42

2.1.4 Metod och material omfattande samnordiskt lagstiftningsarbete. Vidare kan man mera allmänt framhålla den snarlika rättsmiljön, likheten i samhällsförhållandena och de samhälleliga värderingarna etc. Allt detta bidrar självfallet till att höja argumentvärdet av nordiskt material. I fråga om samnordisk lagstiftning anses redan det gemensamma harmoniseringssyftet rättfärdiga att material från de övriga nordiska länderna utnyttjas som auktoritetsargument,43 men även då kan man peka på nyansskillnader.441 t.ex. NU 1984:5 framhålls att en enhetlig nordisk köplagstiftning är önskvärd inte minst av praktiska skäl såsom behovet av att åstadkomma rättssäkerhet och utvecklandet av Nor­ den som hemmamarknad.45 De substantiella argumenten har m.a.o. här givits avgörande betydelse för möjligast långtgående rättsenhet och därige­ nom även för utnyttjande av nordiskt material som auktoritetsargument. Med utnyttjande av Wilhelmssons terminologi kunde man tala om auktori­ tetsargument grundat på sakskäl.46s. 43

3.Beträffande det utomnordiska materialet kan på motsvarande vis konsta­ teras, att det är ett allmänt uttryckt önskemål att såvitt möjligt anpassa tolk­ ningen av KöpL till tolkningen av motsvarande bestämmelser i CISG.47 En grundläggande orsak till att KöpL anpassades till CISG var ju även just behovet av att åstadkomma internationell rättslikhet.48 Givet är även att 43 Se t.ex. Sevön, 31. NJM, del I s. 12 ff. Jfr även t.ex. Wetterstein, Festskr. Sjurs. 43

4.Braekhus s. 576. 44 Se Wilhelmsson, TfR 1985 s. 189 ff. som beträffande det nordiska materialetss. 43

5.argumentvärde skiljer mellan fyra olika auktoritativa argument: Auktoritetsar­s. 43

6.gument grundat på auktoritativa skäl, auktoritetsargument grundat på källanss. 43

7.egen auktoritet, auktoritetsargument grundat på sakskäl, samt slutligen aukto­s. 43

8.ritetsargument grundat på gemensam rättsideologi. 45 Se NU 1984:5 s. 159 där följande anförs: "Med nordiska köplagar som sinsemel­s. 43

9.lan är överensstämmande kan man undgå eller minska behovet av att bestäm­s. 43

10.ma vilket lands lag som skall tillämpas i samband med nordiska köp. Därige­s. 43

11.nom underlättar man avtalsförhandlingarna och förbättrar parternas möjlighe­s. 43

12.ter att överblicka och förutse rättsläget vid sådana köp. Dessa synpunkter hars. 43

13.särskilt stor betydelse för de små och medelstora företagen som ofta inte hars. 43

14.omedelbar tillgång till juridisk sakkunskap. En enhetlig köplagstiftning ärs. 43

15.dessutom av betydelse när det gäller att utveckla Norden som hemmamark­s. 43

16.nad." 46 Wilhelmsson, TfR 1985 s. 190 ff. (se även ovan not 44). 47 Se t.ex. Hellner & Ramberg s. 142 f., Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 411.s. 43

17.Se även närmare framställningen nedan kap. 2.3.2, särskilt vid not 40. 48 Se t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 27, NU 1984:5 s. 183. Jfr även ovan kap. 1.2.1 vid nots. 43

18.(forts...)s. 43

19.28s. 43

20.1.4 Metod och material argumentvärdet av utländskt material som har en gemensam nämnare med nationell rätt, t.ex. i form av en konvention, kan tillmätas större betydelse än om en sådan nämnare saknas.4 498 Allmänt taget bör man ur det utländska ma­ terialet om CISG kunna hämta förhållandevis starka sakargument till stöd för tolkningen av KöpL. Samtidigt är det givet att nyansering behövs utgående från de sakfrågor som upptas till granskning.501 förhållande till CISG kan man knappast bort­ se från den "horisontella" lagstiftningstekniken och dess inverkan på kon­ trollansvaret. Man har i så stor utsträckning som möjligt strävat till att utar­ beta gemensamma principer för olika förpliktelser, samtidigt som påföljder­ na av olika avtalsbrott behandlas gemensamt.51 Som en konsekvens härav har kontrollansvaret i art. 79 inte anpassats till olika typer av avtalsbrott; be­ stämmelsen skall gälla vid varje "failure to perform any of his [avtalsparts] obligations". Det är emellertid uppenbart att art. 79 närmast har utformats med tanke på typiska situationer av dröjsmål (inklusive icke-uppfyllelse), och att de principer som kontrollansvaret härvid ger uttryck för ter sig mera främmande och svårhanterliga då de skall relateras till fel i varan. CISG art.s. 44

framstår härigenom även gärna som ett stadgande vari den nationella

1.bakgrundsrätten tränger igenom i mer eller mindre påfallande grad.52 Den 48(... forts) 25-27 med vidare hänvisningar. 49 Jfr t.ex. Wetterstein, Festskr. Sjur Brsekhus s. 574, samt Peczenik, Argumentation s. 173 med hänvisning till NJA 1983 s. 3 (det s.k. Tsesis-fallet). I detta vida uppmärksammade fall var det fråga om tolkning av undantagsbestämmelsen från strikt ansvar i den tidigare svenska oljeansvarighetslagen från år 1969. Då lagen trots transformation var konventionsbaserad sökte SvHD utröna undan­ tagsbestämmelsens innehåll bl.a. med hjälp av engelsk rättspraxis och doktrin, eftersom undantagsbestämmelsen i konventionen var baserad på ett brittiskt förslag. Se närmare om fallet t.ex. Sandvik s. 31 ff. med rikliga hänvisningar. För finsk rätts del kunde man anknyta till en liknande frågeställning i HD 1985 II 132, där fråga var om tolkning av ansvarsbefrielsebestämmelsen i luftbeford­ ringslagens 20 § och bestämmelsen förhållande till motsvarande stadgande i Warszawakonventionen. Se särskilt minoritetens uppfattning. 50 Jfr även t.ex. Peczenik, Argumentation s. 173, som pekar på att t.ex. kausalsammanhangens natur inte skiftar från ett land till ett annat, medan t.ex. frågan om utländska moralskäls tillämplighet är mera komplicerad.- 51 Se även om den horisontella metoden t.ex. Schlechtriem s. 22, Sevön, LM 1988 s. 13, Hellner, TfT 1983 s. 461, Ramberg & Herre, CISG-kommentaren s. 51 52 Se vidare framställningen nedan kap. 4.3.1.s. 44

2.27s. 44

3.1.4 Metod ceh material gemensamma nämnaren blir i praktiken avsevärt lägre beträffande tillämp­ ningen av art. 79 vid fel i varan.s. 45

4.Det sagda innebär naturligtvis även att utländska ställningstaganden måste utnyttjas med större försiktighet såvitt angår tolkningen av kontrol­ lansvaret vid fel i varan. Det utomnordiska materialet är så pass heterogent och till synes starkt influerat av divergerande lösningar i nationell rätt att det bäst låter sig beskrivas inom ramen för en rättsjämförelse,53 vilket likväl inte hindrar att man även härur kan ösa värdefulla sakargument. Värdet av detta material blir dock knappast mycket större än vad som gäller för övrigt, icke-konventionsbaserat utomnordiskt material. Beträffande problemen i anslutning till tolkning av konventionsstyrd lagstiftning i övrigt kan hänvi­ sas till framställningen nedan i kapitel 2.3.2.s. 45

5.De ovan (kap. 1.3) nämnda frågeställningarna låter sig dock väl ställas men inte utan vidare besvaras utgående från detta. En viss rättspraxis har i och för sig hunnit utbildas i anslutning till de nordiska köplagarna,54 och den rättspraxis som har utbildats om CISG är redan nu så pass omfattande att den närmast blir oöverskådlig.s. 45

6.Utländsk rättspraxis om CISG kan man enkelt finna exempelvis genom databa­s. 45

7.sen UNILEX.55 För samtliga rapporterade avgöranden har utarbetats nyckelords. 45

8.och ofta förhållandevis detaljerade sammanfattningar, och om hela avgörandets. 45

9.har gjorts tillgängligt i originaltext återges även den. En annan, motsvarandes. 45

10.möjlighet är t.ex. att anlita CISG Database.56 Information om rättspraxis rörandes. 45

11.CISG finner man härtill i CLOUT (Case Law on UNCITRAL Texts), men därs. 45

12.endast i form av kortare sammandrag.57 53 Se nedan kap. 4.3.2. 54 Från finsk HD-praxis om KöpL:s skadeståndsregler kan närmast hänvisas tills. 45

13.följande fem avgöranden: HD 1992:86 och HD 1997:61 gällde frågan om ersätt­s. 45

14.ning skulle utgå för indirekt förlust enligt 67 §. HD 2001:77 gällde bl.a. tolk­s. 45

15.ningen av "särskild utfästelse" som förutsättning för ersättande av indirekt för­s. 45

16.lust enligt 40 § 3 mom. I HD 1994:98 var det fråga om ersättning för indirekts. 45

17.förlust och säljarens ansvarskrets enligt culpaansvaret i 40 § 3 mom. HD 1997:s. 45

18.179 berör slutligen förutsebarheten av säljarens krav på ersättning för bl.a. ens. 45

19.prishöjning som han drabbats av sedan köparen meddelat att köpet återgått.s. 45

20.Inget avgörande berör tolkningen av själva kontrollansvaret. I övrigt kan ävens. 45

21.hänvisas till t.ex. HD 2003:44 och HD 2001:35 om skadestånd vid rättsligt fel. 55 http:/ /www.unilex.info/ (16.04.2004). 56 http://www.cisg.law.pace.edu/cisg/text/cisg-toc.html (16.04. 2004). 57 http://www.uncitral.org/english/clout/ (16.04.2004).s. 45

22.28s. 45

23.1,4 Metod och material Osäkerheten om vad som skall gälla blir dock i många avseenden fortsätt­ ningsvis stor. I förhållande till tolkningen av själva kontrollansvaret kan man t.o.m. tala om en rättsfallstorka.58 En genomgående svårighet är också att bedöma vilken vägledning som kan hämtas från tidigare rättspraxis. Frå­ gan kan inte här behandlas i detalj. På ett flertal punkter utgör emellertid KöpL närmast en kodifiering och bekräftelse av det tidigare rättsläget. Till denna del bör också tidigare praxis kunna tillmätas viss relevans, dock med iakttagande av stor försiktighet.59 Men då KöpL i skadeståndshänseende på ett så väsentligt sett har brutit med det tidigare rättsläget, är det uppenbart att äldre avgöranden måste ha förlorat sin prejudicerande verkan. Däremot kan tidigare rättspraxis naturligtvis utnyttjas som en intressant tilläggskälla t.ex. för att illustrera praktiska problemsituationer. Med tanke på hur fråge­ ställningarna har utformats i detta arbete blir det i synnerhet de fall där ansvarsbefrielse inte har medgivits som är av särskilt intresse. En nordisk författare skulle under dessa omständigheter måhända vara benägen att söka djupare mening ur lagmotiven, vilka ju traditionellt sett har uppfattats som en viktig rättskälla hos oss. Av förarbetena innehåller emellertid endast NU 1984:5 något utförligare kommentarer,60 och härtill kommer att differentieringen mellan direkta och indirekta förluster tillkom först under ministerieberedningen av köplagspropositionen.61 Skälen för de genomförda lösningarna redovisas inte heller alltid öppet, vartill kommer att olika tolkningsalternativ i regel inte konfronteras mot varandra. Allmänt taget gäller att man bör akta sig för att dra förhastade och alltför långtgåen­ 58 Rättspraxis om kontrollansvaret i de nordiska köplagarna har inte utbildats (se även not 54). IUNILEX finner man 19 avgöranden om CISG art. 79. Till övervä­ gande del rör det sig om skiljedomar eller avgöranden från lägre instanser. 59 Hänsyn måste bl.a. tas till att äldre rättspraxis trots skenbar kodifiering kan vara föråldrad med beaktande av senare rättsutveckling. I hög grad kan detta gälla elastiska uttryck såsom "skäligen", "rimligen", eller "utan dröjsmål" etc. 60 De tidigare köplagsförslagen i t.ex. Kom.bet. 1973:12 och SOU 1976:66 kan inte heller i föreliggande sammanhang tillmätas någon avgörande betydelse, eftersom de i skadeståndshänseende byggde på andra lösningar än de som har genomförts i de nya nordiska köplagarna. Däremot kan dessa förslag naturligt­ vis erbjuda ett intressant och inte sällan rätt utförligt jämförelsematerial vad gäller praktiska problemställningar, olika lösningsmodeller etc. 61 Se vidare nedan kap. 5.6.1.1. Också på denna punkt erbjuder emellertid bl.a. SOU 1976:66 ett intressant jämförelsematerial, i det att man även där föreslog en lindring av säljarens ansvar vid fel i varan avseende vissa "följdförluster". Se närmare nedan kap. 5.6.1.1 vid not 189.s. 46

24.29s. 46

25.1,4 Peeled och material de konklusioner ur förarbetena till KöpL.621 många frågor kan man på sin höjd närmast få en antydan om rätt riktning.s. 47

26.Motiveringarna i propositionen till SvKöpL (Prop. 1988/89:76) motsvarar i allts. 47

27.väsentligt den finska propositionen (Reg.prop. 1986:93), som i sin tur i prakti­s. 47

28.ken utgör en komprimerad version av den samnordiska köplagsförslaget (NUs. 47

29.1984:5) med tillägg för differentieringen mellan direkt och indirekt förlust. Pro­s. 47

30.positionen till NoKöpL (Ot prp nr 80 (1986-87)) uppvisar vissa skillnader soms. 47

31.närmast föranleddes av att i Norge CISG införlivades genom transformation tills. 47

32.NoKöpL,63 samtidigt som i NoKöpL också intogs bestämmelser om konsument­s. 47

33.köp. (Jfr även den nya isländska köplagen.) I det följande ägnas uppmärksam­s. 47

34.het huvudsakligen den finska propositionen och det samnordiska förslaget is. 47

35.NU 1984:5. Hänvisningar till övriga förarbeten görs i fortsättningen med någras. 47

36.få undantag i regel inte, såvida detta inte är påkallat av sakskäl. Vad sedan gäller förarbetena till CISG är naturligtvis ännu större försiktig­ het påkallad. Travaux préparatoires godtas visserligen som en supplementär rättskälla i 1969 års Wienkonvention om traktaträtten (se art. 32).64 Men ofta är det likväl med förarbeten till konventioner så ställt, att man står inför spridda uttalanden utan att någon betydande internationell enhetlighet kan skönjas.65 Inställningen till förarbeten varierar även storligen på det interna­ tionella planet.661 de fall att det efter avslutande förhandlingar utarbetas en 62 Jfr även från uppfattningen i svensk rätt — där man har en lång tradition meds. 47

37.åtskilligt utförligare förarbeten än hos oss — t.ex.Hellner, Festskr. Curt Olssons. 47

38.s. 120, Håstad s. 18 ff., Hultmark s. 20 ff., Ramberg, Köprätten s. 21 f. Taxell,s. 47

39.Festskr. Curt Olsson s. 382 ff. har dock rätt i att förarbetena till KöpL är utförli­s. 47

40.gare och ger något mera vägledning än vad vi i Finland annars är vana med dås. 47

41.det gäller lagmotiv. 63 Se ovan kap. 1.2.1 vid not 22-23. 64 Vienna Convention on the Law of Treaties (FördragsS 1980/33). Se närmare oms. 47

42.art 32 t.ex. Aust s. 197 ff. 65 Grönfors, JT1991-92 s. 417 ff. ger synpunkter härpå, bl.a. i form av en illustrativs. 47

43.konferensdagbok. 66 Se allmänt om den internationella inställningen till förarbeten t.ex. översiktens. 47

44.av Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 24 ff., idem, JFT 1987 s. 242 ff. Se ävens. 47

45.t.ex. Honka, 11 Tul. Eur. & Civ. L. F. 1996 s. 132 f. om inställningen till förarbe­s. 47

46.ten i engelsk rättspraxis. Också bland kommentarerna till CISG kan man —s. 47

47.synbarligen i linje med inställningen till förarbeten i den nationella bakgrunds-s. 47

48.rätten — urskilja en glidande skala från en klart positiv inställning till en klarts. 47

49.negativ inställning till CISG:s förarbeten. Se t.ex. för amerikansk del Honnold,s. 47

50.Uniform Law s. 114 f. (positivt inställd), för engelsk del Nicholas, Impracticabili-s. 47

51.(forts...)s. 47

52.30s. 47

53.1.4 Metod och materiai kommentar till konventionstexten — såsom fallet är beträffande CISG66 76 — anses visserligen användbarheten av förarbetena öka.68 Men den övervägan­ de inställningen hos oss torde fortsättningsvis vara att den interna normpro­ positionen äger tolkningsföreträde.69 Under dessa omständigheter har man närmast att ty sig till en tämligen fri tolkning, där i synnerhet den juridiska litteraturen kommer att få en kanske större betydelse än normalt. Ett flertal läroböcker och viktiga kom­ mentarverk föreligger även i anslutning till de nordiska köplagarna, vartill kommer ett stort antal artiklar och mindre arbeten om mera begränsade spörsmål. Litteraturen om CISG är t.o.m. så omfattande och svåröverskådlig att problemet härvidlag närmast består i svårigheterna med att försöka välja ut ett så representativt material som möjligt. De nordiska köplagarna har för finsk del kommenterats utförligt av Routamo & Ramberg i "Kauppalain kommentaari". Verket utgör Routamos översättning och anpassning till finska förhållanden av Rambergs (under medverkan av Herre) "Köplagen". Ytterligare kan nämnas t.ex. Routamos "Kaupan lait. Kotimainen ja kansainvälinen irtaimen kauppa" och Wilhelmssons m.fl.:s "Huvud­ punkter i köplagen". Utöver dessa arbeten kan här nämnas t.ex. Bergems & Rognliens "Kjopsloven. Kommentarutgave for Kjopsloven 1988 og FN-Konvensjonen om internasjonale losorekjop", Hellners & Rambergs "Speciell avtals­ rätt I. Köprätt", Håstads "Den nya köprätten", Krügers "Norsk kjopsrett", samt Selvigs "Kjopsrett til studiebruk". Om ännu gällande 1906 års danska köplag kan nämnas Norager-Nielsens & Theilgaards "Kobeloven med kommentarer".s. 48

54.Ytterligare kan här nämnas att kontrollansvaret tidigare bl.a. har behand­ lats i två uppsatser i Festskrift för Curt Olsson; "Kontrollansvaret" av Hellner, och "Ny ansvarsgrund i köprätten" av Wilhelmsson. En mera omfattande un­ dersökning är Sandviks "Säljarens kontrollansvar", vilken föreliggande arbete bygger vidare på. Också t.ex. Runesson, "Rekonstruktion av ofullständiga avtal. Särskilt om köplagens reglering av risken för ökade prestationskostnader" be66(...forts) ty and Impossibility s. 18 (skeptiskt inställd), och för fransk del Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 574 f. (negativt inställd). 67 Se UN doc. A/Conf./97/5 (Secretariat's Commentary). 68 Se t.ex. Wetterstein, Sjörättsliga skrifter s. 172. 69 Se allmänt t.ex. Klami s. 54. Jfr beträffande CISG t.ex. Hjerner, Festskr. Jan Hellner s. 288, Ramberg, Köprätten s. 22. Men se även t.ex. Åslund s. 46, som ger uttryck för en stark tilltro till CISG:s förarbeten: "Nya köplagen bygger i stort på CISG, därför kan kanske dess förarbeten till och med få större betydelse än de svenska."s. 48

55.31s. 48

56.VA Metod och materials. 49

57.rör i kap. 4.3 åtskilligt kontrollansvaret.s. 49

58.Iförhållande till CISG föreligger det flera nordiska kommentarer och grund­s. 49

59.läggande verk. Utöver det redan ovan nämnda arbetet av Bergem & Rognliens. 49

60.kan här nämnas t.ex. Gomards & Rechnagels "International kobelov. De Forene-s. 49

61.de Nationers konvention om internationale kob", Lookofskys "Understandings. 49

62.the CISG in the Scandinavia. A Compact Guide to the 1980 United Nationss. 49

63.Convention on Contracts for the Internationa Sale of Goods" (jfr även Bernsteins. 49

64.& Lookofsky, "Understanding the CISG in Europe", samt Lookofskys "Under­s. 49

65.standing the CISG in the USA"). Vidare bör nämnas Rambergs & Herres omfat­s. 49

66.tande arbete "Internationella köplagen (CISG). En kommentar".s. 49

67.Bland litteraturen om CISG i övrigt märks t.ex. Bianca & Bonell (eds),s. 49

68."Commentary on the International Sales Law. The 1980 Vienna Sales Conven­s. 49

69.tion", Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.), "Kommentar zum Einheitlichen UN-s. 49

70.Kaufrecht. Das Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge übers. 49

71.den internationalen Warenkauf. CISG-Kommentar", Gabriel, "Practioner'ss. 49

72.Guide to the Convention on Contracts for the International Sale of Goodss. 49

73.(CISG) and the Uniform Commercial Code (UCC)", Galston & Smit (eds),s. 49

74."International Sales. The United Nations Convention on Contracts for thes. 49

75.International Sale of Goods", Honnold, "Uniform Law for International Saless. 49

76.Under the 1980 United Nations Convention", Kritzer, "Guide to Practical Appli­s. 49

77.cations of the United Nations Convention on Contracts for the Internationals. 49

78.Sale of Goods", Schlechtriem, "Internationales UN-Kaufrecht. Ein Studien- unds. 49

79.Erläuterungsbuch zum Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträges. 49

80.über den internationalen Warenkauf (CISG)", samt Schlechtriem (ed.), "Com­s. 49

81.mentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)".s. 49

82.Till detta kommer bl.a. en mängd både större verk och mera kortfattades. 49

83.arbeten om särskilda spörsmål. I många fall har de ovan nämnda verken ut­s. 49

84.kommit i flera upplagor.s. 49

85.32s. 49

uppkomst ©sh dess

Rättspolitisk bakgrund

1.Stommen i varje avtalsrelation bör enligt idealbilden vara uppbyggd kring två huvudsakliga element: rättsskydd och rättssäkerhet. Varje ansvarssystems ratio bör i grunden därför vara att så långt som möjligt tillgodose och sammanjämka dels bägge parters rättsskyddsbehov, dels behovet av rättssä­ kerhet.1 ULIS:s centrala regel om ansvarsbefrielse i art. 74 ansågs härvid ut­ göra ett misslyckande på båda punkterna. ULIS art. 74(1) lydde: "Where one of the parties has not performed one of his obligations, he shall not be liable for such non-performance if he can prove that it was due to circum­ stances which, according to the intention of the parties at the time of the conclu­ sion of the contract he was not bound to take into account or to avoid or to overcome; in the absence of any expression of the intention of the parties, regard shall be had to what reasonable persons in the same situation would have intended." I art. 74(2) fastslogs vidare: "Where the circumstances which gave rise to the non-performance of the obliga­ tion constituted only a temporary impediment to performance, the party in default shall nevertheless be permanently relieved of his obligation if, by reason of the delay, performance would be so radically changed as to amount to the performance of an obligation quite different from that contemplated by the contract." I det ursprungliga förslaget till art. 74 stadgades inte om "circumstances" 1 Se även t.ex. Taxell s. 11 ff., särskilt s. 24 f., 271 ff.; jfr härmed även t.ex. idem, Normer s. 51 ff.s. 50

2.33s. 50

3.2.1 Rättspolhisk bakgrund utan om "obstacle". Denna term var — åtminstone som den gärna läses av en common lawyer — ägnad att utesluta ansvarsbefrielse vid fel i varan (se även nedan kap. 4.3.2.2). Texten ändrades dock genom en kompromisslös­ ning på tyskt initiativ till det extensiva uttrycket "due to circumstances". Därigenom såg man från tyskt håll ett tillmötesgående av sina krav på en mera culpainriktad bedömning då avtalsbrottet bestod av att felaktig vara avlämnats.2 Hos oss har man i ULIS art. 74 tillämpad på dröjsmål återsett alla centrala kännetecken för den s.k. objektiva omöjlighetsläran.3s. 51

4.En viss rättspraxis utbildades även i anslutning till ULIS art. 74; samman­ lagt sju avgöranden fram till år 1987. Härav kan man emellertid inte enty­ digt utläsa någon allmän linje vare sig i den ena eller den andra riktningen. Inget avgörande är dessutom från högsta instans, vartill kommer att rätts­ praxis i anslutning till bestämmelsens tillämpning vid fel i varan lyser med sin frånvaro.4s. 51

5.Då ULIS art. 74(1) likväl i väsentlig utsträckning tog fasta på subjektiva element i avtalssituationen in concreto, ansågs i mycket den avtalsbrytande partens intressen tillgodoses på motpartens bekostnad. Här kan speciellt nämnas farhågan att den tysk-inspirerade art. 74(2) i stor utsträckning möj­ liggjorde ansvarsbefrielse där "hindret" enbart bestod av att fullgörelsen oväntat blivit ofördelaktigt (jfr Wegfall der Geschäftsgrundlage enligt BGBs. 51

§).5 Av samma orsaker blev art. 74 även svåröverskådlig och oklar, med

1.risker (möjligheter) för högst divergerande tolkningar; allt enligt den rätts­ 2 Se vidare härom nedan kap. 4.3.2.1. Riese, RabelsZ 1965 s. 78 ff., speciellt s. 81s. 51

2.framhåller att fråga var om "eine Kompromisslösung, die von der Koferenzs. 51

3.einstimmig und mit nur wenig Enthaltungen angenommen wurde". Vidares. 51

4.anför Riese att "durch diese Änderung gerade auch die von der deutchens. 51

5.Delegation hinsichtlich der Haftung für Sachmängel aufgezeigten Schwierigkei­s. 51

6.ten beseigt werden sollten. Die deutche Delegation hat dann im Hinblick hier­s. 51

7.auf ihren Änderungsvorschlag zu Art. 74 ausdrücklich zurückgezogen." Se ävens. 51

8.UNCITRAL Yearbook V:1974 s. 39 ff. om olika förslag till ULIS art. 74. 3 Se t.ex. Godenhielm, Scan. Stud. 1966 s. 30 f., Taxell s. 115. Se även närmares. 51

9.framställningen nedan kap. 4.1 samt särskilt 4.2.1 beträffande begreppet "objek­s. 51

10.tiv omöjlighet". 4 En rättsfallssamling i anslutning till ULIS och ULF har utgivits av Schlechtriems. 51

11.& Magnus. Se s. 388 ff. beträffande rättspraxis om ULIS art. 74. Av de sju avgö­s. 51

12.randena är fem tyska och två holländska. 5 Se t.ex. UNCITRAL Yerabook V:1974 s. 39 ff., 66 ff. Se även om Wegfall ders. 51

13.Geschäftsgrundlage nedan kap. 2.2.1 vid not 9, kap. 3.2.2.2.3 vid not 124.s. 51

14.34s. 51

15.2.2 Utformningen sv CiSG an. 79 uppfattning tolkaren i fråga företrädde. Behovet av att i CISG åstadkomma balans mellan parterna och minska riskerna för olika tolkningar på nationell nivå, framstod därför som något centralt. Här bör nämnas att i synnerhet utvecklingsländerna starkt betonade att ULIS art. 74 i för stor omfattning ensidigt tillgodosåg säljarens intressen. Och eftersom utvecklingsländerna i första hand såg sig in i rollen som köpa­ re på världsmarknaden, blev balansen mellan säljar- och köparsidan en viktig (rätts)politisk fråga vid tillkomsten av CISG.6 De ovanstående huvud­ syftena avsåg man förverkliga i CISG genom att införa en restriktivare och mera objektiv grund vad gäller förutsättningarna för befrielse från ersätt­ ningsskyldigheten.7s. 79

Utformningen av CISG art. 79

Några huvudprinciper

1.Grundvalarna för det köprättsliga skadeståndsansvaret uppvisar mer eller mindre påfallande principiella skillnader olika rättssystem emellan. Detta återspeglade sig även under tillkomsten av CISG art. 79. Ett flertal olika förslag till ansvarsbefrielsegrunder framställdes och övervägdes.8 Att koor­ dinera dessa förslag var ingen lätt uppgift, och någon klar och entydig linje härvid kan egentligen inte skönjas. Svårigheterna bestod dock närmast i att finna en autonom formulering för ansvarsbefrielse, med samma innebörd obero­ ende av inom vilken rättsordning den skulle komma att sättas i tillämpning. Man undvek därför att direkt knyta förutsättningarna för ansvarsbefrielse till traditionella befrielsegrunder såsom omöjlighet, force majeure, frustra­ tion, impracticability, eller Wegfall der Geschäftsgrundlage ("förutsättnings6 Se även t.ex. Hellner, TfR 1983 s. 462 med vidare hänvisningar. 7 Speciellt hade man här i tanke att minska möjligheterna till ansvarsbefrielse på ekonomiska grunder. Se UNCITRAL Yearbook V:1974 s. 39. Diskussionen fort­ sätter emellertid även efter tillkomsten av CISG art. 79. Se vidare framställning­ en nedan kap. 3.2.2.2.1, samt kap. 3.2.2.2.3. 8 En kort översikt av de mest centrala förslagen återfinns i UNCITRAL Yearbook V:1974 s. 39 f., 58, 66 ff, VL1975 s. 60 f., VIII:1977 s. 56 f.s. 79

2.2,2 Utformningen av CISG art. 79 läran”).9s. 79

3.I vissa av de tidigare förslagen utgick man emellertid uttryckligen från den i common law kända frustrationsläran10 som grund för ansvarsbefrielse.11 Dessa förslag förkastades emellertid. Av intresse att notera är dock att ett godtagande av denna lära samtidigt skulle ha inneburit att befrielsegrun­ den i CISG art. 79 inte skulle ha varit tillämplig vid fel i varan. Måhända kan detta även vara en bidragande orsak till att man i synnerhet från angloame­ rikanskt håll fortfarande ställer sig oförstående till tillämpningen av art. 79 då avtalsbrottet består av att felaktig vara har avlämnats.12s. 79

4.Orsaken till att frustrationsläran inte kan tillämpas vid fel i varan står huvud­s. 79

5.sakligen att finna i att man beträffande frustration inte ser avtalet som konstitu­s. 79

6.erande en mängd olika förpliktelser, utan avtalet ses som en helhet. Dettas. 79

7.innebär att frustration som regel kan ske antingen i fråga om hela avtalet ellers. 79

8.inte alls. Sålunda kan ett avtal frustreras beträffande t.ex. klausulerna oms. 79

9.avlämnandet av varan och betalandet av densamma. Dessa klausuler utgörs. 79

10.nämligen i common law ett avtals minimi-innehåll utan vilka avtal över huvuds. 79

11.taget inte anses kunna existera. Att frustration skulle kunna ske partiellt, enbarts. 79

12.beträffande ett enskilt avtalselement — avseende t.ex. varans beskaffenhet —s. 79

13.har man däremot svårare att acceptera.13 9 Se även t.ex. Nicholas, Am. J. Comp. L. 1979 s. 232, Bianca & Bonell s. 573 f., 591s. 79

14.f., Hellner & Ramberg s. 142, 144, Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 409 f.s. 79

15.Den tysk-inspirerade förutsättningsläran har avhandlats utförligt av Lehrberg;s. 79

16.se särskilt s. 33 ff. om den historiska bakgrunden, samt s. 286 ff. för en typindel­s. 79

17.ning av förutsättningsfallen. 10 Beträffande frustrationsläran kan här särskilt hänvisas till Treitel; se särskilts. 79

18.chap. 15 om rättsföljderna av frustration. Se härtill även t.ex. Atiyah s. 320 ff.,s. 79

19.Schmitthoff s. 146 ff., James s. 324 ff., Guest s. 211 ff., Whincup s. 98 ff., samtligas. 79

20.med rikliga hänvisningar till rättspraxis. 11 Se t.ex. UNCITRAL Yearbook V:1974s. 67 para. 5, vari konkluderas: "Excuse fors. 79

21.non-performance falling short of frustration should be either expressly provi­s. 79

22.ded for in the contract or ignored". 12 Se vidare nedan kap. 4.3.2.2 om den amerikanska och engelska tolkningen avs. 79

23.CISG art. 79 vid fel i varan. 13 I litteraturen anför exempelvis Treitel s. 195 att "the concept of partial discharges. 79

24.in english law is restricted to obligations which are 'severable', whether in points. 79

25.of time or otherwise". Se även t.ex. Nicholas, Am. J. Comp. L. 1979 s. 234 f. Mens. 79

26.då Nicholas hävdar att "common law has difficulty in knowing how to deals. 79

27.with partial impossibility", avser han uppenbarligen endast engelsk rätt soms. 79

28.har "allowed impossibility of performance to be absorbed into the category ofs. 79

29.(forts...)s. 79

30.38s. 79

31.2.2 Utformningen sv €4SG art. 79s. 79

32.Från rättspraxis kan exempelvis hänvisas till det kända fallet Eyre v. John­ son:1 143 "Although illegality which completely forbids the performance of a contract may give rise to frustration in some cases, illegality as to the perfor­ mance of one clause which does not amount to frustration in any sence of the word, does not carry with it the necessary consequence that the party is solved from paying damages."15s. 79

33.Under beredningen av CISG gjordes därför från brittisk sida försök att ändra "one of his obligations" enligt ULIS art. 74(1) till "his obligations" (således samtliga förpliktelser) enligt CISG art. 79(1). Därmed åsyftade man främst att via frustrationsläran avskära möjligheterna till ansvarsbefrielse vid fel i varan.16 Förslaget godtogs emellertid inte.17 I stället valde man att i CISG art. 79(1) införa uttrycket "any of his obligations".18 Därmed tog man med all önskvärd klarhet avstånd från frustrationsläran och dess inverkan på säljarens felansvar. Uttrycket "impediment beyond his control" i CISG art. 79 tillkom slutligen vid den tionde sessionen år 1977,19 och det då framställda förslaget är så gott som identiskt med den slutligen antagna art. 79. Den grundläggande be­ stämmelsen om ansvarsbefrielse enligt kontrollansvaret — det s.k. grundrekvisitet i art. 79(1)— fick slutligen följande lydelse: "A party is not liable for failure to perform any of his obligations if he proves that the failure was due to an impediment beyond his control and that he could not reasonably be expected to have taken that impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its 13(...forts) frustration". Förhållandet är däremot ett annat i amerikansk rätt. Se Lookofsky, Scan. Stud. 1983 s. 119. Detta betyder dock inte att man från amerikanskt håll skulle se lindrigare på säljarens ansvar då avtalsbrottet består av att felaktig vara har avlämnats. 14 [1946] K.B. 481. 15 Principen kan ytterst härledas till Hadley v. Clarke (1799) 8 T.R. 259, och den vidareutvecklades i Jackson v. Union Marine Insurance Co. Ltd. (1874) L.R. 10 C.P. 125. 16 UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 56 para. 440: "It was proposed that the expression 'one of his obligations' be replaced by 'his obligations' to indicate that there may be failure to perform more than one obligation. Support for this proposal was also based on the proposition that this amendment would lead to the desirable conclusion that it would prevent exemption from liability to supply conforming goods." 17 UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 56 para 443. 18 UNCITRAL Yearbook VIII: 1977 s. 57. 19 UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 57. Se vidare nedan kap. 3.1.s. 79

34.2.2 Utformningen av CISG art. 79s. 79

35.consequences." Beträffande ansvarskretsen stannade man — efter livlig diskussion under Wienkonferensen20 — för att säljaren har att visa, att förutsättningarna för ansvarsbefrielse uppfylls även i förhållande till någon han anlitat för att helt eller delvis uppfylla köpet. Detta s.k. tilläggsrekvisit i art. 79(2) lyder:s. 79

36."If the party's failure is due to the failure by a third person whom he has enga­s. 79

37.ged to perform the whole or a part of the contract, the party is exempted froms. 79

38.liability only if:s. 79

39.(a) he is exempt under the preceding paragraph; ands. 79

40.(b) the person whom he has engaged would be so exempt if the provisionss. 79

41.of that paragraph were applied to him." I art. 79(3) klargörs vidare att "the exemption provided by this article has effect for the period during which the impediment exists".s. 79

42.Fråga är om en allmän befrielsegrund från skadeståndsskyldighet (se art. 79(5)) som gäller både säljarens och köparens förpliktelser.21 CISG art. 79 utesluter således inte andra påföljder än skadestånd; något som har rönt kritik. Speciellt har betonats att en befrielse från skadeståndsskyldigheten kan bli illusorisk om motparten trots detta kan framtvinga krav på naturaprestation enligt art. 46(1) eller art. 62.22 CISG art. 28 medger dock att en domstol inte är skyldig att avkunna dom på naturafullgörelse om den i ett motsvarande fall inte skulle göra det enligt sitt eget lands lagstiftning. Det har härvid hävdats att rent rättsekonomiska synpunkter skulle stöda tanken att art. 79 — i vart fall om köpet avser varor för vilka det finns en existeran20 Se Official Records s. 134 ff., 227, 378 ff., 382 ff., 408 ff. 21 Art. 79 utgör det kanske mest typiska exemplet på den "horisontella" tekniks. 79

43.som CISG lagtekniskt vilar på. D.v.s. man har strävat till att i så stor utsträck­s. 79

44.ning som möjligt utarbeta gemensamma principer för olika förpliktelser,s. 79

45.samtidigt som man behandlar påföljderna av olika avtalsbrott gemensamt. Ses. 79

46.ovan kap. 1.4.2 vid not 51, samt nedan kap. 4.3.1. 22 Se t.ex. UN doc. A/Conf. 97/8/Add.l s. 3 f. och Add. 3 s. 5, 16, samt fråns. 79

47.litteraturen t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 589 f., Feltham, JBL 1981 s. 359, Ziegels. 79

48.s. 9 ff. Farnsworth, Am. J. Comp. L. 1979 s. 249 ff. menar att "that the reliefs. 79

49.should be substantial rather than specific, runs into heavy weather in the Drafts. 79

50.Convention". Orsaken härtill ser han i en eftergift för planekonomiska systems. 79

51.med dåligt utvecklad sekundärmarknad. Se även vidare om den planekonomis­s. 79

52.ka uppfattningen om förhållandet mellan naturaprestation och skadestånd t.ex.s. 79

53.Pozdnyakov s. 68.s. 79

54.38s. 79

55.2.2 Wfonnnmgen av CISG »xl. 79 de marknad—bör tolkas som uteslutande även krav på naturafullgörelse.23s. 79

Kompromisslösning

1.Även om det inte uttryckligen framgår av förarbetena till CISG art. 79, är det likväl uppenbart att stadgandet har tillkommit som ett resultat av en sam­ manjämkning mellan olika skadeståndsrättsliga uppfattningar. I litteraturen har t.ex. Eörsi om kontrollansvaret träffande anfört att det utgör en tvetydig kompromiss mellan förespråkarna av ett presumtionsansvar och föresprå­ karna av ett strikt ansvar.24 Eörsis uttalande är så karaktäriserande för hela diskussionen om kontrollansvaret att det här förtjänar att återges: "CISG accepts, first of all, the 'Eastern' exculpatory liability. This consists of two conjunctive factors: (a) 'impediment beyond his control’; and (b) 'he could not reasonably be expected to have taken the impediment into account at the time of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome its consequences’ (Art. 79(1)). Now, the 'impediment beyond the control of the party’ points very much to strict liability ... Thus the compromise — interpreted by some as a manifestation of strict liability and by others as exculpatory fault liability. Both 'parties’ agreed in hope that their doctrinal interpretation would be reflected in the practice of the Convention."25 Ställningen av CISG art. 79 som en kompromisslösning mellan förespråkar­ na av ett presumtionsansvar och förespråkarna av ett strikt ansvar framträ­ der härtill inte enbart i grundrekvisitet enligt art. 79(1). Också ansvarskretsen enligt tilläggsrekvisitet i art. 79(2) och diskussionen kring den närmare utformningen av detta rekvisit,26 kan i hög grad sägas reflektera kontrollan­ svarets ställning som en kompromisslösning. Vad gäller syftet att med CISG minska möjligheterna till divergerande 23 Fullgörelse torde inte få ursäktas om detta stred mot konventionens principer om kontrollansvar enligt art. 79. Se även nedan kap. 2.3.2 vid not 48. Förhållan­ det mellan krav på naturafullgörelse och krav på skadestånd har varit ett populärt undersökningsobjekt inom rättsekonomin. Se t.ex. Barton, JLS 1972 s. 277 ff., Stephen s. 167 ff. Jfr även till det ovan anförda t.ex. Farnsworth, Am. J. Comp. L. 1979 s. 249 ff. 24 Eörsi, Am. J. Comp. L. 1983 s. 354 f. Jfr idem, Am. J. Comp. L. 1979 s. 315 f., 323. 25 Eörsi, Am. J. Comp. L. 1983 s. 355. Jfr till detta även nedan kap. 3.1. 26 Se ovan kap. 2.2.1 vid not 20. Se även diskussionen nedan kap. 3.4.4.s. 79

2.39s. 79

3.2.2 Utformningen av CiSG art. 79 tolkningar på nationell nivå jämfört med ULIS, har man således åtminstone beträffande art. 79 uppnått föga eller intet.s. 79

4.Tolkningsproblemen underlättas dessutom inte av att den franska konventions-s. 79

5.texten inte motsvarar den engelska. Den franska texten innehåller skrivningens. 79

6."empéchement indépendant de sa volenté", vilket ordagrant betyder "hinders. 79

7.oberoende av hans [avtalsparts] vilja". Det är givet att en dylik skrivning soms. 79

8.sådan medger en extensivare bedömning och mera subjektiva möjligheter tills. 79

9.ansvarsbefrielse än uttrycket "impediment beyond his control". Den engelsk­s. 79

10.språkiga konventionstexten anses dock allmänt — också från franskt håll —s. 79

11.vara styrande för tolkningen.27 CISG art. 79 är oklart och allmänt formulerat, varför den direkt inbjuder till olika tolkningar. Det har stundom t.o.m. framhållits — inte helt utan fog — att CISG utgör en ännu större fara avseende utrymmet för tolkningsdivergenser än vad ULIS gjorde. Inte minst art. 79 tycks utgöra ett stadgande med möjligheter för varje tillämpare att i allmänna ordalag se sin nationella bakgrundsrätt återgiven.28s. 79

12.Eörsi har själv utnyttjat kompromisslösningens möjligheter och menar att "the reasonable expectancy, together with the burden of proof, is a form of exculpatory fault liability".29 Den andra ytterligheten är att upfatta CISG art.s. 79

som ett strikt ansvar med force majeure-undantag,30 och tillämpad vid fel

1.i varan som ett i praktiken rent strikt (undantagslöst) ansvar.31 Mellan dessa ytterlighetsuppfattningar kan man skönja en rad olika tolkningar. En ofta förekommande uppfattning synes härvid vara att kontrollansvaret visserli­ gen liknar ett force majeure-undantag, men att det — med en mängd olika orsaker, bl.a. ansvarets "autonoma" karaktär (se ovan kap. 2.2.1) — generellt sett inte kan jämställas med ett dylikt.32 27 Se för fransk del Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 579. Se härtill även t.ex.s. 79

2.Honnold, JT 1990-91 s. 4, Ramberg, Festskr. Bertil Bengtsson s. 416. 28 Se t.ex. Hellner, TfR 1983 s. 452, Lookofsky, Scan. Stud. 1983 s. 109, Nicholas,s. 79

3.Am. J. Comp. L. 1979 s. 231. Se även för några allmänna anmärkningar Hon-s. 79

4.nold, JT 1990-91 s. 3 ff. 29 Eörsi, Am. J. Comp. L. 1983 s. 355 (jfr till detta även nedan kap. 4.3.1 not 174). 30 Se t.ex. Lee, JBL, March 1993 s. 143 f. Se härtill även t.ex. UNILEX d. 02.05.1995s. 79

5.(Belgien, Rechtbank van Koophandel, Hasselt). 31 Se nedan kap. 4.3.2.2. 32 Se vidare nedan t.ex. de nedan kap. 4.2.2.1 i not 48 angivna hänvisningarna. Härs. 79

6.(forts...)s. 79

7.40s. 79

8.2.3 Förhållandet mellan CISG och KöpLs. 80

Förhållandet mellan CISG och KöpL

Kontrollansvaret i KöpL

1.Som framgått utgör art. 79(1) det grundläggande stadgandet om ansvarsbefrielse i CISG. Härmed kan jämföras motsvarande stadgande i KöpL som tillkommit med CISG art. 79(1) som uttrycklig förebild. Enligt KöpL 27 § 1 mom. — som har utformats utgående från säljarens dröjsmål—har köparen rätt till ersättning för den skada han lider genom dröjsmålet. Utgångspunk­ ten är således att avtalsbrottet utgör grunden för skadeståndsansvaret33 32 (jfr CISG art. 45(1 )b) och 61(l)b)). Säljaren kan emellertid undgå ansvar om han visar att det har förelegat ett i 27 § 1 mom. avsett hinder för att avlämna varan (grundrekvisitet). KöpL 27 § 1 mom. har följande lydelse: "Köparen har rätt till ersättning för den skada han lider genom säljarens dröjs­ mål, om inte säljaren visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit." Trots vissa divergenser i rättstekniskt hänseende uppvisar CISG art. 79(1) och KöpL 27 § 1 mom. som synes påfallande likheter. Båda anger som förut­ sättningar för befrielse från skadeståndsskyldigheten att fråga bör vara om (1) ett hinder (hinderrekvisitet) som (2) är utanför säljarens kontroll (kontrollrekvisitet). Därtill krävs (3) att säljaren inte skäligen kunde ha förväntas ha räknat med hindret vid köpet (oförutsebarhetsrekvisitet) och (4) att han inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit hindret eller dess följder (aktivitetsrekvisitet). Vidare framgår att säljaren för att han skall gå fri från 32(...forts) kan nämnas att t.ex. Stoll i Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79, Rn. 11 tar avstånd från att karaktärisera kontrollansvaret som ett strikt ansvar med force majeure-undantag bl.a. med motiveringen att även ursprungliga hinder kan medföra ansvarsbefrielse enligt CISG art. 79. Ett strikt ansvar för ursprung­ liga hinder utgör likväl inget nödvändigt element i force majeure. I förhållande till t.ex. det kontrollansvarsliknande undantaget för force majeure i Code Civil art. 1148, utgör förekomsten av avtalsobj ektet vid avtalsslutet enligt fransk rätt en giltighetsförutsättning. Se t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 577 f. 33 Se även t.ex. Taxell, Köplagen s. 99, Sevön m.fl. s. 76,123, Selvig s. 262. Jfr även från tidigare rätt resonemanget hos t.ex. Taxell s. 277 f.s. 80

2.41s. 80

3.2.3 Förhållande! meHsn CiSG och KöpL ansvar även måste bevisa att samtliga ovanstående fyra förutsättningar för ansvarsbefrielse föreligger.s. 81

4.I KöpL 27 § 2 mom. uppställs emellertid en vidare ansvarskrets än i CISG art. 79(2). Enligt KöpL 27 § 2 mom. (t illäggsrekvisit ef) krävs uttryckligen att också säljarens leverantörer och tidigare sälj led möter samtliga förutsätt­ ningar för ansvarsbefrielse:s. 81

5."Beror dröjsmålet på någon som säljaren har anlitat för att helt eller delviss. 81

6.uppfylla köpet, är säljaren fri från skadeståndsskyldighet endast om också dens. 81

7.som han har anlitat skulle vara fri enligt 1 mom. Detsamma gäller om dröjsmå­s. 81

8.let beror på en leverantör som säljaren har anlitat eller på någon annan i tidiga­s. 81

9.re säljled." Säljarens kontrollansvar vid fel framgår i KöpL av 40 § 1 mom. Enligt detta stadgande har köparen "rätt till ersättning för den skada han lider genom att varan har fel, om inte säljaren visar att det har förelegat ett sådant hinder som avses i 27 § 1 eller 2 mom. för att avlämna felfri vara".s. 81

10.Liksom i den internationella diskussionen har det emellertid inte heller på det nordiska planet utbildats någon helt enhetlig tolkning kring vad kon­ trollansvaret skall anses innebära i förhållande till tidigare kända ansvarsformer. I motiven till KöpL har man valt att inte direkt ta ställning till frå­ gan, utan där betonas endast mera allmänt att ansvaret inte är konstruerat kring vårdslöshet.34 Enligt en till synes populär tolkning i litteraturen — som ibland hävdas motsvara gängse uppfattning om CISG art. 79, vilket i och för sig kan ifrågasättas — skulle kontrollansvaret utgöra en mellanform mellan ett presumtionsansvar och ett strikt ansvar med undantag för force majeure.35 Andra vanliga tolkningar är att kontrollansvaret kommer nära ett force majeure-undantag36 eller ett strikt ansvar.37 Stundom nöjer man sig 34 Se t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 69 ff., NU 1984:5 s. 256 ff. 35 Se t.ex. Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 409 f., Aurejärvi & Hemmo s. 136,s. 81

11.Taxell, Köplagen s. 20,101,108 f., idem, Skadestånd s. 81, 109, idem, TfR 1987s. 81

12.s. 353. Hemmo, Sopimus ja delikti s. 39 f. gör följande indelning av ansvarsgrun­s. 81

13.derna från lindrigare till strängare: "1) tuottamusvastuu ..., 2) ekskulpaatiovas-s. 81

14.tuu, 3) kontrollivastuu, 4) ankara vastuu, ja 5) poikkeukseton vastuu (eli vastuu,s. 81

15.jonka yhteydessä ei tunneta ankaraan vastuuseen yleensä kuuluvia force maje-s. 81

16.ure-tyyppisiä vapautumisperusteita)". Jfr Hemmo, Sopimusoikeus (2. uppl.) s.s. 81

17.219 ff. Se dock även för kritik mot dylika tolkningar t.ex. Mestad s. 288 not 35. 36 Belysande är härvid exempelvis Hellner & Ramberg s. 157, vilka definierars. 81

18.(forts...)s. 81

19.42s. 81

20.2J Förhållandet mellan CISG och KöpL helt enkelt med att konstatera, att enligt kontrollansvaret ansvar uppkom­ mer oberoende vårdslöshet.3 3 3867 Vidare har det t.o.m. ifrågasatts om man med kontrollansvaret över huvud taget uppnår något utöver vad som kunde följa redan av en utvidgad tillämpning av en objektiviserad exculpationsregel.39s. 82

Tolkning av konventionsstyrd lagstiftning

1.Varje land som har anslutit sig till CISG har samtidigt också solidariserat sig med det unifieringssyfte som uppbär konventionen. Idealbilden är att CISG skall förstås och tillämpas på samma sätt oberoende av inför vilket lands domstol en konflikt kommer upp till prövning. Önskemålet att såvitt möjligt anpassa tillämpningen av kontrollansvaret i KöpL till tolkningen av CISG art. 79 har även allmänt kommit till uttryck. T.ex. Wilhelmsson anför att det skulle vara "högst förvirrande om man i praxis tolkade två mer eller mindre likalydande regler i finsk rätt — KöpL:s och FN-konventionens — på olika 36(...forts) ansvaret som strikt och som endast kan undgås om det (a) har förelegat ett hinder för riktig fullgörelse som (b) inte skäligen kunde förutses, undvikas eller övervinnas. Förutsättningen (b) skulle enligt författarna innebära "skälighetsbe­ dömningar" (s. 141,147) vilka närmast motsvarar ett presumtionsansvar (s. 157). Vidare framförs (på s. 157 f.) att ansvarsbefrielse inte medges för typiskt sett kontrollerbara hinder, varför ansvaret skärps "så att det liknar ett strikt ansvar med undantag för force majeure". Jfr härmed även exempelvis resonemanget hos Routamo & Ramberg s. 215 f. Se även vidare framställningen nedan kap. 4.2.2.2.1 vid not 62. 37 Se t.ex. Aurejärvi s. 142 som uppfattar kontrollansvaret såsom varande "hyvin lähellä ankaraa vahingonkorvausvelvollisuutta". 38 Se t.ex. Hoppu, LM 1988 s. 52,57,65. Jfr t.ex. Ämmälä, Virhe s. 189, som allmänt talar om ett objektivt ansvar. 39 Belysande är ett uttalande av Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universi­ tet i Prop. 1988/89:76, bilagedelen s. 122 ff. Här anförs bl.a. följande: "Fakultetsstyrelsen ifrågasätter om skillnaden i själva verket är så stor mellan det föreslag­ na 'kontrollsfäransvaret' och en exculpationsregel. Culpabedömningen är nu­ mera ofta tämligen objektiviserad ... och påminner sålunda om det föreslagna kontrollsfäransvaret... Frågan är om det inte kunde övervägas att istället stadga om ett exculpationsansvar för säljaren med ansvar för självständiga medhjälpa­ re, varigenom ansvaret knöts till en redan känd princip."s. 82

2.2.3 Förhållandet mellan CISG och KöpL sätt".40s. 83

3.Härigenom leds man in på konventionstolkningens mångfasetterade och svårbemästrade problematik. Svårigheterna härvid är sedan tidigare kända bl.a. från transporträtten, där en stor del av lagstiftningen är konventionsstyrd och där problematiken tycks ge upphov till en aldrig sinande ström av debattinlägg.41 Jag skall här endast i korthet anföra några mera allmänna synpunkter av betydelse för den fortsatta framställningen.s. 83

4.CISG:s unifieringssyfte kommer till uttryck i art. 7(1). Vid tolkningen av konventionen skall hänsyn tas till dess internationella karaktär, och till behovet av att främja enhetlighet vid dess tillämpning och iakttagandet av god tro i internationell handel.s. 83

5.CISG art. 7(1) lyder: "In the interpretation of this Convention regard is to be hads. 83

6.to its international character and to the need to promote uniformity in itss. 83

7.application and the observance of good faith in international trade". Som sådant inför stadgandet knappast något nytt i debatten,42 även om betydelsen av art. 7(1) ofta har understrukits i litteraturen.43 Medlen för att 40 Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 411. Jfr t.ex. Hellner & Ramberg s. 142 f.s. 83

8.Wilhelmsson påpekar vidare att en differentierad tolkning synes omöjliggjords. 83

9.i Norge, eftersom CISG där har införlivats genom transformation. Konventioners. 83

10.som har införlivats genom transformation anses även allmänt ha en starkares. 83

11.anknytning till nationell rätt än vad som är fallet vid inkorporering. Se t.ex.s. 83

12.Sevön, JFT 1974 s. 194 ff. Se även ovan kap. 1.2. not 23 med hänvisningar. 41 Se bland den omfattande litteraturen i anslutning till tolkning av konventions-s. 83

13.styrd lagstiftning t.ex. Berlingieri, J. Mar. L. & Com. 1987 s. 317 ff., Grönfors,s. 83

14.SvJT 1957 s. 16 ff., idem, JT 1991-92 s. 417 ff., Honka, 11 Tul. Eur. & Civ. L. F.s. 83

15.1996 s. 131 ff., Klami s. 52 ff., Sandvik s. 26 ff., Sevön, JFT 1974 s. 194 ff., Sisula-s. 83

16.Tulokas, JFT 1987 s. 240 ff., idem, Dröjsmålsskador s. 21 ff., Sundberg, Scan.s. 83

17.Stud. 1966 s. 219 ff., Wetterstein, Globalbegränsning s. 67 ff., idem, Festskr. Sjurs. 83

18.Braekhus s. 567 ff., idem, JFT 1985 s. 34 ff. Se även särskilt om CISG t.ex. Biancas. 83

19.& Bonell (eds.) s. 83 ff., Honnold, Uniform Law (3rd ed.) s. 99 ff., Ramberg &s. 83

20.Herre, CISG-kommentaren s. 108 ff. 42 Se t.ex. Grönfors, SvJT 1957 s. 18. Jfr härmed även t.ex.1969 års Wienkonventions. 83

21.om traktaträtten art. 31(1), som förutsätter att ett traktat skall "tolkas i ärligs. 83

22.överensstämmelse med gängse mening om traktatets uttryck sedda i sitts. 83

23.sammanhang och mot bakgrund av traktatets ändamål och syften". Se närmares. 83

24.härom t.ex. Aust s. 187 ff. 43 Se t.ex. Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 7, Eörsi, General Provisions s.s. 83

25.3 ff., Honnold, Uniform Law s. 113 ff., specielllt s. 123 ff., Kritzer s. 108 ff.,s. 83

26.(forts...)s. 83

27.44s. 83

28.2.3 Förhållandet mellan CISG och KöpL uppnå de grundsatser som där uttrycks är emellertid svårfångade. Den metod som vid konventionstolkning förefaller ha vunnit ett starkt under­ stöd är dock att genom en blandning av nationella och internationella ele­ ment eftersträva en tolkning som med största sannolikhet kan få allmänt stöd på det internationella planet.4 443 Bland den omfattande praxisen i anslut­ ning till CISG art. 7(1) kan här i korthet hänvisas till exempelvis följande fall: UNILEX d. 05.12.2000 (Tyskland, OLG Oldenburg) och d. 20.07.1995 (Tyskland, LG Aachen): Enligt CISG art. 7(1) bör vid tolkningen av konventionen hänsyn även tas till dess förarbeten, samt till utländsk rättspraxis och juridisk litteratur om konventionen.s. 84

29.I ett flertal andra fall har även konstaterats att CISG art. 7(1) förutsätter att även utländsk rättspraxis ("foreign precedents") och juridisk litteratur om CISG bör beaktas, och att bl.a. UNILEX kan konsulteras i detta syfte. Se t.ex. UNILEX d. 26.11.2002 (Italien, Tribunale di Rimini), d. 28.03.2002 (USA, U.S. District Court, N.D. Illinois), d. 17.11.2000 (Australien, Supreme Court of Queensland), d. 13.04.2000 (Österrike, Oberster Gerichtshof), d. 29.12.1999 (Italien, Tribunale di Pavia), samt d. 23.10.1996 (Frankrike, Cour d'Appel de Grenoble).s. 84

30.I t.ex. UNILEX d. 11.06.1999 (Schweiz, Handelsgericht des Kantons Aargau) betonas att CISG enligt art. 7(1) skall tolkas autonomt inom ramen för konven­ tionens eget system och med beaktande av principen om god tro. Hänsyn kan därför som regel inte tas till lösningar i nationell rätt. Se även t.ex. UNILEX d. 24.3.1999 (Tyskland, BGH), d. 29.06.1998 (USA, U.S. Court of Appeals, 11th Cir.), d. 03.04.1996 (Tyskland, BGH).s. 84

31.I flera fall har dock CISG ansetts kunna utfyllas med de s.k. UNIDROITprinciperna (se om dessa nedan kap 2.5), som hjälpmedel för tolkningen av god tro i internationell handel och internationellt handelsbruk. Se t.ex. UNILEX d. 27.11.2000 (Nya Zeeland, Court of Appeal), d. 05.03.1997 (Holland, Arrondisse­ mentsrechtbank Zwolle), d. 23.10.1996 (Frankrike, Cour d'Appel de Grenoble).s. 84

32.I t.ex. UNILEX d. 21.06.2002 (USA, U.S. Court of Appeals, 4th Cir.) gick man betydligt längre, och fann att den amerikanska Uniform Commercial Code 43(...forts) Nicholas, LQR 1989 s. 209 f., Bianca & Bonell (eds) s. 72 ff., Schlechtriem, Uni­ form Sales Law s. 38 f. 44 Se från litteraturen t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 22 f., idem, JFT1987 s. 240 f. Jfr mera allmänt t.ex. Grönfors, SvJT 1957 s. 18, Wetterstein, Sjörättsliga skrifter s. 171 ff., samtliga med rikliga hänvisningar. Grönfors, JT1991-92 menar att hänsyn till den internationella dimensionen även kan tas genom en som han finner enklare metod. Nämligen att "först låta tolkningsproceduren av materia­ let ha sin gång inom ramen för en nationell tolkning och först därefter justera resultatet med hänsyn till det internationella elementet där så krävs".s. 84

33.45s. 84

34.2.3 Förhållandet mellan CISG och KöpLs. 47

35.kan tas som ett hjälpmedel för tolkningen av CISG så länge det rör sig oms. 47

36.bestämmelser med liknande innehåll. Fråga var om ett garantiåtagande. Av central betydelse är vidare regeln i CISG art. 7(2) om utfyIlning av luckor i konventionen. Olika luckor utgör givetvis allmänt taget en betydande fara i fråga om konventionstolkning, eftersom ett sätt att anpassa tolkningen till nationella förhållanden är att försöka finna en lucka i konventionsregiering­ en.45 Principen i CISG art. 7(2) är därför att frågor som regleras i denna konvention — men som inte uttryckligen har lösts i den — i första hand bör avgöras i enlighet med de allmänna principer som konventionen är grundad på. Endast om sådana principer saknas kan avgörandet sökas i den nationel­ la lag som följer av lagvalsreglerna.46 (Jfr även ULIS art. 17). För att undvika en tillämpning av nationell rätt är det sålunda nödvändigt att på något vis finna stöd i konventionen, vilket självfallet kan vara svårt när uttryckligt stöd saknas.47 CISG art. 7(2) har gett upphov till omfattande rättspraxis:s. 47

37.CISG art. 78 ger rätt till ränta på fordringar, men från och med när och med vilkens. 47

38.räntefot ränta skall utgå regleras inte. I vissa fall har frågan därför bedömts enligts. 47

39.den lag som är tillämplig på själva avtalet, men i vissa fall enligt gäldenärenss. 47

40.eller borgenärens lag o.s.v. Se t.ex. UNILEX d. 11.06.1999 (Schweiz, Handelsge­s. 47

41.richt des Kantons Aargau), d. 20.07.1995 (Tyskland, LG Aachen), d. 09.09.1993s. 47

42.(Schweiz, Handelsgericht Zürich), d. 20.05.1991 (Argentina, Juzgado Nacionals. 47

43.de Primera Instancia en lo Commercial), d. 21.03.2003 (Tyskland, LG Berlin).s. 47

44.I fråga om bevisbördan avseende t.ex. fel i varan har man i vissa fall ansetts. 47

45.att frågan visserligen inte uttryckligen har lösts i CISG, men att konventionens. 47

46.ger uttryck för en allmän princip om att part skall bevisa sina påståenden. Ses. 47

47.t.ex. UNILEX d. 26.11.2002 (Italien, Tribunale di Rimini), d. 12.07.2000 (Italien,s. 47

48.Tribunale di Vigevano), d. 30.11.1998 (Schweiz, Handelsgericht Zürich). I vissas. 47

49.fall har man däremot kommit fram till att bevisbördan enligt art. 7(2) börs. 47

50.avgöras enligt tillämplig nationell rätt. Se t.ex. UNILEX d. 20.02.1997 (Schweiz,s. 47

51.Bezirksgericht der Saane), d. 21.06.2002 (USA, U.S. Court of Appeals, 4th Cir.).s. 47

52.Prestation av tredjeman eller mellanman (agentur) har enligt CISG art. 7(2)s. 47

53.ansetts böra bedömas enligt tillämplig nationell rätt. Se t.ex. UNILEX d.s. 47

54.26.01.2000 (Tyskland, Hanseatiches OLG Hamburg), d. 30.11.1998 (Schweiz,s. 47

55.Handelsgericht Zürich), d. 12.02.1996 (Schweiz, Appelationsgericht Tessin). 45 Jfr t.ex. Eörsi, General Provisions s. 9. 46 Se närmare om art. 7(2) t.ex. Eörsi, General Provisions s. 10 ff., Honnold, Uni­s. 47

56.form Law s. 125 ff., Bianca & Bonell (eds) s. 75 ff., Hellner, Köp och avtal s. 155s. 47

57.ff., särskilt s. 161 ff., Kritzer s. 115 ff. 47 Se även Ramberg & Herre, CISG-kommentaren s. 111.s. 47

58.2.3 Förhållandet mellan CISG och KöpLs. 48

59.Säljarens skyldighet att återta varan sedan köpet hävts har inte ansetts vara reglerad i CISG (art. 81) eller kunna lösas enligt de principer som CISG bygger på, varför frågan enligt art. 7(2) får avgöras enligt nationell lag. Se t.ex. UNILEX d. 05.04.1995 (Tyskland, LG Landshut). Det samma gäller t.ex. avtalets giltighet (UNILEX d. 10.05.2002; USA, U.S. District Court, S.D. New York), äganderättens övergång (UNILEX 13.09.1995; Frankrike, Cour d'Appel de Grenoble), preskrip­ tion (UNILEX d. 06.11.2001; Frankrike, Cour d'Appel de Paris), kvittning (UNI­ LEX d. 13.04.2000; Tyskland, Amstgericht Duisburg), verkan av orderbekräftelser (UNILEX d. 29.05.1997; Holland, Arrondissementsrechtbank Zutphen), certifiering av varan (UNILEX d. 24.04.2000; Argentina, Camara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires), samt parts erkännande av ansvar (UNILEX d. 09.01.2002; Tyskland, BGH).s. 48

60.Plats för betalning av skadestånd har inte uttryckligen reglerats i CISG, men enligt art. 7(2) ansetts böra avgöras enligt samma principer som CISG fastslår i fråga om betalning av priset. Se t.ex. UNILEX d. 02.07.1993 (Tyskland, OLG Düsseldorf). Jfr även samma tillämpning med avseende på återbetalning av priset i UNILEX d. 23.10.1996 (Frankrike, Cour d'Appel de Grenoble). Se dock även UNILEX d. 14.01.1998 (Frankrike, Cour d'Appel de Paris) där nationell lag lades till grund för avgörandet.s. 48

61.I t.ex. UNILEX d. 11.12.1998 (Italien, Corte di Appello di Milano) ansågs att principen om god tro i CISG art. 7(1) utesluter möjligheten att enligt CISG beakta något som helst undantagf rån fullgörelseplikten, varför eventuella undan­ tag enligt art. 7(2) får bedömas enligt tillämplig nationell rätt. Se till detta även CISG art. 28.48 Fråga var om köparens skyldighet att ta emot varan. Jfr även t.ex. UNILEX d. 07.12.1999 (USA, U.S. District Court of Illinois), där Uniform Commercial Code § 2-716(1) lades till grund för bedömningen av möjliga undantag från säljarens skyldighet att fullgöra köpet. Men å andra sidan har det också ansetts att utebliven fullgörelse inte får ursäktas enligt nationell lag om detta stod i konflikt med konventionens principer enligt bestämmelsen om kontrollansvar i art. 79. Se t.ex. UNILEX d. 12.06.2001 (Frankrike, Courd'Appel de Colmar), d. 02.05.1995 (Belgien, Rechtbank van Koophandel, Hasselt), d. 14.05.1993 (Tyskland, LG Aachen), samt d. 14.01.1993 (Italien, Tribunale Civile di Monza). Man har likväl vid konventionstolkning allmänt ställt sig skeptiskt till det övergripande unifieringssyftet. Ovan anförda rättspraxis kan i flera frågor knappast heller betraktas som enhetlig. I litteraturen i anslutning till CISG art. 79 har det också ofta uttalats farhågor för att denna kompromisslösning kan komma att sätta art. 7(1) och (2) på hårda prov, och att den kan utgöra 48 Se till detta även framställningen ovan kap. 2.2.1 vid not 21-23, samt nedan kap. 3.2.2.2.3 vid not 118.s. 48

62.2.3 FörhäHandet. mellan CISG och KöpL en grogrund för tolkningsdivergenser.49 Inflytande från den nationella rättsmiljön finns alltid i bakgrunden och låter sig inte bortförklaras.50 Man borde kanske därför hellre tala om harmonisering snarare än om uniformering. Bl.a. Sisula-Tulokas menar att en ofta outtalad kvalifikation för att ett tolkningsalternativ skall slå igenom på internationell nivå, är att resultatet är acceptabelt enligt den nationella rätten. Man kan härvid skönja olika hand­ lingsalternativ. En mera ovanlig variant är t.ex. att medvetet bryta mot det uttalade unifieringssyftet. Det vanligaste torde dock vara att domstolarna "in good faith" utgår från att konventionstexten är entydig och läser den så att den överensstämmer med nationell rätt.511 förhållande till CISG art. 79 förefaller tesen kunna bekräftas bl.a. då det gäller kontrollansvarets tillämp­ ning vid fel i varan.52s. 54

63.Då man betonar det önskvärda i att anpassa kontrollansvaret i KöpL till tolkningen av CISG art 79 får man inte heller förbise det faktum, att KöpLs. 54

§ 2 mom. uppställer en vidare ansvarskrets än CISG art. 79(2) vari hänvis­

1.ningar till leverantörer och tidigare säljled saknas.53 Hur kontrollansvaret ytterst bör förstås i förhållande till tidigare kända ansvarsformer blir nämli­ gen väsentligt beroende av hur man uppfattar denna diskrepans.54 Som ovan (kap. 2.2.2) redan framgått framträder även häri tydligt kontrollansva­ rets karaktär som kompromisslösning mellan förespråkarna av ett presumtionsansvar och förespråkarna av ett strikt ansvar. Vidare medför utform­ ningen av CISG art. 79(1) risk för att olika lösningar i nationell bakgrundsrätt också kan komma att påverka t.ex. inställningen till olika slag av ekono49 Se allmänt t.ex. Eörsi, Am. J. Comp. L. 1983 s. 355 (cit. ovan kap. 2.2.2 vid nots. 54

2.25), idem, General Provisions s. 3, Bianca & Bonell (eds) s. 572 ff., särskilt s. 593s. 54

3.ff., Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 410. Jfr till detta även framställningens. 54

4.ovan kap. 2.2.2. 50 Jfr speciellt Klami s. 52 ff. 51 Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 23,30 f. med hänvisningar. Jfr härmed ävens. 54

5.idem, JFT 1987 s. 247. 52 Se närmare nedan kap. 4.3.2. Vad gäller skadeståndsbestämmelserna i övrigts. 54

6.förefaller tesen även kunna bekräftas i förhållande till tolkningen av t.ex. CISGs. 54

7.art. 74. Se nedan kap. 5.2.3.2, särskilt vid not 85. 53 Då t.ex. Wilhelmsson, Festskr. Curt Olsson s. 411 förespråkar en samordnads. 54

8.tolkning mellan CISG och KöpL beträffande hur kontrollansvaret skall förståss. 54

9.i förhållande till tidigare kända ansvarsformer, avfärdar han emellertid betydel­s. 54

10.sen av denna diskrepans i en fotnot. 54 Se vidare framställningen nedan kap. 3.4, kap. 4.2.1, kap. 4.2.3 och kap. 4.4.s. 54

11.2.4 Formulärrätten miska prestationshinder.55s. 55

Formulärrätten

1.Som ovan framgått är svårigheterna påfallande såväl på det internationella som på det nordiska planet vad gäller frågan hur kontrollansvaret bör upp­ fattas som ansvarskonstruktion. Förarbetena är — speciellt i fråga om CISG — ofta intetsägande och åsikterna i litteraturen är heterogena. En viss konkretisering anses likväl kunna erhållas genom att gå utanför tillkomsten av CISG och KöpL i syfte att uppmärksamma ansvarsregleringen i viktigare standardavtal för internationell handel.56 Ansvarsprinciper liknande kon­ trollansvaret har härvid sedan länge kunnat skönjas. Av särskilt intresse i detta sammanhang är de villkor som har utarbetats inom United Nations Economic Commission for Europe (ECE).57 Speciellt ECE 18858 har framställts som betydelsefullt vad gäller tolkning­ en av kontrollansvaret.59 ECE 188 innehåller i para. 10.1 en force majeureklausul med följande formulering: "The following shall be considered as cases of relief if they intervene after the formation of the Contract and impede its performance: industrial disputes and any other circumstances (e.g. fire, mobilization, embargo, currency restrictions, shortage of transport, general shortage of materials and restrictions in the use of power) when such other circumstances are beyond the control of the parties." 55 Se vidare framställningen nedan kap. 3.2.2.2, särskilt kap. 3.2.2.2.3. 56 En strävan att minska de negativa effekterna av olika länders divergerande köplagstiftning har sedan länge skett genom att harmonisera standardvillkor för internationell handel. Dylika standardvillkor antar ofta karaktären av s.k. agreed documents. Se närmare t.ex. Wilhelmsson, Standardavtal s. 31,41,49 och 55 (jfr 2. uppl., bl.a. s. 35, 53). 57 ECE utgör en underorganisation till FN. Till organisationen hör såväl de väst­ som östeuropeiska länderna, liksom även USA. 58 General Conditions for the Supply of Plant and Machinery for Export. Prepared Under the Auspices of the United Nations Economic Commission for Europe, Geneva, March 1953. 59 Se t.ex. Honnold, Uniform Law s. 434 ff., Håstad s. 44 ff., Hellner, Festskr. Curt Olsson s. 118. Samtidigt bör understrykas att CISG och formulärrätten i många frågor följer avsevärt skilda mönster. Se allmänt Hellner, Köp och avtal s. 65 ff.s. 55

2.2.4 Formulärrätten Likheterna med kontrollansvaret är märkbara. Part undgår ansvar genom omständigheter som hindrar ("impede") avtalets fullgörande, under förut­ sättning att hindret är utom kontroll ("beyond control") för den part som söker ansvarsbefrielse. Det är även givet att många av de händelser som i ECE 188 para. 10.1 uppräknas som befrielsegrunder är sådana som typiskt sett kan komma i fråga också beträffande kontrollansvaret enligt CISG och KöpL.601 ECE 188 para. 10.1 godtas emellertid uttryckligen arbetskonflikter som en acceptabel ursäktsgrund utan att man har att ta ställning till huruvi­ da konflikten var utanför parts kontroll. På denna punkt får ECE 188 anta­ gas gå ett steg längre än kontrollansvaret,61 även om också på denna punkt en samordnad tolkning stundom förespråkas i litteraturen.62s. 56

3.Att tolka kontrollansvaret mot bakgrund av allmänt brukade standardav­ tal eleminerar emellertid inte i sig tolkningsdivergenserna och kan även innehålla ett visst mått av självbedrägeri.63 Formulärrätten kan knappast betraktas som enhetlig. I detta sammanhang kan även nämnas att ECE 188 inte har utarbetats med tanke på handeln i de östeuropeiska länderna,64 utan för dessa länder har man i stället utarbetat de motsvarande villkoren ECEs. 56

Dessa villkor innehåller i para. 10.1 en befrielsegrund med följande

1.60 Se även t.ex. ett uttalande i Reg.prop. 1986:93 s. 27 (cit. nedan kap. 4.2.2.2.1 vids. 56

2.not 57) och Reg.prop. 1986:198 s. 37. Jfr även UN doc. A/Conf./97/8/Add. 2 s.s. 56

3.24, där den internationella handelskammaren (ICC) hävdar att CISG art. 79(1)s. 56

4."is quite in line with force majeure-clauses commonly used". Orsaken till att des. 56

5.ansvarsbefriande omständigheterna inte uttryckligen uppräknas i KöpL ochs. 56

6.CISG sägs ofta vara att en sådan exemplifiering enligt eiusdem generis-princi-s. 56

7.pen gärna blev alltför styrande av bedömningen, även om uttrycket "andras. 56

8.liknande händelser" etc. skulle införas. Se t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 27 f., Håstads. 56

9.s. 48. Bäst kan dock kanske avsaknaden av en sådan uppräkning förstås mots. 56

10.bakgrund av karaktären av CISG art. 79 som en kompromisslösning. Jfr härmeds. 56

11.även att exempelvis förslaget till ny 24 § i 1905 års svenska köplag innehöll ens. 56

12.(fortsatt) uppräkning av de ansvarsbefriande omständigheterna. Se SOUs. 56

13.1976:66, bilaga 1 s. 369. 61 Se vidare nedan kap. 3.3.2.1. 62 Se t.ex. Hellner, Festskr. Curt Olsson s. 125. Jfr även idem, TfR 1991 s. 149. Ses. 56

14.även vidare framställningen nedan kap. 3.3.2.1 om inställningen till arbetskon­s. 56

15.flikter enligt kontrollansvaret. 63 Jfr även t.ex. Ramberg & Herre, CISG-kommentaren s. 545. 64 Se närmare om orsakerna härför Erma m.fl. s. 92 ff.; jfr 2 uppl. s. 66. 65 General Conditions for the Supply of Plant and Machinery for Export. Prepareds. 56

16.(forts...)s. 56

17.50s. 56

18.2,4 Formulärrätten lydelse: "Any circumstances beyond the control of the parties intervening after the formation of the Contract and impeding its reasonable performance shall be considered as cases of relief. For the purpose of this clause circumstances not due to the fault of the party invoking them shall be deemed to be beyond the control of the parties." I förhållande härtill är det knappast förvånande att t.ex. Eörsi hävdar att kontrollansvaret enligt CISG art. 79 närmast utgör "a form of exculpatory fault liability".6 665 Och denna tolkning har utan större överdrift lika fast stöd i formulärrätten som i princip vilket som helst annat tolkningsalternativ. På det nordiska planet kan dock här vidare anknytas till t.ex. NL 01 som utkom år 2001 och som har utarbetats på försorg av de nordiska verkstads­ industriorganisationerna.67 NL-villkoren utkom första gången år 1957.68 Vill­ koren har utarbetats på basis av ECE 188, dock med vissa förenklingar och modifieringar som möjliggjorts av den nordiska rättslikheten.69 Motsvarig­ heten till ECE 188 p. 10.1 återfinns här i NL 01 para. 36: "Följande omständigheter utgör befrielsegrunder om de medför att avtalets fullgörande hindras eller blir oskäligt betungande: arbetskonflikt och varje annan omständighet som parterna inte kan råda över ['beyond the control of the parties' enligt villkorens engelskspråkiga lydelse], såsom eldsvåda, krig, mobilisering eller militärinkallelser av motsvarande omfattning, rekvisition, beslag, handels- och valutarestriktioner, uppror och upplopp, knapphet på transportmedel, allmän varuknapphet, inskränkningar i tillförseln av drivkraft samt fel i eller försening av leveranser från underleverantörer, som orsakas av sådan befrielsegrunds. 69

19.Ovan nämnda omständigheter utgör befrielsegrund endast om deras inver65(...forts) Under the Auspices of the United Nations Economic Commission for Europe, Geneva, December 1955. 66 Se ovan kap. 2.2.2 vid not 25 och 29. Se till detta även nedan kap. 4.3.1 not 174. 67 Allmänna leveransbestämmelser för leveranser av maskiner samt annan meka­ nisk, teknisk och elektronisk utrustning inom och mellan Danmark, Finland, Norge och Sverige. Utgivna 2001 av Hovedorganisationen Dansk Industri, Dan­ mark, Metalliteollisuuden Keskusliitto — Metallindustrins Centralförbund r.y., Finland, Teknologibedriftens Landsforening, Norge, samt Sveriges Verkstadsin­ dustrier, Sverige. 68 Därefter reviderade år 1970,1979,1985,1992 och senast år 2001. 69 Se t.ex. Andenaes s. 188.s. 69

20.2:4s. 70

21.kan på avtalets fullgörande inte kunde förutses då avtalet ingicks." Bland nyare utomnordiska villkor kan ytterligare hänvisas till ORGALIME S 2000.70 Dessa villkor är intressanta då de har tillkommit med de nordiska NL-villkoren som uttrycklig förebild, och eftersom de är avsedda att kunna ersätta ECE-villkoren vilka upplevs som bristfälliga och föråldrade.71 OR­ GALIME S 2000 innehåller i para. 39 följande force majeure-klausul:s. 70

22."Either Party shall be entitled to suspend performance of his obligations unders. 70

23.the contract to the extent that such performance is impeded or made unreaso­s. 70

24.nably onerous by any of the following circumstances; industrial disputes ands. 70

25.any other circumstances beyond the control of the parties such as fire, war,s. 70

26.extensive military mobilization, insurrection, requisition, seizure, embargo,s. 70

27.restrictions in the use of power and defects or delay in deliveries by sub-con­s. 70

28.tractors caused by any such circumstance referred to in this Clause.s. 70

29.A circumstance referred to in this Clause whether occuring prior to or afters. 70

30.the formation of the contract shall give a right to suspension only if its effect ons. 70

31.the performance of the contract could not be foreseen at the time of the forma­s. 70

32.tion of the contract." Någon ingående genomgång av de olika leveransvillkoren skall det här inte bli fråga om. Av intresse med beaktande av den fortsatta framställningen är dock att notera, att det enligt ECE-villkoren krävs att fråga är om efterföljan­ de hinder ("intervening after the formation of the Contract"), varvid ansva­ ret för ursprungliga hinder i princip blir strikt. NL 01 förutsätter däremot endast att inverkan av omständigheterna (ursprungliga eller efterföljande) inte bör kunna förutses då avtalet ingås.72 ORGALIME S 2000 följer samma princip. Diskrepanserna härvid återkommer även i tolkningen av kontrol­ lansvaret.73 Härtill märks att ECE-villkoren inte liksom t.ex. NL 01 förutsät­ ter att befrielsegrunderna även uppfylls i förhållande till underleverantörer 70 General Conditions for the Supply of Mechanical, Electrical and Electronics. 70

33.Products, Brussels, August 2000. 71 Se Guide on Orgalime General Conditions s. 3. 72 Märk även att ECE-villkoren inte säger något i övrigt om verkan av förutsebaras. 70

34.hinder. Detta kan dock knappast e contrario tolkas så att säljaren i motsats tills. 70

35.allmänt vedertagna principer kan undgå ansvar för culpa in contrahendo. Ses. 70

36.även om culpa in contrahendo och förutsebarhet t.ex. Taxell s. 302 f., Rodhe s.s. 70

37.357, 541 f., Mestad s. 322 f. 73 Se närmare framställningen nedan kap. 3.2.1.2 vid not 44-47 samt kap. 4.3.3.3.3s. 70

38.vid punkt (3) not 290-291.s. 70

39.2,4 Formtdärräüsn (s.k. dubbel force majeure). En motsättning som motsvaras av att KöpL 27 § 2 mom. uppställer en vidare ansvarskrets än CISG art. 79(2).74 Vidare kan nämnas att man numera även återfinner ett kontrollansvar i t.ex. de rekommendationer som UNCITRAL har utarbetat för internationella motköp.75 Även om CISG art. 79 härvid fungerade som en uttrycklig före­ bild,76 tar dessa i motsats till CISG art. 79(2) över huvud taget inte ställning till parts ansvar för anlitade tredje män. Också ICC:s (International Chamber of Commerce) modellavtal för internationella köp (The ICC Model Interna­ tional Sale Contract, 1997) bygger på ett kontrollansvar (B.13.1). Slutligen kan här även anknytas till en modell för force majeure-klausuler som har utarbetats i regi av ICC år 1985. Också vid utformningen av denna klausul har man uttryckligen haft CISG art. 79 som förebild.77 " 1. A party is not liable for failure to perform any of his obligations in so far as he proves: — that the failure was due to an impediment beyond his control; and — that he could not reasonably be expected to have taken the impediment and its effects upon his ability to perform into account at the time of the conclusion of the contract; and — that he could not reasonable have avoided or overcome it or at least its effects. 2. An impediment within paragraph (1) above may result from events such as the following, this enumeration not being exhaustive: (a) war, whether declared or not, civil war, riots and revolutions, acts of piracy, acts of sabotage; (b) natural disasters such as violent storms, cyclones, earthquakes, tidal waves, floods, destruction by lightning; (c) explosions, fires, destructions of machines, of factories, and of any kind of installations; (d) boycotts, strikes and lock-outs of all kinds, go-slows, occupation of factories and premises, and work stoppages which occur in the enterprise of the party seeking relief; (e) acts of authority, whether lawful or unlawful, apart from such acts for which 74 Se vidare nedan kap. 3.4. 75 UNCITRAL, Legal Guide on International Countertrade Transactions s. 146 ff. Rekommendationerna utgår härvid från CISG art. 79(1), som kan utfyllas med en uttömmande eller illustrativ förteckning över ansvarsbefriande hinder. 76 UNCITRAL, Legal Guide on International Countertrade Transactions s. 147. 77 Se Force Majeure and Hardship s. 10.s. 71

40.S3s. 71

41.2,4 Form^ärrättens. 72

42.the party seeking relief has assumed the risk by virtue of other provisions of thes. 72

43.contract; and apart from the matters mentioned in paragraph (3) belove.s. 72

44.3. For the purpose of paragraph (1) above, and unless otherwise provided ins. 72

45.the contract, impediment does not include lack of authorisations, of licences, ofs. 72

46.entry or residence permits, or of aprovals necessary for the performance of thes. 72

47.contract and to be issued by a public authority of any kind whatsoever in thes. 72

48.country of the party seeking relief." Det måste likväl betraktas som tveksamt hur långtgående tolkningsrekommendationer man kan hämta härur, även om förebilden har varit CISG art.s. 72

Särskilt de i para. 2(c)-(d) uppräknade händelserna tyder på en tämligen

1.konkret bedömning av parts kontrollmöjligheter och närmar sig väl som sådana närmast ett presumtionsansvar. Värt att notera är vidare att man i ICC:s modellklausul inte såg det praktiskt möjligt att reglera parts ansvar för underleverantörer och andra medhjälpare. Som huvudregel anges dock att en part inte undgår ansvar såvida förutsättningarna för ansvarsbefrielse inte uppfylls också i förhållande till medhjälparen.78s. 72

2.Härtill kommer att även om åtminstone NL 01 para. 36 och ICC:s modell­ klausul också kan tillämpas vid fel i varan, är det likväl givet att klausulerna närmast har utformats med tanke på säljarens ansvar vid dröjsmål inklusive icke-uppfyllelse.79 De här avsedda konstruktionerna är utan tvekan sämre ägnade som ursäktsgrund vid fel.80 Det vanliga är även att säljaren utöver avhjälpande i varierande omfattning och enligt varierande konstruktioner friskriver sig från skadeståndsskyldighet i anledning av fel i varan.81s. 72

3.I t.ex. NL 01 gäller att köparen måste ha hävt köpet för att kunna kräva skadestånd vid fel och ersättning utgår då för högst 15 procent av kontraktssumman. Denna begränsning gäller dock inte vid grov vårdslöshet.82 Enligt t.ex. ECE 188 gäller däremot att säljaren är helt friskriven från skadestånds78 Force Majeure and Hardship s. 13 f. 79 I t.ex. Force Majeure and Hardship s. 11 anförs sålunda: "The clause may furthers. 72

4.be applied either to defective or late performance, although the latter may bes. 72

5.the most frequent occurence." 80 Se närmare nedan kap. 4.3.1. 81 Se närmare nedan kap. 5.6.1.2. 82 NL 01 para. 32 och 34. Jfr även om NL 92 särskilt Kolrud m.fl. s. 118 f., 131, samts. 72

6.härtill t.ex. Kihlman s. 300 f. med vidare hänvisningar. Se även närmare nedans. 72

7.kap. 5.6.1.2 vid not 220-224. Jfr härmed även exempelvis ORGALIME S 2000s. 72

8.para. 33.s. 72

9.54s. 72

10.2.4 Formulärrätten skyldighet vid fel i varan, såvida grov vårdslöshet inte kan konstateras.83 Det har i regel ansetts att man inte giltigt kan friskriva sig från ansvar för grov vårdslöshet.84 Se även från HD:s praxis t.ex. HD 1982 II 195 (allmänna avtals­ villkor för byggnadsentreprenad) och HD 1983II91 (det s.k. spelkupongfallet). I NJA 1998 s. 390 fastslog dock SvHD att regeln inte gäller undantagslöst. Jfr att i Rt 1994 s. 626 en friskrivning i speditionsvillkor (NSAB 75 para. 25) för an­ ställdas grova vårdslöshet ansågs vara giltig. Detta motiverades med att avtalet i fråga gällde mellan två näringsidkare och att villkoren utgjorde ett s.k. agreed document. Ytterligare fäste NoHD vikt vid försäkringsaspekter. Härtill betona­ des vikten av förutsebarhet och behovet av klara och enkla lösningar. De påföljder som kan komma i fråga vid fel i varan begränsas i övrigt till endast avhjälpningsskyldighet för säljaren och i andra hand rätt för köparen att ombesörja avhjälpande av fel på säljarens bekostnad.85 Av intresse här är emellertid att i en norsk skiljedom från år 1979 (det s.k. Wingull-fallet) friskrivningen i ECE 188 åsidosattes såsom oskälig enligt den norska avtals­ lagen 36 §, när säljaren inte förmått avhjälpa felet. ND 1979 s. 231: På basis av ECE 188 hade ingåtts ett avtal om leverans av två huvudmotorer och en remdriftsanläggning till "M/T Wingull". Installeringen tog längre tid än vad som förutsatts. Redan under första resan efter installering­ en utsattes remdriftsanläggningen för haveri, och under de följande 18 måna­ derna uppstod en räcka ytterligare haverier som gav upphov till komplicerade 83 ECE 188 para. 9.16-17. Stundom har emellertid detta uppfattats som en friskriv­ ning avseende indirekt förlust. Se t.ex. NJA 1979 s. 483 (ref. strax nedan). Orsaken till denna oklarhet står att finna i den något tvetydiga formuleringen i para. 9.16. A ena sidan konstateras: "Save as in this Clause expressed, the Vendor shall be under no liability in respect of defects". Men å andra sidan fastslås även att det är "expressly agreed that the Purchaser shall have no claim in respect of personal injury or of damages to property not the subject matter of the Contract or loss of profit" — d.v.s. för typiska indirekta förluster (se även nedan kap. 5.6). Det uttryckliga tillägget om att säljaren inte skall svara för indirekta förluster torde emellertid endast kunna ses som en exemplifiering och ett förtydligande med beaktande av utländska krav på friskrivningens utförlig­ het. Para. 9.16 föranleder således inte motsatsslutet att säljaren skulle svara för direkta förluster. Se t.ex. 31. NJM, del II s. 356, Godenhielm, JFT 1970 s. 45. Se även framställningen nedan kap. 5.6.1.2 vid not 217. 84 Se för finsk rätts del Reg.prop. 1981:247 s. 15 och t.ex. Hemmo, Sopimusoikeus s. 244 ff., Taxell, Skadestånd s. 61, Wetterstein, Garantiutfästelser s. 143 ff., Wilhelmsson, Standardavtal s. 97 f.; jfr 2. uppl. s. 156 ff. 85 NL 01 para. 21-34, ECE 188 para. 9.1-15, ORGALIME S 2000 para. 22-37.s. 85

11.2.4 Fwmulärrättens. 88

12.tekniska orsaksspörsmål. Wingulls rederi krävde ersättning enligt det negativas. 88

13.avtalsintresset, subsidiärt ersättning för den förlust som följde av den försenades. 88

14.leveransen och felen i anläggningen.s. 88

15.Skiljedomstolen gav rederiet medhåll i hävningsyrkandet och fann säljarens. 88

16.kontraktsmässigt ansvarig på objektiv grund för rederiets positiva avtalsintres-s. 88

17.se (beräknat till NOK 11 146 000). Ansvarsfriskrivningen i ECE 188 ansågs intes. 88

18.kunna åberopas när säljarens försök att avhjälpa felet inte lyckades och upp­s. 88

19.gavs efter 18 månader. Fallet ND 1979 s. 231 brukar användas för att illustrera begreppet väsentligt avtalsbrott och att en här avsedd friskrivning kan åsidosättas vid misslyckat avhjälpande, själv om den i normalfall kan sägas ge uttryck för en rimlig riskfördelning mellan parterna.861 ett svenskt HD-avgörande från samma år fann man emellertid att en friskrivning motsvarande ECE 188 endast avsåg indirekt förlust. I detta fall fann SvHD friskrivningen giltig trots att felet inte kunde avhjälpas.87s. 88

20.NJA 1979 s. 483: Här var det fråga om ett storföretag som gentemot ett mindres. 88

21.företag hade åtagit sig leverans av räkneverk till bensinpumpar. Räkneverkens. 88

22.befanns vara behäftade med ett allvarligt fel som inte kunde avhjälpas. Köpa­s. 88

23.ren hävdade att räkneverkan var behäftade med väsentligt konstruktionsfels. 88

24.som inte blivit avhjälpt och yrkade bl.a. ersättning för all skada — också indi­s. 88

25.rekt förlust — som föranletts av konstruktionsfelet. Säljaren åberopade ens. 88

26.klausul i sina allmänna leveransvillkor (IM 72 para. 30), enligt vilken vid fel is. 88

27.varan säljare som inte gjort sig skyldig till grov vårdslöshet var fri från skyldig­s. 88

28.het att till köparen utge ersättning för indirekt förlust.s. 88

29.SvHD fastställde att säljaren ansvarade för felet. Men när han inte gjort sigs. 88

30.skyldig till grov vårdslöshet och friskrivningsklausulen varken för sig ellers. 88

31.tillämpad på det föreliggande avtalet var att bedöma som oskälig, förklaradess. 88

32.säljaren skyldig att endast ersätta köparens direkta förlust. Vidare betonadess. 88

33.att de skandinaviska köplagarna i många avseenden var otidsenliga i modernas. 88

34.industrisammanhang. Friskrivningsklausuler av den typ som förekom i dets. 88

35.aktuella avtalet godtogs av både säljare och köpare, och klausulen fanns meds. 88

36.smärre divergenser ha sin motsvarighet i både ECE 188 och NL 70.88 Ytterligares. 88

37.underströks vikten av att vid avtalsingående kunna bedöma de ekonomiskas. 88

38.riskerna av garantiåtaganden rörande ofta komplicerade industriprodukter, 86 Se t.ex. Selvigs kommentar till avgörandet i ND 1979 s. X f. Jfr även t.ex. Håstads. 88

39.s. 92. 87 Jfr även från finsk rättspraxis t.ex. HD 1988:11, HD 1959 II42, samt HD 1982IIs. 88

40.195 där dock jämkning skedde. Se även om fallen nedan kap. 5.6.1.2 not 218. 88 Se dock ovan not 83, samt nedan kap. 5.6.1.2 vid not 217-218.s. 88

41.2.5 KontraktsrättsHga principer (Jex mercatoria) samt köparens större möjligheter att genom försäkring skydda sig mot följdförluster av olika slag. NJA 1979 s. 483 har ofta använts för att illustrera det berättigade behovet av att genom en friskrivning från indirekta förluster uppnå en ändamålsenlig och rimlig riskfördelning mellan säljaren och köparen. Särskilt har man betonat köparens ofta bättre möjligheter att genom försäkring skydda sig mot indirekta förluster (följdförluster), och att dylika friskrivningar jämfört med dispositiv rätt ofta bättre motsvarar branschkraven.89 Försäkringsargumentet torde emellertid i detta fall sakna grund. Ullman visar att om "käran­ de hade givits tillfälle att inför domstolen klarlägga parternas försäkringsmöjligheter, hade domstolen sannolikt fått erfara att varken köparen eller säljaren hade kunnat försäkra sig mot de i målet aktuella förlusterna".90 Inte heller i övrigt lär köparen alltid ha så goda försäkringsmöjligheter avseende olika indirekta förluster som man synbarligen ofta har förmodat.91s. 89

Kontraktsrättsliga principer

(lex mercatoria)

1.Som inledningsvis redan framgått har man för finsk rätts del med KöpL som förebild infört ett kontrollansvar också i både KSL och BostadsKöpL.92 Ytter­ ligare kan nämnas det kontrollansvar som även enligt ElmarknadsL 27 b § numera gäller vid dröjsmålssituationer (jfr även 27 a § om standardersätt­ ning vid dröjsmål).93 En kontrollansvarliknande konstruktion finner man dessutom i exempelvis lagen om värdeandelskonton (17.5.1991/827) 30 § 2 89 Se bland den rätt rikliga litteraturen i anlsutning till detta rättsfall exempelvis Hellner, OJL 1981 s. 13 ff., speciellt s. 44 ff., idem, Köprätt s. 182 f., Hemmo, Vahingonkorvauksen määräytymisestä s. 295, Wetterstein, Garantiutfästelser s. 231 ff., Lookofsky, Consequential Damages s. 214 f., Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 306. 90 Se Ullman s. 17, samt utförligare härom s. 125 ff., 153 ff., 173 ff., 182 ff., 195 ff., 198 ff. 91 Se anfört arbete av Ullman. 92 Se ovan kap. 1.4.1 vid not 37-38. 93 27b § tillkom då ElmarknadsL reviderades genom L 26.3.1999/466. Se närmare om stadgandet Reg.prop. 1998:162 s. 23 ff.s. 89

2.57s. 89

3.2.5 KontraktsrättsHga principer (lex mercatoria) mom.94 För t.ex. svensk del kan på motsvarande vis hänvisas till kontrollan­ svaret i bl.a KKöpL (Konsumentköplag 1990:932) och KTjL (Konsumenttjänstelag 1985:716).95s. 90

4.I Svensk rätt återfinner man härtill ett kontrollansvar i lagen (1992:1672) oms. 90

5.paketresor 16 §, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument 7s. 90

6.kap. 2 § (jfr den tidigare aktiekontolagen (1989:827) 7 kap. 2 §), samt i lagens. 90

7.(1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbets-s. 90

8.området 19 §. I t.ex. förarbetena till sistnämnda lag sägs kontrollansvaret varas. 90

9.likvärdigt med ett undantag för force majeure.96 Kontrollansvarets ställning inte minst som en köprättslig ansvarsprincip har därigenom befästs. Detta gäller dock inte i förhållande till fastighetsköp.s. 90

10.Vid fastighetsköp har man — liksom i övrigt vid speciesköp — av traditions. 90

11.ansett att fastigheten säljs på köparens risk. Säljarens skadeståndsansvar vid fels. 90

12.i fastighet har tidigare därför knutits till utfästelser (inklusive s.k. kärnegenska­s. 90

13.per), handlande i strid med tro och heder, eller vanvård och försummelser efters. 90

14.köpet.97 Jfr härvid lösningen i de skandinaviska köplagarna 42 § 2 mom.98s. 90

15.Enligt den nya finska JB (Jordabalk 12.4.1995/540) 2 kap. 32 § gäller docks. 90

16.numera ett presumtionsansvar vid fel. Säljaren undgår skadeståndsansvar oms. 90

17.han "visar att ett fel i fastigheten ... inte är en följd av hans vårdslöshet". Vids. 90

18.dröjsmål är ansvaret däremot strikt; köparen "har ... rätt till ersättning" för dens. 90

19.skada han lider om säljaren inte vid den avtalade tidpunkten avträder fastighe­s. 90

20.ten (27 §). Vid försäljning av fastighet som bostad eller fritidsbostad till konsu­s. 90

21.ment gäller dessutom enligt 2 kap. 10 § ett strikt skadeståndsansvar också förs. 90

22.vissa reparations- och övriga behövliga kostnader som orsakats av ett dolt fels. 90

23.i fastigheten, samt för kostnader som orsakats av åtgärder som blivit onyttigas. 90

24.p.g.a. avtalsbrottet.99 —Jfr att kontrollansvaret i KSL och BostadsKöpL meds. 90

25.modell från KöpL har knutits till ersättande av direkta förluster, till vilken 94 30 § 2 mom. tillkom genom L 15.9.2000/796. Se nedan kap. 5.6.1.1 not 205-207. 95 Se KKöpL 14 och 30 §, KTjL 31 §. I KTjL infördes kontrollansvaret då lagens. 90

26.reviderades genom L 1990:935. Se om regleringen t.ex. Gerhard s. 89 ff., Herre,s. 90

27.Konsumentköplagen s. 38, samt Ramberg, Konsumentskydd s. 38. Se även oms. 90

28.förhållandet mellan KKöpL och KTjL t.ex. NJA 2001 s. 138 (köp av vara ellers. 90

29.köp av tjänst?). Se även om fallet nedan kap. 3.4.2.2 not 351. 96 Se Prop. 1998/89:53 s. 34 ff. Se om finsk rätt nedan kap. 5.6.1.1 not 207. 97 Se t.ex Zitting, Festskr. Y. J. Hakulinen s. 298 ff. 98 Se ovan kap. 1.1 vid not 9, nedan kap. 4.3.3.1 vid not 238-243. Om ansvar enligts. 90

30.t.ex. den svenska jordabalken (1970:994) 4 kap. 19 §; se Karlsson s. 50 ff., 67 ff. 99 Se om skadeståndsregleringen t.ex. Reg.prop. 1994:120 s. 32,27,50 ff., samt t.ex.s. 90

31.Tepora m.fl. s. 213 ff., Saxen, Skadestånd s. 75 f.s. 90

32.2.5 Kontraktsrätts! iga principer (!ex mercatoria) kategori de i JB 2 kap. 10 § nämnda ersättningsposterna kan hänföras.100s. 103

33.Man märker emellertid även att det i JB 2 kap. inte stadgas om grunder för befrielse från det strikta ansvaret. Frågan är därför om man genom analogisering med KöpL, KSL och BostadsKöpL kan anse att också en fastighetssäljare bör undgå sitt strikta skadeståndsansvar enligt de förutsättningar som gäller för kontrollansvaret. För egen del har jag svårt att finna något bärande skäl som skulle tala mot en sådan analogimöjlighet (se även nedan kap. 6.1). I den nordiska doktrinen har man härtill ofta — och kanske särskilt från finskt håll — talat för att genom lagstiftning ytterligare befästa kontrollan­ svaret och för att också vid normluckor tillämpa ett kontrollansvar, åtmin­ stone i näringsverksamhet.101 Kontrollansvaret kunde därmed komma att få ställning som en allmän ansvarsprincip i kommersiella förhållanden. Som ovan framgått kan man i lagstiftning hos oss utöver KSL och BostadsKöpL redan skönja vissa drag av en sådan utveckling genom ansvarskonstruktionerna i ElmarknadsL 27 b § och lagen om värdeandelskonton 30 § 2 mom.102 Jfr till detta även HD 2000:97: Staten och ett kraftbolag hade åren 1974 och 1978 i samband med vattenhushållningsplanen för Kyro älv avtal om vattendragen i ån och om byggande av tre kraftverk. Endast ett av kraftverken färdigställdes, då lagen om specialskydd för Kyro älv (1139/1991) förhindrade att de andra byggdes. HD:s minoritet (två JR) ville tillämpa ett kontrollansvar när staten genom denna lag hade dragit undan grunden för det samarbetsavtal som staten ingått. Enligt föredragande i HD — vars betänkande omfattades av minoriteten — skulle avtalspart i allmänhet endast kunna undgå ansvar för utebliven uppfyllelse enligt de förutsättningar som gäller för kontrollansvaret. HD:s majoritet tog inte ställning till ansvarsgrunden då man ansåg att samarbetsavtalet inte band lagstiftningsmakten.103 Även om det ännu är delvis svårt att se vilka följdverkningar kontrollansva­ ret kan få (se närmare nedan kap. 6), kunde synsättet ovan i vart fall sägas 100 Se närmare nedan kap. 5.6.3. 101 Se särskilt Taxell i bl.a. Skadestånd s. 133 ff., Köplagen s. 134 ffJFT1988 s. 6 ff. Wilhelmsson, Ansvarsrätt bl.a. s. 247 ff., 284 ff. vill utsträcka kontrollansvaret till även utomkontraktuella förhållanden. Pöyhönen, Korvausmallit s. 349 f. går ett steg längre och anknyter inte enbart till näringsverksamhet då han talar för ett allmänt kontrollansvar (Pöyhönens modell vidareutvecklas i Uusi varallisuusoikeus). T.ex. Saxén, Skadestånd s. 64 ff. är dock mindre benägen att inom ens kontraktuella förhållanden låta kontrollansvaret undantränga culparegeln. 102 Jfr även om utvecklingen i t.ex. svensk rätt ovan vid not 95-96. 103 Fallet uppmärksammas även av Wilhelmsson, Ansvarsrätt, bl.a. s. 285 not 804.s. 103

34.2.5 KonkaklsrättsHga prädper (Jex mercatoria) rimma med pågående internationella och europeiska enhetssträvanden. Här kan hänvisas till inte minst de s.k. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (UNIDROIT Principles), samt de s.k. Principles of European Contract Law (European Principles).s. 104

35.En stor del av medlemmarna i den arbetsgrupp som utarbetade UNI­ DROIT Principles hade även deltagit med att utarbeta CISG.104 Enligt preamblen till principerna kan dessa tillämpas när parterna avtalat härom, eller när dessa överenskommit att avtalet skall täckas av allmänna rättsprinciper, lex mercatoria eller liknande.105 Vidare är principerna avsedda att kunna tillämpas om det är omöjligt att fastslå en relevant regel enligt tillämplig lag, och som ett hjälpmedel för tolkning och utfyllning av internationella kon­ ventioner eller andra överenskommelser.106 En utveckling av de frågor som 104 Inom UNIDROIT (Institut international pour 1'unification du droit privé, Rom)s. 104

36.hade man så tidigt som år 1971 gått in för att försöka utarbeta gemensammas. 104

37.principer för internationella kommersiella avtal. Det egentliga arbetet härmeds. 104

38.tog emellertid fart först efter att CISG hade antagits år 1980. Arbetet utmynnades. 104

39.år 1994 slutligen i UNIDROIT Principles. Se till det även t.ex. Herre, SvJT 2000s. 104

40.s. 310. Se utförligare om UNIDROIT Principles och om principernas betydelses. 104

41.i olika avseenden exempelvis Bonell, särskilt s. 61 ff. om förhållandet till CISG,s. 104

42.idem, Revue de droit des affairs internationales 1997 s. 145 ff., Hultmark, JTs. 104

43.1995-96 s. 655 ff., Eino, särskilt s. 18 ff., samt Sisula-Tulokas (toim.) s. 78 ff. 105 Se särskilt Bonell, Revue de droit des affairs internationales 1997 s. 145 ff. 106 En viss rätts- och skiljedomspraxis har även utbildats om UNIDROIT Principles.s. 104

44.I t.ex. UNILEX d. 27.11.2000 (Nya Zeeland, Court of Appeals) var fråga om etts. 104

45.internationellt aktieköp. CISG tillämpas inte på aktieköp (art. 2). CISG ansågss. 104

46.dock analogt tillämplig tillsammans med UNIDROIT Principles som "a restate­s. 104

47.ment of the commercial contract law of the world [which] refines and expandss. 104

48.the principles contained in [CISG]". Härtill har principerna tillämpats som etts. 104

49.hjälpmedel för tolkning av CISG i t.ex. UNILEX d. 05.03.1997 (Holland, Arron­s. 104

50.dissementsrechtbank Zwolle) och d. 23.10.1996 (Frankrike, Cour d'Appel des. 104

51.Grenoble), och för tolkningen av andra internationella överenskommelser i t.ex.s. 104

52.UNILEX d. 17.09.2002 (Court of Justice of the European Communities) och d.s. 104

53.09.10.1997 (Venezuela, Supreme Court of Venezuela).s. 104

54.I några fall har principerna ansetts utgöra sådant internationellt handels­s. 104

55.bruk som alltid bör beaktas av skiljedomstol. Se t.ex. UNILEX d. 27.07.1999s. 104

56.(Ryssland, International Arbitration Court of the Chamber of Commerce ands. 104

57.Industry of the Russian Federation), d. 10.12.1997 (Argentina, Ad hoc Arbitra­s. 104

58.tion, Buenos Aires). Principerna har även ansetts kunna läggas till grund förs. 104

59.tolkning och utfyllning av tillämplig nationell rätt. Se bland flera fall t.ex.s. 104

60.UNILEX d. 12.02.2003 (Australien, Federal Court of Australia), d. 03.10.2001s. 104

61.(forts...)s. 104

62.60s. 104

63.2,5 KontraktsrättsBga principer (Jex mercatöria) regleras i principerna är för närvarande aktuell.11 0076 European Principles tillkom år 1994.108 Principerna har därefter antagits i en ny version år 1999, och vidareutvecklats år 2002. Med undantag för att European Principles inte begränsar sig till enbart kommersiella förhållanden har de i stort sett samma tillämpningsområde som UNIDROIT Principles.109 CISG, UNIDROIT Principles och European Principles har beskrivits som "the three major 'codifications'" inom internationell kontraktsrätt.110 Ett bakomliggande syfte med European Principles är dessutom att kunna fung­ era som grund för en "European Contract Code",111 som ett delmål på vägen mot en europeisk civillagbok; en "European Civil Code".112 Av särskilt intresse i detta sammanhang är att man återfinner kontrollan­ svaret i båda principerna. UNIDROIT Principles innehåller sålunda i art.s. 105

ett undantag för vad som kallas force majeure med följande lydelse:

1."(1) Non-performance by a party is excused if that party proves that the non­ performance was due to an impediment beyond its control and that it could not 106(... forts) (Nya Zeeland, Court of Appeal), d. 01.10.1999 (Australien, Supreme Court of New Wales), d. 05.03.1997 (Holland, Arrondissementsrechtbank Zwolle), samt d. 24.01.1996 (Frankrike, Cour d'Appel de Grenoble). 107 Se närmare t.ex. Herre, SvJT 2000 s. 310. 108 Principerna baserar sig på ett privat projektet som initierades under slutet av 1970 talet av professorn Ole Lando vid Handelshojskolen i Kobenhavn. Man talar därför ofta om "Lando-projektet" eller "Lando-gruppen". 109 Se vidare om European Principles och om deras tillämpningsområde Lando & Beale (eds), Bonell, särskilt s. 85 ff., idem, JT 1996-97 s. 269 ff. 110 Honka, 11 Tul. Eur. & Civ. L. F. 1996 s. 167. 111 Se Lando & Beale (eds) s. xxiii. I detta sammanhang bör även nämnas att EGkommissionen år 2001 utgav en grönbok om europeisk avtalsrätt; KOM(2001) 398 slutlig. Som möjliga alternativ för en framtida rättsutveckling på detta område nämns bl.a. befrämjandet av utvecklingen av kontraktsrättsliga princi­ per, eller antagandet av ny och mera omfattande lagstiftning på EG-nivå. Det är uppenbart att European Principles också om man går in för det senare alternativet kunde komma att få betydande genomslagskraft som en existeran­ de europeisk modell. 112 Se närmare härom och för några kritiska anmärkningar Wilhelmsson, JFT 2001 s. 736 ff., idem, TfR 2001 s. 1 ff., särskilt s. 18 ff., idem, Eur. Rev. Priv. L. 2002 s. 77 ff., särskilt s. 82 ff. Se i övrigt om det europeiska civillagboksprojektet t.ex. von Bar, JFT 2000 s. 323 ff., Bernitz, JT 2003-04 s. 503 ff., Lookofsky & Hultmark, JT 1997-98 s. 393 ff., samt Hartkamp m.fl. (eds), särskilt s. 37 ff., 117 ff. om kontraktuellt skadestånd.s. 105

2.61s. 105

3.2,5 KontraktsrättsHga principer (lex mercatoria)s. 106

4.reasonably be expected to have taken the impediment into account at the times. 106

5.of the conclusion of the contract or to have avoided or overcome it or its conse­s. 106

6.quences.s. 106

7.(2) When the impediment is only temporary, the excuse shall have effect fors. 106

8.such period as is reasonable having regard to the effect of the impediment ons. 106

9.the performance of the contract." European Principles art. 8:108 (ex. art. 3.108) förutsätter på motsvarande vis:s. 106

10."(1) A party 's non-performance is excused if it proves that it is due to an impe­s. 106

11.diment beyond its control and that it could not reasonable have been expecteds. 106

12.to take the impediment into account at the time of the conclusion of the con­s. 106

13.tract, or to have avoided or overcome the impediment or its consequences.s. 106

14.(2) Where the impediment is only temporary the excuse provided by this articles. 106

15.has effect for the period during which the impediment exists. However, if thes. 106

16.delay amounts to a fundamental non-performance, the obligee may treat it ass. 106

17.such." Likheterna med CISG art. 79 och KöpL 27 § är som synes påfallande. Man märker dock exempelvis att varken UNIDROIT eller European Principles uttryckligen reglerar parts ansvar för medhjälpare; en fråga som i CISG art 79(2) och KöpL 27 § 2 mom. har lösts på olika sätt. Som nedan (kap. 3.4) närmare skall framgå behöver dock skillnaderna inte bli stora.s. 106

18.62s. 106

kap. Korttroilansvarets

grundelement

Inledning

1.Avsikten i detta kapitel är att rekvisit för rekvisit närmare redogöra för kontrollansvaret enligt CISG art. 79 och KöpL 27 §. Det s.k. hinderrekvisitet tas dock i detta sammanhang ännu inte upp till någon närmare granskning. Hinderrekvisitet lämpar sig i systematiskt hänseende bättre att behandlas nedan i kapitel 4 om hur kontrollansvaret bör förstås utgående från en sam­ lad bedömning av förutsättningarna för ansvarsbefrielse. Vid en analys av ansvaret enligt KöpL 27 § 1 mom. och CISG art. 79(1) är det skäl att först ta fasta på de i stadgandena ingående två sista förutsätt­ ningarna för ansvarsbefrielse.1 Säljaren måste enligt dessa förutsättningar för att undgå skadeståndsansvar visa att han inte skäligen kunde ha räknat med hindret vid köpet (oförutsebarhetsr ekvisit et), och ytterligare att han inte skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit hindret eller dess följder (aktivitetsrekvisitet). Dessa rekvisit utgör en kvarleva från ett tidigt förslag till regel om ansvarsbefrielse som föregick CISG art. 79(1). I travaux préparatoires upptogs detta förslag under art. 50, varför det här refereras till som "förslag 50". Förslaget lydde:2 "If a party has not performed one of his obligations, he is liable for such non­ performance if he proves that it was due to an impediment which occured without fault on his part. For this purpose there is deemed to be fault unless the non-performing party proves that he could not reasonably have been expected to take into account or to avoid or to overcome the impediment." 1 Se om stadgandena ovan kap. 2.2.1 och 2.3.1. 2 Förslaget återfinns i UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 56 para. 432.s. 3

2.63s. 3

3.3.1 Inl&ining Detta förslag byggde närmast på ett exculpationsansvar. Avsikten var att de två förutsättningarna för ansvarsbefrielse som här är fråga om skulle utgöra en objektiv definition av culpa.s. 4

4.Under den fortsatta beredningen av CISG beslöt man emellertid att stryka alla uttryckliga hänvisningar till culpa i förslag 50.3 Detta motiverades med att man i förslag 50 hade definierat culpabegreppet objektivt. Sålunda skulle det vara möjligt att definiera förutsättningarna för ansvarsbefrielse objektivt även utan en uttrycklig hänvisning ("express reference") till culpa.4 Detta skedde genom att hänvisningarna till culpa ersattes med uttrycket "impedi­ ment beyond his control".5 Klart är likväl att de skälighetsbedömningar som i förslag 50 utgjorde en objektiv definition av culpa kvarstår i CISG art. 79(1) och även återfinns KöpL 27 § 1 mom.s. 4

5.Häri framträder även tydligast kontrollansvarets ställning som en komp­ romisslösning mellan förespråkarna av ett presumtionsansvar och föresprå­ karna av ett strikt ansvar (se även ovan kap. 2.2.2). Är det m.a.o. endast fråga om en omskriven culparegel? Eller rör det sig om ett mera långtgåen­ de ansvar? Med ovanstående bakgrund för handen kunde det ju hävdas att kontrollansvaret fortfarande utgör en manifestation av ett presumtionsan­ svar,6 eller att det åtminstone är närstående ett sådant ansvar och innehåller element därav i skälighetsbedömningarna.7 Stundom har åter betonats att det inte är fråga om culpa eftersom lagstiftaren i kontrollansvaret använder ordet "kunde" och inte den för culpabedömningarna utmärkande termen "borde".8 Enbart en dylik distinktion blir likväl av något tvivelaktigt värde redan mot bakgrund av kontrollansvarets ovan beskrivna tillkomsthistoria.9 3 Se UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 56 para. 439. 4 Se UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 56 para. 438. 5 Se UNCITRAL Yearbook VIII: 1977 s. 56 para. 439. 6 Se om CISG art. 791.ex. Eörsi, Am. J. Comp. L. 1983 s. 354 f. (cit. ovan kap. 2.2.2s. 4

6.vid not 25 och 29). Jfr även för nordisk del t.ex. Prop. 1988/89:86, bilagedelens. 4

7.s. 122 ff. (cit. ovan kap. 2.3.1 not 39). 7 Se t.ex. Hellner & Ramberg s. 157 (cit. ovan kap. 2.3.1 not 36). Jfr även t.ex.s. 4

8.Mestad s. 301 ff., Krüger, Kontraktsrätt s. 801 f. 8 Se t.ex. Taxell, Skadestånd s. 83, 93,137 f., idem, Köplagen s. 105, Hellner, TfRs. 4

9.1991 s. 159 ff., 163. 9 KöpL 27 § 1 mom. utgör dessutom en mer eller mindre direkt översättning avs. 4

10.CISG art. 79(1) vari ordet "could" används. Rent språkligt är väl även "kunde"s. 4

11.ett svagare ord än "borde". Fäster man sig vid detta kunde man kanske t.o.m.s. 4

12.(forts...)s. 4

13.64s. 4

14.3,1 Inledning Här kan även nämnas att distinktionen mellan orden "kunde" och "borde" knappast kan sägas ha tillmätts någon betydelse i förarbetena till KöpL, där distinktion f.ö. inte ens konsekvent upprätthålls.19 0 Från rättspraxis kan även som jämförelse anknytas till t.ex. följande fall: HD 1991:65: En häst hade mot ersättning placerats i ett stall för skötsel och träning. Då hästen med stallägarens tillstånd hade framförts av två 16-åriga flickor hade den skadats med påföljd att den måste avlivas. Stallets ägare hade "inte visat att skadan berott på omständigheter som han inte hade kunnat undgå och vars följder han inte hade kunnat hindra". Stallets ägare ansågs därför ansvarig för den skada som hade uppkommit för hästens ägare till följd av hästens död.s. 5

15.— Den citerade formuleringen hade utformats av RR och omfattades av Både HovR och HD. Formuleringen följer närmast vägbefordringsavtalslagen (23.3.1975/345) 28 § 1 mom. och motsvarande bestämmelse i den s.k. CMRkonventionen. Denna ansvarskonstruktion ger upphov till liknande tolknings­ problem som kontrollansvaret. En vanlig tolkning är att ansvaret gäller obero­ ende av vårdslöshet.11 Den citerade formuleringen i HD 1991:65 motsvarar i stort även aktivitetsrekvisitet i KöpL 27 § 1 mom. och CISG art. 79(1). SisulaTulokas anför dock att de faktiska omständigheterna i fallet uppenbarligen var sådana att ett ansvarsåläggande även kunde ha motiverats med en klar anknyt­ ning till culpa.12 Inget i HD 1991:65 tyder på att man med den valda formule­ ringen skulle ha avsett något annat än ett ansvar baserat på vårdslöshet.s. 5

16.Jfr t.ex. HD 1984II182: A hade från en bilaffär fått en bil till sitt förfogande för provkörning. Under provkörningen hade bilen, som på A:s begäran fram­ fördes av B, kört av vägen och skadats. A ansågs ansvarig för den uppkomna skadan "då han inte hade visat att skadorna på bilen hade berott på omständig­ heter som han inte kunnat undvika och vars följder han inte kunnat förhindra". B som direkt orsakat skadan var ansvarig för den på grund av sitt eget vållande enligt 2 kap. 1 § 1 mom. skadeståndslagen. 9(...forts) hävda att kontrollansvarets skälighetsbedömningar i själva verket utgör upp­ mjukade och därför lindrigare culpabedömningar än eljest. — Det som t.ex. inte kunde förutses skulle eljest inte utgöra någon urskätsgrund om man kom fram till att det trots allt borde ha förutsetts. 10 Se Reg.prop. 1986:93 s. 71 f., NU 1984:5 s. 260 f. Jfr t.ex. Ramberg, Köplagskommentaren s. 351: "Det avgörande är vad han med hänsyn till de faktiska förhål­ landena bort räkna med ('skäligen kunde förväntas ha räknat med’)." 11 Se närmare om regleringen nedan kap. 3.2.2.1 vid not 49-68. 12 Sisula-Tulokas, DL 1991 s. 73. Routamo & Ståhlberg s. 137 f. anför fallet som ett exempel på att culpabedömningen bör ske enligt objektiva kriterier vid avtal om förvaring av lös egendom.s. 5

17.3,1 Inlednings. 6

18.—Inte heller detta fall torde avse något annat än ett ansvar för vållande.13s. 6

19.Jfr även från äldre rättspraxis t.ex. HD 1944II146 (ref. nedan kap. 3.3.2.3). Vad gäller betydelsen av skälighetsbedömningarna i kontrollansvaret bör man göra en grundläggande distinktion mellan interna och utifrån kom­ mande hinder. I det förra fallet är hindret ansvarsgrundande redan enligt kontrollrekvisitet, varför skälighetsbedömningarna inte aktualiseras.141 det senare fallet är åter det avgörande inte så mycket själva ordvalet som det syfte i vilket skälighetsbedömningarna från förslag 50 kvarstår. Dessa skulle tagna för sig i en isolerad bedömning mycket väl kunna ses som uttryck för (objektiviserade) culpabedömningar.151 praktiken kommer det emellertid ofta att bli fråga om en kumulativ verkan av de olika rekvisiten och en samlad bedömning av samtliga förutsättningar för ansvarsbefrielse.16 Härtill är det givet att skälighetsbedömningarnas förhållande till culpabedömningar av motsvarande situationer närmast måste ses mot bakgrund av culpabegreppet i KöpL. Av förarbetena till KöpL kan man härvid utläsa vissa (åtminsto­ ne av motivförfattarna avsedda) skillnader såväl då det gäller bevisbördan17 som i förhållande till ansvarskretsen.18 Skälighetsbedömningarna i kontrol­ lansvaret låter sig således inte generellt karaktäriseras som culpabedöm­ ningar av motsvarande situationer. Låt sedan vara att den faktiska skillna­ den i praktiken kan komma att bli antingen marginell eller obefintlig. 13 Se även t.ex. Routamo & Ståhlberg s. 138. 14 Se vidare nedan kap. 3.2.2.1 vid not 70-82, kap. 3.3.1. 15 Sålunda är detta uppfattningen hos t.ex. Saxén, Skadestånd s. 57. 16 Se t.ex. nedan kap. 3.2.1.1, kap. 3.2.2.1 vid not 80-82, samt kap. 4. 17 Bevisbördan beträffande säljarens culpaansvar för indirekta skador har intes. 6

20.fastslagits i KöpL; avsikten var att frågan om bevisbördan skall avgöras in casu.s. 6

21.Se Reg.prop. 1986:93 s. 76. Jfr att det allmänt har ansetts att presumtionsansva-s. 6

22.ret bör uppfattas som en kontraktsrättslig utgångspunkt. Se t.ex. Aurejärvi s.s. 6

23.144 ff., Taxell s. 286 ff. För svensk del anförs i Prop. 1988/89:76 att köparen hars. 6

24.att bevisa säljarens culpa, men att beviskravet kan tillåtas variera in casu. Se tills. 6

25.detta även Vuorijoki, JFT1999 s. 286 f. Man frågar sig dock om dylika avvikelsers. 6

26.från utgångspunkten om presumtionsansvar verkligen är motiverade. 18 I Reg.prop. 1986:93 s. 75 anförs att säljarens culpaansvar enligt 27 § 4 mom.s. 6

27.också omfattar vårdslöshet för "sådana självständiga medhjälpare som hans. 6

28.anlitar för att fullgöra avtalet" (jfr härmed även s. 88). Det ansågs dock intes. 6

29.ändamålsenligt att närmare precisera ansvarskretsen. Frågan om säljarens. 6

30.ansvarar för culpa hos t.ex. leverantörer eller tidigare säljled (jfr 27 § 2 mom.)s. 6

31.lämnades därför i motiven till avgörande enligt allmänna avtalsrättsliga princi­s. 6

32.per och i rättspraxis. Se närmare nedan kap. 3.4.4.s. 6

33.66s. 6

34.3.2 SkäHghetsbedömningamas. 7

Skälighetsbedömningarna

Oförutsebarhetsrekvisitet

Riktlinjer för bedömningen

1.I KöpL 27 § 1 mom. och CISG art. 79(1) upprätthålls den allmänna princi­ pen, att ett prestationshinder inte bör kunna medföra ansvarsbefrielse om den part som åberopar hindret förutsåg eller kunde förutse detta vid avtalsingåendet.19 Det kan naturligtvis även hända att ett prestationshinder kan förutses först efter avtalsingåendet, men före den avtalade tidpunkten för prestation. I så fall är visserligen oförutsebarhetsrekvisitet uppfyllt; avgörande enligt KöpL 27 § 1 mom. är vad säljaren "skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet" ("at the time of the conclusion of the contract" enligt CISG art. 79(1)). Men även i detta senare skede följer det av aktivitetsrekvisitet att säljaren är skyldig att inrätta sig efter den nya situationen.20 Det ställer sig dock svårt att i alla avseenden fastslå principens konkreta innebörd. De flesta hinder är väl av sådan art att de i princip kan förutses om man bara bemödar sig om att anstränga fantasin. I förhållande härtill ter sig principen närmast som en fiktion.21 Oförutsebarhetsrekvisitet medger dock en relativt fri prövning in casu. Skälighetsbedömningen är öppen och låter sig inte på förhand fixeras. Enligt den uppfattning som här förespråkas blir det ytterst alltid en fråga om vem av parterna — köparen eller säljaren — som objektivt sett skall anses stå närmare att bära risken av att en viss för avtalets fullgörande menlig händelse inträffar.22 Förutsebarhetsfrågan bör 19 Jfr även undantaget till det strikta ansvaret enligt de skandinaviska köplagarna 24 § ("omständigheter som ej bort av säljaren vid köpets avslutande tagas i beräkning"). Se vidare om stadgandet och om dess innebörd nedan kap. 4.1. och kap. 4.2. Jfr även t.ex. KöpL 57 § 1 mom. och skuldebrevslagen 7 § 2 mom. 20 Se Reg.prop. 1986:93 s. 72. Jfr t.ex. Routamo & Ramberg s. 218. Jfr även Secretari­ at's Commentary s. 170. Se även vidare härom nedan kap. 3.2.2. 21 Jfr kritiken mot oförutsebarhetskravet hos Godenhielm, Säljarens bundenhet s. 235 ff. med vidare hänvisningar. 22 Jfr även t.ex. Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn 23, Lookofsky s. 87 ff. Ett alternativt synsätt är att tillgripa en garantifiktion, d.v.s. att förbehållslösas. 7

2.(forts...)s. 7

3.67s. 7

4.3,2 Skälighetsbedömningarna m.a.o. inte tas för bokstavligt utan endast ses som ett uttryck härför. I vart fall ligger detta i linje med att kontrollansvaret även i övrigt kan karaktärise­ ras som en objektiv riskfördelningsregel.2 232 Fråga blir om en samlad bedöm­ ning av helhetssituationen in concreto där en mängd omständigheter kan beaktas: säljarens liksom köparens egenskap av fackman eller näringsidka­ re,24 den aktuella verksamheten och varuslaget samt tidpunkten för presta­ tion,25 det allmänna politiska läget26 etc. I sista hand blir oförutsebarhetsrekvisitet alltid beroende av inställningen i praxis och i praktiken kan det ofta vara på denna punkt som bevisbördan blir säljaren övermäktig.27s. 8

Oförutsebarhetsfallen

1.Oförutsebarhetsrekvisitet innebär framförallt att hindret bör vara ovanligt såtillvida att man inte skäligen kan förvänta sig att säljaren vid normal riskkalkylering tar hänsyn till möjligheten av ifrågavarande hinder.281 motiven 22(...forts)s. 8

2.prestationslöften får anses vara garanterade om de ingåtts trots förutsebaras. 8

3.prestationshinder. Se härom och för kritik häremot t.ex Lundstedt, SvJT 1921 s.s. 8

4.325 ff. Den andra ytterligheten är att underlåtelsen att i dylika fall uppställas. 8

5.förbehåll knyts till culpa. Se t.ex. Lundstedt, SvJT 1921 s. 341 och SvJT 1924 s.s. 8

6.266 ff. I förhållande till tidigare rätt förespråkade t.ex. Godenhielm, Säljarenss. 8

7.bundenhet s. 241 att det avgörande skulle vara att förhindra att avtalsgäldenä-s. 8

8.ren åläggs bördor som går utöver hans objektiva förutsättningar. Samtidigts. 8

9.erkäns att det är förenat med stora svårigheter att närmare bestämma innehållets. 8

10.härav. Godenhielm tycks dock närmast ha åsyftat en objektiv riskfördelning (ses. 8

11.även nedan kap. 3.2.1.2 vid not 39). I förhållande till kontrollansvaret hars. 8

12.bedömningen av avtalsgäldenärens "objektiva förutsättningar" vidareutvecklatss. 8

13.från rättsekonomisk synpunkt av Runesson s. 260, 261 ff. 23 Se även exempelvis Nicholas, Impracticability and Impossibility s. 7, Taxell,s. 8

14.Köplagen s. 104, Håstad s. 51. 24 Jfr t.ex. Hellner, Kontraktsrätt s. 181, Routamo, Kaupan lait I s. 87, Wilhelmsson,s. 8

15.Social civilrätt s. 63 f., Schmitthoff s. 148. 25 Se även t.ex. Runesson s. 259 f. med hänvisning till Prop. 1988/89:76 s. 112 samts. 8

16.Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn 23. Jfr även t.ex. NJA 1970 s. 478s. 8

17.(ref. nedan kap. 4.2.1.2), UfR 1928 s. 796 (ref. nedan kap. 4.3.3.3.3 vid punkt 3). 26 Se t.ex. nedan kap. 3.2.1.2 om t.ex. HD 1947II142, NJA 1918 s. 33, Rt 1922 s. 526s. 8

18.och UfR 1951 s. 995 m.fl. där refererade rättsfall. 27 Detta betonas även särskilt i Secretariat's Commentary s. 169 f. 28 Se Reg.prop. 1986:93 s. 72. Jfr härmed även t.ex. Sevön m.fl. s. 80 (jfr Wilhelms­s. 8

19.son m.fl. s. 66), Hellner & Ramberg s. 156, Bergem & Rognlien s. 156, Bianca &s. 8

20.(forts...)s. 8

21.68s. 8

22.3,2 Skälighetsbedömningarna nämns nämns som enda exempel de fall att möjligheterna att fullgöra köpet är beroende av väderleksförhållandena. Otjänlig väderlek kan då inte räk­ nas som en relevant ursäktsgrund, medan helt exceptionella väderleksför­ hållanden kan vara sådana som säljaren inte behöver räkna med.2 298 Även i tidigare nordisk rättspraxis har man allmänt ställt sig restriktivt till att med­ ge ansvarsbefrielse vid av väderleken förorsakade prestationshinder:30 HD 1950 II 77: Leveransavtal avseende virke hade ingåtts med förbehåll för force majeure. Transporthinder till följd av otjänlig väderlek våren och hösten 1948 medförde inte ansvarsbefrielse vid delvis utebliven leverans. Jfr t.ex. HD 1929 II 667 (omintetgjord virkestransport).s. 31

23.Se dock även t.ex. HD 1933 II 273 där det likaså var fråga om virkesleverans. Till följd av otjänlig väderlek (snöbrist och milt väder) hade stockarna inte kunnat framforslas. Säljaren medgavs ansvarsbefrielse. — Taxell menar att ansvarsbefrielse inte skulle ha varit möjligt med nuvarande tekniska hjälpme­ del.31 Avgörandet tyder kanske närmast på en culpabedömning.s. 31

24.I t.ex. Rt 1910 s. 928 hade väderleksförhållandena blivit så ogynsamma att säljaren inte kunde forsla fram ett timmerparti. Förhållandena ansågs dock inte ha varit så abnorma att ansvarsbefrielse kunde medges enligt 24 § i den gamla norska köplagen. Jfr t.ex. Rt 1931 s. 897.s. 31

25.Rt 1914 s. 869: Säljaren undgick inte ansvar för delvis utebliven leverans av torkad fisk med åberopande av att vädret hade varit så dåligt att fisken inte torkat. Jfr t.ex. Rt 1953 s. 523.s. 31

26.I t.ex. NJA 1970 s. 478 medförde inte en exceptionellt lång och häftig regn­ tid ansvarsbefrielse, då det inte förelegat fullständig omöjlighet att leverera i avtalet avsedda varor.s. 31

27.UfR 1961 s. 316 (SoHa): Force majeure ansågs inte föreligga när väderleks­ förhållandena omöjliggjorde fiske i Barentshav.s. 31

28.I UfR 1928 s. 796 (0L) var det fråga om köp av spannmål från säljarens egen skörd. Hösten slog fel. Köparen tillerkändes ersättning. Det är likväl givet att man redan här ställs inför svåra avvägningsfrågor. 28(...forts) Bonell (eds) s. 581. 29 Se Reg.prop. 1986:93 s. 72 (jfr s. 27). Jfr även t.ex. Routamo & Ramberg s. 218, Ramberg, Köplagskommentaren s. 351 f., Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 286. 30 Men jämför även om utomkontraktuellt strikt ansvar och kraftig nederbörd som ansvarsbefriande "övermäktig händelse" t.ex. HD 1963 II 88 och HD 1980 II 20 (jfr även HD 1981II2). Se närmare härom Sandvik s. 65 ff. som ifrågasätter om dessa fall egentligen innebär något annat än blott ansvarsfritagande på grund av frånvaro av vållande. 31 Taxell s. 123.s. 31

29.3,2 Skälighetsbedömningarna När kan den otjänliga väderleken anses ha antagit sådana proportioner att den kan karaktäriseras som så exceptionell att ansvarsbefrielse kan medges? Av ett flertal avgöranden om tidigare rätt framgår t.ex. klart att den egentli­ ga grunden för att utesluta ansvarsbefrielse var den tidigare s.k. objektiva omöjlighetsläran och inte väderleksförhållandena i sig. Typexemplet är NJAs. 32

s. 478 (ref. närmare nedan kap. 4.2.1.2). Det är därför delvis svårt att se

1.hur långt de i tidigare praxis uttryckta bedömningslinjerna låter sig överfö­ ras till kontrollansvaret. Klart är hur som helst att väderleksförhållandena — även om de är så extrema att de faller utanför förutsebarheten — också förutsätter en prövning enligt aktivitetsrekvisitet32 (nedan kap. 3.2.2).s. 32

2.Jfr även om CISG art. 79 bedömningen i UNILEX d. 04.07.1997 (Tyskland, OLGs. 32

3.Hamburg). I detta fall hade en fransk säljare åtagit sig leverans av tomatkon­s. 32

4.centrat till en tysk köpare. Säljaren undgick inte ansvar för delvis uteblivens. 32

5.leverans med åberopande av att tomatpriset stigit kraftigt (med FF 24,10 per 4,5s. 32

6.nettokilo) då skörden i Frankrike slagit fel "due to cas de force majeure in fronts. 32

7.of the heavy rains stil continuing" (säljarens formulering i ett meddelande tills. 32

8.köparen om inställd leverans). Rätten betonade att hela tomatskörden inte gåtts. 32

9.förlorad och att säljaren hade haft leveransmöjligheter oaktat att leveransens. 32

10.blev avsevärt dyrare än tänkt. Den minskade skörden och den därav föranled­s. 32

11.da stegringen av marknadspriset på tomat ansågs utgöra sådana hinder soms. 32

12.säljaren skäligen kunde ha övervunnit. Avgörande betydelse i fråga om förutsebarhetsbedömningen måste man här framförallt tillmäta verksamhetens och varans art. Man kan utgå från att väderleksrisken är känd för t.ex. jordbrukare o.dyl. vars verksamheter i av­ görande och omedelbar grad är avhängiga av väderleken, varför säljaren normalt inte bör undgå ansvar med mindre än att han har gjort förbehåll i avtalet.33 En för säljaren mildare men fortsättningsvis sträng bedömning kan dock tänkas t.ex. vid verksamhet där väderleksförhållandena endast ingår som en medelbar faktor.341 övrigt måste man i allt väsentligt ty sig till en helhetsbedömning in casu i syfte att uppnå en ändamålsenlig och rimlig 32 Se härom även Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 286 f. särskilt not 51, som föresprå­s. 32

13.kar en för säljaren lindrig bedömning vid köp avseende säljarens egen skörds. 32

14.eller produktion. Jfr härmed även t.ex. Farnsworth, Contracts s. 676. 33 Jfr även t.ex. NJA 1916 s. 256 och UfR 1928 s. 796, som båda refereras närmares. 32

15.nedan kap. 4.3.3.3.3 vid punkt (2). 34 Se t.ex. NJA 1970 s. 478. Då ett hinder inte ansågs föreligga, aktualiserades för-s. 32

16.utsebarhetsfrågan inte i det ovan anförda tyska rättsfallet om CISG art. 79.s. 32

17.70s. 32

18.3,2 Skälighetsbedömningarna riskfördelning mellan parterna. Att i övrigt uttömmande ange vilka händelser som kan betraktas som så ovanliga att de kan åberopas med ansvarsbefriande verkan är naturligtvis vare sig möjligt eller ändamålsenligt. På ett mera allmänt plan bör man dock kunna fastslå att samtliga händelser av karaktären vis major är sådana som säljaren normalt inte skäligen behöver räkna med. Men ansvarsbefrielse kommer även att vara möjligt utöver den begränsade skara av händelser som av tradition i tidigare rätt har godtagits som force majeure, dock utan att man når så långt som ett presumtionsansvar. Den närmare innebörden härav kommer att utvecklas närmare nedan i kapitel 4.1 praktiken kan det inte sällan komma att bli fråga om en samverkan mellan oförutsebarhetsrekvisitet och säljarens skäliga möjligheter att undvika utifrån kommande hin­ der.35 Man gör en samlad bedömning av helhetssituationen in concreto, var­ vid man vid en viss punkt utdömer hindret som oförutsebart om det har antagit sådana proportioner att det inträffat trots att säljaren har vidtagit alla skäliga åtgärder för att förhindra det inträffade. Hindret är i denna mening ovanligt och avlägset. Av oförutsebarhetsrekvisitet följer vidare att hindret även bör inträffa oväntat för att möjliggöra ansvarsbefrielse.36 Fråga kan exempelvis vara om en varslad strejk eller en av omständigheterna i övrigt förutsebar arbetskonflikt,37 eller väntade import- eller exportrestriktioner. Hindret kan då inte 35 Jfr reg.prop. 1986:93 s. 72. Se vidare om denna samverkan nedan kap. 3.2.2.1, speciellt vid not 80-82. Taxell, Köplagen s. 105 betonar dock att säljarens möjlig­ heter att undvika hindret endast aktualiseras om oförutsebarhetsrekvisitet är uppfyllt. I övriga fall är förutsebarhetssynpunkterna i sig en tillräcklig betingel­ se för ansvar. Som redan ovan (kap. 3.1) betonats är det emellertid i praktiken — och i synnerhet beträffande skälighetsbedömningarna — ofta omöjligt att flytta bedömningen från rekvisit till rekvisit. Det blir snarare fråga om en sam­ lad bedömning. Jfr även t.ex. Hellner & Ramberg s. 153. 36 Se Reg.prop. 1986:93 s. 71 f. Jfr vidare även t.ex. Sevön m.fl. s. 81 (jfr Wilhelms­ son m.fl. s. 66 f.), Taxell s. 302 f., idem, Skadestånd s. 83, Hellner & Ramberg s. 152, Hellner, TfR 1991 s. 159 ff., Rodhe s. 357, Bergem & Rognlien s. 155 f., Mestad s. 322 f. Jfr även om CISG art 79 t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 581. 37 Jfr t.ex. HD 1984 II 156 (ref. nedan kap. 3.3.2.1.) om varslad strejk. Inte enbart strejkvarsel utan också arbetsmarknadspolitisk instabilitet i övrigt kan utesluta ansvarsbefrielse. Bl.a. Taxell, Skadestånd s. 83 menar att ansvarsbefrielse kan "omöjliggöras t.ex. av att arbetskonflikter kunnat emotses i ett spänt förhandlingsläge mellan arbetsmarknadsparter". I NJA 1912 s. 204 kunde dock en strejks. 33

19.(forts...)s. 33

20.71s. 33

21.3,2 Skälighetsbedömningarna åberopas med ansvarsbefriande verkan. Även nu har man att göra med en objektiv riskfördelningsprincip, låt vara att skillnaden mellan culpa in contrahendo här ofta kan bli marginell eller obefintlig.33 87 I förhållande till tolkningen av CISG art. 79(1) kan hänvisas till bl.a. följande fall:s. 34

22.UNILEX d. 02.10.1998 (Holland, Rechtbank's-Hertogenbosch). En tysk säljares. 34

23.och en köpare i Singapore hade ingått flera avtal om leveranser av mjölkpulver.s. 34

24.Myndigheterna i Singapore hade förbjudit import av utländska livsmedels. 34

25.innehållande radioaktivitet. Parterna avtalade att mjölkpulvret skulle innehållas. 34

26.mindre än en viss mängd radioaktivitet, vilket förmodades fylla de krav soms. 34

27.importförbudet ställde på utländska livsmedel. Efter avtalsingåendet hades. 34

28.säljaren svårt att finna mjölkpulver av den avtalade kvaliteten och leveransernas. 34

29.uteblev. Säljarens påstående att importförbudet utgjorde ett hinder för presta­s. 34

30.tion enligt CISG art. 79(1) godtogs inte. Avgörandet lades vid att säljaren "wass. 34

31.well aware of such regulations before conclusion of the contract and therefores. 34

32.took the risk of not being able to supply conforming goods".s. 34

33.I UNILEX d. 24.04.1996 (Bulgarien, Arbitral Award, Bulgarian Chamber ofs. 34

34.Commerce and Industry) var det fråga om ett avtal om leverans av koi. En dels. 34

35.av det levererade kolet var inte av avtalad kvalitet. Säljaren vägrade omleve­s. 34

36.rans med åberopande av ett exportförbud och en därefter utbruten gruvstrejk.s. 34

37.Rätten fann att förbudet mot export av kol utgjorde ett hinder utanför säljarenss. 34

38.kontroll enligt CISG art. 79(1), men säljaren undgick inte ansvar då hindrets. 34

39.hade varit förutsebart eftersom importförbudet var i kraft redan då avtalets. 34

40.slöts. Säljaren kunde inte heller ursäkta sig med hänvisning till den senares. 34

41.gruvstrejken såsom force majeure, eftersom han redan innan gjort sig skyldigs. 34

42.till ett ansvarsgrundande avtalsbrott.s. 34

43.I UNILEX d. 00.00.1992 (Frankrike, ICC Court of Arbitration, Paris) ansågss. 34

44.att inställning av utländska betalningar, som hade införts av den bulgariskas. 34

45.regeringen, inte utgjorde sådan force majeure som fritog köparen från ansvars. 34

46.enligt CISG art. 79(1) då han till följd härav inte hade kunnat öppna remburs.s. 34

47.Betalningsinställelsen hade kunngjorts redan innan avtalsingåendet. Köparens. 34

48.kunde därför skäligen ha förutsett svårigheterna att öppna remburs. De i tidigare rättspraxis ständigt återkommande fallen tycks ha utgjorts av avtal ingångna omedelbart innan krigsutbrott eller innan en upptrappning av krigsföringen. Bland en mäng nordiska avgöranden härom kan hänvisas 37(...forts)s. 34

49.åberopas trots att bägge parter kände till prestationshindret. Fallet gällde docks. 34

50.närmast tolkningen av en force majeure-klausul om förlängd leveranstid vids. 34

51.arbetskonflikt. 38 Se dock strax nedan om t.ex. HD 1947 II142.s. 34

52.72s. 34

53.3,2 SkäHghetsbfödömmngama till exempelvis följande fall: HD 1947II142: Då säljaren under pågående världskrig vid äventyr av avtalsvite förbundit sig att via en tysk leverantör leverera metallprodukter, utdömdes vid utebliven leverans det i avtalet överenskomna avtalsvitet. De lägre instan­ serna ansåg force majeure föreligga och ogillade köparens yrkande på avtalsvite. Minoriteten i HD (två JR) var inne på samma linje. Minoriteten anförde bl.a. att leveransen blivit omöjlig för säljaren p.g.a. det mellan Finland och Tyskland hösten år 1944 utbrutna kriget, som medförde att varutrafiken mellan länderna upphörde. Vidare betonade minoriteten i HD att ett sådant hinder inte kunde förutses vid köpslutet i maj samma år.s. 40

54.— Godenhielm använder detta avgörande för att illustrera att det avgöran­ de i praktiken blir en objektiv riskfördelningsprincip. Han anför att i detta fall HD:s avgörande direkt synes "basera sig på riskfördelningssynpunkter, varvid den omständigheten, att säljaren vid äventyr av avtalsvite förbundit sig till den ifrågavarande prestationen tydligen varit av avgörande betydelse".39 Taxell är möjligen inne på samma tankegångar då han frågar sig om sannolikheten för krigstillstånd i detta fall var så stor att gäldenären bort räkna därmed.40s. 40

55.Jfr dock t.ex. HD 1950 II 304 som gällde ett år 1941 ingånget köp av en stadstomt, som köparen åtagit sig att bebygga inom sex år vid äventyr av avtalsvite. Ar 1942 infördes p.g.a. krigstillståndet förbud mot nybyggen såframt inte myndighetstillstånd utverkades. Köparen sökte men erhöll inte byggnads­ tillstånd, och skulle inte heller under återstoden av de sex åren ha kunnat erhålla sådant tillstånd. Force majeure ansågs föreligga, varför avtalsvite inte utdömdes.s. 40

56.I NJA 1918 s. 33 var det fråga om ett leveransavtal ingånget omedelbart före utbrottet av det första världskriget. SvHD anförde att det av tidpunkten för köpet och övriga omständigheter framgick att kriget hörde till sådana omstän­ digheter som säljaren vid avtalsingåendet bort taga i beräkning.s. 40

57.På samma linje t.ex. NJA 1920 s. 83 som gällde ett den 7 april 1916 ingånget avtal om leverans av sulfat. En proposition om den s.k. krigshandelslagen hade framlagts i mars 1916, och lagen antogs den 17 april samma år. Till följd av att säljaren enligt krigshandelslagen var förhindrad att avge en erfordrad garanti för konossement, drabbades köparen av extra omlastnings- och vårdkostnader. Säljaren ålades att ersätta köparen de extra kostnaderna eftersom han borde ha räknat med hindret.s. 40

58.I NJA 1919 s. 166 ålades säljaren ansvar då leveransen omöjliggjorts av ett exportförbud som utfärdats av engelska myndigheter efter avtalsslutet. Avgö­ rande för bedömningen var att det redan vid avtalsslutet var nödvändigt att införskaffa exporttillstånd. — Runesson anför fallet som ett illustrativt exempel 39 Godenhielm, Säljarens bundenhet s. 243 f. 40 Taxell s. 323.s. 40

59.3,2s. 43

60.på att "säljaren står risken om hans prestation beror på att myndighetstillstånds. 43

61.erhålls".41s. 43

62.Rt 1922 s. 526 gällde ett leveransavtal som ingåtts i december 1916. Varans. 43

63.befann sig vid tidpunkten för köpet i England för att därifrån levereras tills. 43

64.Norge i februari 1917. Säljaren undgick inte ansvar för utebliven leverans meds. 43

65.åberopande av att Tyskland hade infört blockad på Nordsjön och trappat upps. 43

66.u-båtskriget. Säljaren borde med tanke på krigets utveckling under två och etts. 43

67.halvt år ha varit beredd på att ytterligare restriktioner kunde iståndsättas fråns. 43

68.tysk sida. Jfr t.ex. Rt 1922 s. 31.s. 43

69.UfR 1951 s. 995 (DaHD) kan ses som ett tydligt exempel på att man ävens. 43

70.från dansk sida har sett strängt på säljarens ansvar. Fråga var om köp av etts. 43

71.parti indisk peppar. Till följd av uppror och exportrestriktioner blev säljarenss. 43

72.indiska leverantör förhindrad att avskeppa pepparn. Säljaren undgick intes. 43

73.ansvar då hindret var av osäker karaktär och så starkt präglat av säljarenss. 43

74.individuella uppfyllningsansträngningar. Vidare betonades att säljaren kundes. 43

75.ha öppnat remburs i Indien tidigare, varpå avskeppningen berodde. —Jfr akti-s. 43

76.vitetsrekvisitet i kontrollansvaret. Det är emellertid inte helt klart vad som avses med att hindret bör inträffa oväntat. Frånskär redan det faktum att säljaren har förutsett den relevanta tilldragelsen honom från möjligheterna till ansvarsbefrielse? Eller bör man ytterligare förutsätta att säljaren också borde ha insett händelsens inverkan på hans uppfyllelseförmåga? Författarna av motiven till KöpL har möjligen stannat för den senare och lindrigare konstruktionen, då det i motiven framförs att avgörandet skall fästas vid den "sannolika varaktigheten" av hindret.42 Säljaren skulle då kunna undgå ansvar för den tid ett i och för sig påräkneligt hinder varar utöver vad som skäligen (sannolikt) kunnat förut­ ses. Man måste likväl förhålla sig restriktivt i detta avseende. Säljaren bör i dessa fall snarare anses ha påtagit sig en ökad risk om han i förbehållslös förlitan har ingått ett avtal.43 Att hindret blivit långvarigare än vad han tänkt sig kan knappast — annat än möjligen i helt exceptionella situationer — till­ mätas någon avgörande relevanss. 43

77.Till en av de mera kontroversiella frågorna hör vidare ursprungliga hinder, d.v.s. ett absolut hinder som förelåg redan vid köpslutet. Typfallet är att avtalsobjektet säljaren ovetande inte existerar. Inställningen härtill varierar 41 Runesson s. 265. 42 Se Reg.prop. 1986:93 s. 72. Jfr till detta även t.ex. Sevön m.fl. s. 81, Wilhelmssons. 43

78.m.fl. s. 67. 43 Jfr även t.ex. Routamo & Ramberg s. 217 f.s. 43

79.3,2 Skälighetsbedömningarna på såväl det nordiska som det utomnordiska planet. Ytterligheterna är att antingen åvälva säljaren rent strikt ansvar,44 eller att — som i t.ex. fransk rätt — behandla frågan som ett sådant nullitetsspörsmål som medför att skade­ stånd inte aktualiseras.45 Den medlande ståndpunkten är att grunda avgö­ randet på culpa in contrahendo.46 Närmast sanningen kommer man väl om man som Hellner betonar, att diskrepansen mellan ett strikt ansvar och ett culpaansvar blir försvinnande liten "om man ställer stora anspråk på om­ sorg av den som underlåter att hålla sig underrättad om existerande om­ ständigheter vid avtalets ingående".47s. 44

Aktivitetsrekvisitet

Att undvika hindret eller dess följder

1.Säljaren måste för att undgå skadeståndsansvar även visa att han inte skäli­ gen kunde ha undvikit hindret eller dess följder. Härmed avses säljarens möjligheter att på förhand vidtaga skäliga åtgärder i syfte att förhindra ett 44 Detta är bl.a. uppfattningen i angloamerikansk rätt och hävdas från detta håll gälla även i förhållande till CISG art. 79. Se vidare nedan kap. 4.3.2.1 not 181.1 nordisk rätt var bl.a. Almén s. 294, 611 tidigt inne på samma tankegångar genom en för ändamålet alltid användbar garantifiktion. Se även för kritik mot dylika s.k. Alméngarantier t.ex. Aaltonen II s. 179. 45 Code Civil art. 1601. Från franskt håll menar Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 577 f. att denna princip även kan slå igenom i förhållande till CISG art. 79, eftersom CISG enligt art. 4(a) inte är "concerned with the validity of the con­ tract" (se även ovan kap. 2.3.2). Se för befogad kritik t.ex. Stoll i Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn. 21. Den franska tolkningen får inte heller stöd i Secretariat's Commentary s. 169 (cit. nedan not 47). 46 Se t.ex. Taxell s. 119, 323, Ussing s. 75 f., Vinding Kruse s. 90 f., Bergem & Rognlien s. 329. Jfr exempelvis Huber, RabelsZ 1979 s. 496 om den tyska tolk­ ningen av CISG art. 79. 47 Hellner, TfR 1991 s. 160 f. Jfr härmed SOU 1976:66 s. 244, 250 och NJA 1934 s. 209. Se även om CISG art 79(1) den liknande ståndpunkten i t.ex. Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn. 20.1 Secretariat's Commentary s. 169 anförs om varans ursprungliga förstörelse, att "the seller would not be exempted from liability under this article if he reasonably could have been expected to take the destruction of the goods into account at the time of the contract. Therefore, in order to be exempt from liability, the seller must not have known of their prior destruction and must have been reasonable in not expecting their destruction".s. 44

2.7Ss. 44

3.3,2 Skälighetsbedömningarna avtalsbrott.48s. 45

4.Av intresse i detta sammanhang är att en liknande reglering sedan tidiga­ re återfinns t.ex. i förhållande tillf raktförarens ansvarighet enligt VbL (Lag om vägbefordringsavtal 23.3.1979/345). VbL bygger på den s.k. CMR-konventionen.49 Regleringen utgår från ett till synes objektivt ansvar enligt VbL 27 § och CMR art. 17(1) för skada förorsakad av att gods går förlorat, minskas eller skadas, eller av dröjsmål med godsets utelämnande. I VbL 28 § 1 mom. respektive CMR art. 17(2) anges dock vissa befrielsegrunder. Fraktföraren kan undgå ansvar bl.a. om han visar att skadan orsakats av "förhållanden som fraktföraren ej kunnat undvika och vars följder han ej kunnat förebyg­ ga".50 I motiven till VbL framförs härom följande:s. 45

5."I utländsk rättspraxis rörande CMR-konventionen har man vid tillämpningens. 45

6.av ifrågavarande bestämmelse stundom hänvisat till den omsorg fraktförarens. 45

7.skall iakttaga för att undvika skadan. Kraven på omsorg har emellertid ställtss. 45

8.förhållandevis högt i dessa fall. Fraktföraren har inte ansetts ansvarig om hans. 45

9.visat, att skadan har orsakats av en bestämd händelse som han inte kunnats. 45

10.undvika ens med iakttagande av särskild omsorg".51 Sisula-Tulokas väljer att tala om "CMR:s stegrade vårdslöshetskategori".52 Andra alternativ i litteraturen när det gäller att karaktärisera detta ansvar synes ha varit strikt ansvar med undantag för force majeure,53 presumtionsansvar,54 eller en mellanform mellan dessa två ansvarskonstruktioner.551 48 Jfr även t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 581. 49 Convention relative au contract de transport internationale de marchandisess. 45

11.par route. Konventionen har antagits inom ramen för ECE den 19 maj 1956. 50 Litteraturen härom är omfattande. Se närmare om ansvarsregleringen enligts. 45

12.VbL och CMR och om den citerade skrivningen t.ex. Bull s. 62 ff., särskilt s. 71s. 45

13.ff., Clarke s. 213 ff., särskilt s. 214 ff., Haak s. 119 ff., särskilt s. 121 ff., Hill &s. 45

14.Messent s. 72 ff., särskilt s. 76 ff., Hoppu s. 108 ff., Ragnarsen s. 140 ff., 155 ff.,s. 45

15.Sisula-Tulokas, Transporträtten s. 108 f., idem, Kuljetusoikeus s. 155 ff., Thumes. 45

16.(Hrsg.) s. 329 ff., 344 ff., särskilt s. 348 ff., Waldersten s. 115 ff. 51 Reg.prop. 1978:107 s. 20. 52 Sisula-Tulokas, Vägtransport s. 48 med hänvisning till HD-fallet 1984II91 (ref.s. 45

17.strax nedan). Men se även Sisula-Tulokas kategorisering nedan not 53. 53 Se t.ex. Falkanger s. 679, Mestad s. 95, Sisula-Tulokas, Transporträtten s. 108,s. 45

18.idem, Kuljetusoikeus s. 156, Waldersten s. 120. 54 Se t.ex. Hellner, Kontraktsrätt s. 152, Grönfors, Transporträtten s. 73. 55 Se t.ex. Clarke s. 216 som talar om "a level of duty which is less than absolutelys. 45

19.strict but greater than that of an ordinary duty of reasonable care". Jfr härmeds. 45

20.(forts...)s. 45

21.76s. 45

22.3,2 Skälighetsbedömningarna t.ex. Thumes stora tyska kommentarverk till CMR anförs med rätta att an­ svarsgrunden är omstridd. Dock skulle "die überwiegende Rechtsprechung und Lehre bezeichnet die CMR-Frachtführerhaftung als Gefährdrungshaftung". Fråga skulle vara om ett "autonomt" ansvar som bygger på objektiva förutsättningar, och som som varken låter sig beskrivas som strikt ansvar med undantag för force majeure eller som ett skärpt aktsamhetsansvar.5 565 Diskussionen i anslutning till kontrollansvaret57 upprepas sålunda här. Det kan ytterligare nämnas att en motsvarighet till ovan avsedda skrivning i VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2) även återfinns i exempelvis JärnvTranspL (Järnvägstransportlag 15.12.2000/1119) 13 § 2 mom. 4 punkten. Denna lag är baserad på den s.k. COTIF-konventionen.581 motiven till JärnvTranspL framgår att 13 § 2 mom. 4 punkten inte avser ett regelrätt presumtionsansvar, men "befrielsegrunden begränsar sig dock inte enbart till sådana omständigheter med karaktär av övermäktigt hinder".59 Detta kan relateras till att en identisk bestämmelse i den tidigare konventionsbaserade F om befordran på järnväg (5.9.1975/714) 58 § i motiven sades bygga på strikt ansvar med undantag för force majeure.60 Också en motsvarande ansvarsformulering i den konventions­ baserade lufttransporträtten har givit upphov till tolkningsdivergenser.61 En tämligen riklig rättspraxis har även utbildats i anslutning till VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2). De i rättspraxis ständigt återkommande fallen synes ha utgjorts av stölder av fraktgods under transport, samt olika slag av trafikolyckor. I fråga om stölder kan hänvisas till t.ex. följande fall: HD 1984 II 91: En långtradare hade sommaren år 1977 lämnats med dörrarna till förarhytten låsta men utan bevakning under ca 40 minuter på en gata i Milano i Italien, medan chauffören höll en matpaus. Bilen var inte försedd med 55(...forts) t.ex. Taxell, Skadestånd s. 92 f., 99, Bogdan s. 54, Ramberg, Scan. Stud. 1973 s. 224 f., Helm s. 88, Saxén, Skadestånd s. 23 f., 57. 56 Thume (Hrsg.) s. 348 ff., särskilt s. 353 f. Också t.ex. Haak s. 121 ff., särskilt s. 127 är möjligen inne på samma linje då han väljer att helt enkelt karaktärisera ansvaret som ett objektivt riskansvar. Haak betonar även att tolkningsdivergenserna till övervägande del rör sig om mera verbala än faktiska skillnader. 57 Se ovan kap. kap. 2.2.2, särskilt vid not 29-32, kap. 2.3.1, särskilt vid not 34-39. 58 Convention relative aux transports internationaux ferroviaires, 9.5.1980. 59 Se Reg.prop. 2000:81 s. 21. 60 Se Reg.prop. 1978:107 s. 20. Jfr till detta även t.ex. Sevön, JFT 1967 s. 377 ff. med rikliga hänvisningar. 61 Se t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmålsskador s. 175 ff. med rikliga hänvisningar.s. 46

23.77s. 46

24.3.2 Skälighetsbedömningarnas. 47

25.stöldskyddsanordningar. Under sagda tid hade bilen med sin last blivit stulen.s. 47

26.Fraktgodsets försvinnande ansågs inte ha föranletts av sådana förhållandens. 47

27.som fraktföraren inte skulle ha kunnat undvika och vars följder han inte skulles. 47

28.ha kunnat förebygga. Fraktföraren var sålunda enligt art. 17(1) i CMR-konven-s. 47

29.tionen ansvarig för fraktgodsets försvinnande.s. 47

30.— Ide lägre instanserna fritogs däremot fraktföraren från ansvar. Där sågs. 47

31.man uppenbarligen ansvaret som ett normalt presumtionsansvar. HD uttalades. 47

32.dock att ansvarsregleringen innebär ett skärpt krav på omsorg i fråga oms. 47

33.transporter, och att detta krav ytterligare skärps i det enskilda fallet av vetska­s. 47

34.pen om att transporter på ett visst trafikområde är förenade med exceptionellas. 47

35.riskfaktorer. Nämnas bör att området mellan Alperna, Milano och Verona ärs. 47

36.känt som en "Bermuda-triangel för lastbilar".62s. 47

37.ND 1982 s. 186 (Frostating lagmannsrett): Medan chauffören under ca 10-15s. 47

38.minuter befann sig på ett speditionskontor i Milano stals fraktgodset. Långtra­s. 47

39.daren var inte försedd med stöldskyddsanordningar, vilka rätten menade atts. 47

40.skulle ha omöjliggjort stölden. Fraktföraren hölls ansvarig eftersom bevisbör­s. 47

41.dan enligt det stränga ansvaret i den norska vägbefordringslagen 28 § intes. 47

42.uppfylldes. Rätten anförde att det med tanke på ansvarsfrågan inte var nödvän­s. 47

43.digt att avgöra om ansvaret grundade sig på force majeure eller exculpation.s. 47

44.ND 1997 s. 167 (DaHD): Fraktföraren hade övernattat på en obevakads. 47

45.servicestation och då förlorat last och bil genom rånöverfall. DaHD betonades. 47

46.att fraktföraren hade haft alternativa övernattningsmöjligheter och att det ”mås. 47

47.anses for velkendt i vognmandsbranchen... at der... er etableret saerligt indret-s. 47

48.tede rastepladser ... med vagtmandskap mv". Jfr t.ex. ND 1995 s. 166 (SoHa).s. 47

49.Jfr f.ö. ND 1995 s. 142 (SoHa), där gods hade försvunnit "ved en mellem-s. 47

50.handlers retsstridige adfaerd". Jfr även t.ex. ND 2000 s. 179 (Kouvola HovR).s. 47

51.I ND 1998 s. 226 (NoHD) fritogs dock fraktföraren från ansvar då långtra­s. 47

52.dare med last rånades på en parkeringsplats utanför Rom i Italien. Forstvote-s. 47

53.rende konstaterade att 28 § 1 mom. är ett undantag som bygger på forces. 47

54.majeure-synpunkter. Det skall därför mycket till för att fraktföraren skall undgås. 47

55.ansvar, men bedömningen bör å andra sidan inte vara så sträng att möjligheter­s. 47

56.na till ansvarsbefrielse blir teoretiska. Parkeringsplatsen i fråga hade strikt tagets. 47

57.inte uppfyllt de krav på bevakning och belysning o.dyl. säkerhetsarrangemangs. 47

58.som kan uppställas för ansvarsfrihet. I det aktuella fallet hade emellertids. 47

59.chauffören på anmodan av en speditionsfirma uppmanats ringa en person is. 47

60.Napoli som då ville ordna så att kunden mötte långtradaren på den aktuellas. 47

61.parkeringsplatsen, där sedan rånarna och inte kunden infann sig. Forstvoteren-s. 47

62.de fann det rimligt att anta, att i detta fall rånet hur som helst skulle ha inträffat.s. 47

63.Rånet ansågs därför vara ett sådant förhållande som inte kunde undvikas ochs. 47

64.som medför ansvarsfrihet enligt 28 §. 62 Se t.ex. Mestad s. 81 med vidare hänvisningar.s. 47

65.78s. 47

66.3,2 SkäHghetsbedömnmgamas. 48

67.I ND 1988 s. 31 (Svea HovR) medgavs inte ansvarsfrihet då det inte ansågs bevisat att lasten försvunnit genom rånöverfall.s. 48

68.Utomnordisk rättspraxis om stölder ger ett heterogent intryck.63 Vad gäller fraktförarens ansvar för skada till följd av transportolyckor kan hänvisas till t.ex. följande fall: ND 1985 s. 212 (Frostating Lagmannsrett): Chauffören hade väjat ner i diket för att undgå sammanstötning med en älg som snabbt och oväntat korsat körba­ nan, varvid fraktgodset skadades. Fraktföraren undgick inte ansvar, eftersom chauffören ansågs ha kunnat undvika skadan genom alternativa reaktionsmedel som inte enbart kan ses som teoretisk efterhandsvisdom.s. 48

69.— Selvig har kommenterat avgörandet med att "lastskadeansvaret blir en god del strengere enn etter de sjorettslige ansvarsregler"64 (presumtionsansvar). Här hänvisar han också till HD 1984 II 91 (fallet återges även i ND 1984 s. 42).s. 48

70.I ND 1982 s. 149 (Gulating lagmannsrett) var fråga om transport av stor och tung maskinutrustning i halt vinterföre på en smal och brant fjällväg. Maskin­ utrustningen hade tagit skada av att den nuddat bergsväggen. Fraktföraren hölls ansvarig trots att det uttryckligen fastslogs att han var exculperad.s. 48

71.— I ett liknande tyskt avgörande av BGH i NJW1975 s. 1597 ansågs ansva­ ret vara lindrigare än höhere Gewalt (force majeure), men strängare än presumtionsansvaret enligt HGB (Handelsgesetzbuch) § 249.65 Jfr härmed att i t.ex. ND 63 I t.ex. det engelska fallet Michael Galley Footwear Ltd. v. laboni [1982] 2 All E.R. 200 hade en långtradare försedd med stöldskyddsanordningar parkerats på en obevakad parkeringsplats i Milano medan chauffören och hans assistent hade hållit en matpaus. En bevakad parkeringsplats fanns på två timmars avstånd, men att ta sig dit skulle ha inneburit brott mot reglementen om körtid. Fraktfö­ raren hölls ansvarig för stöld av fraktgodset. Konklusionen blir väl närmast att chauffören och assistenten för ansvarsbefrielse borde ha ätit turvis. Se även t.ex. J. J. Silber Ltd. v. Islander Trucking Ltd. [1985] 2 Lloyd's Rep. 243, där fråga var om väpnat rån i Milano. Avgörandet ger uttryck för en klart restriktiv hållning vad gäller möjligheterna till ansvarsbefrielse. Från fransk rättspraxis kan däre­ mot hänvisas till t.ex. ETL 1988 s. 771 (Cour de Cassation de France), där fraktföraren undgick ansvar för väpnat rån. Nämnas kan att fait d'un tiers jäm­ ställs med force majeure enligt den franska bakgrundsrätten (Code Civil art. 1148); se även Kurkela (ed.) s. 57.1 t.ex. det spanska avgörandet ETL 1986 s. 428 (Tribunal Supremo de Espana) undgick fraktföraren ansvar för stöld, eftersom fordonet hade varit låst och blivit lämnat på en sedvanlig plats i närheten av en polisstation. Fallet ger uttryck för en till synes klart mera liberal syn på möjlig­ heterna till ansvarsbefrielse jämfört med engelsk rättspraxis. 64 Selvig, ND 1985 s. XVI. Med samma motivering har Falkanger s. 679 karaktäri­ serat ansvaret som strikt med undantag för force majeure. 65 Fraktgodset (25 000 liter brännvin) hade gått förlorat i en trafikolycka. Fraktfö-s. 48

72.(forts...)s. 48

73.79s. 48

74.3,2 Skälighetsbedömningarnas. 49

75.1988 s. 3 (Göteborgs TR) ansvaret karaktäriseras som ett presumtionsansvar,s. 49

76.medan det i ND 1998 s. 226 (ovan) sägs bygga på force majeure-synpunkter.s. 49

77.I Rt 1981 s. 581 hade en parkerad långtradare kommit i rörelse och kanats. 49

78.ner för ett stup, varvid fraktgodset totalförstördes. Bilen hade sannolikt kommits. 49

79.i rörelse genom en samlad inverkan av halt före, hård blåst och vägens lutning,s. 49

80.men orsaksfrågan förblev delvis oklar. Dragbilen var försedd med snökedjors. 49

81.och hade stått med låsta bromsar, men släpvagnens bromssystem var intes. 49

82.ikopplat och bromsklossar var inte utplacerade. Fraktföraren undgick intes. 49

83.ansvar för fraktgodsets förstörelse. Vill man ur rättspraxis i anslutning till VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2) utläsa någon allmän inställning, kan man konstatera att bedömningen har varit sträng och att man i flera fall klart har tagit avstånd från att karaktäri­ sera ansvaret som ett presumtionsansvar. Hela den nordiska kontraktsrättsliga diskussionen om force majeure är härtill starkt präglad av den synner­ ligen stränga linjen i de skandinaviska köplagarna 24 §. Allt tal om mellan­ former mellan ett presumtionsansvar och ett strikt ansvar med undantag för force majeure utgår uppenbarligen härifrån. Detta är emellertid inte helt oproblematiskt redan på grund av att stadgandet snarare än på vis major var konstruerat kring den objektiva omöjlighetsläran.6 665 Gränsen mellan presumerad culpa och force majeure är inte heller helt entydig ens då man rör sig på ett rent nationellt plan.67 Den närmare innebörden av begreppet force majeure kan i princip endast fastställas för det sammanhang där det skall brukas.68 Det är då även i själva verket missvisande att allmänt tala om ansvaret som en mellanform mellan presumerad culpa och force majeure. Det är givet att VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2) medger flera möjlighe­ ter till ansvarsbefrielse än de skandinaviska köplagarna 24 §, dock utan att nå så långt som ett presumtionsansvar. I förhållande härtill kan regleringen bäst karaktäriseras som ett force majeure-undantag i vägtransporträtten.s. 49

84.Som jämförelse kan ytterligare sägas att detta ansvar visserligen bör bli lindrigare än de skandinaviska köplagarna 24 §, men en god del strängare än t.ex. det strikta ansvaret med undantag för force majeure enligt vattenla­ gen (19.5.1961 /264) 11 kap. 2 § 1 mom. I rättspraxis har vattenlagen 11 kap. 65(...forts)s. 49

85.raren fritogs från ansvar. Jfr t.ex. ETL 2003 s. 782 (BGH) där ansvar förelåg. 66 Se närmare nedan kap. 4.1, speciellt vid not 2, kap. 4.2.3. 67 Jfr särskilt Sandvik s. 65 ff.; se härom även ovan kap. 3.2.1.2 not 30. 68 Se vidare nedan kap. 4.2.2.1 vid not 48-56, kap. 4.2.3.s. 49

86.80s. 49

87.3,2 Skälighetsbedömningarnas. 50

§ 1 mom. i flera fall reducerats till inte mycket mera än ansvarsfrihet p.g.a.

1.frånvaro av vållande.69 Då man övergår till skrivningen i kontrollansvaret verkar denna vid första påseende klar och entydig. Vad som skall förstås härmed är likväl inte helt entydigt redan mot bakgrund av det inbördes förhållandet mellan de olika rekvisiten för ansvarsbefrielse. I ett avseende förefaller man dock kunna ge närmare besked: det är givet att säljaren inte bör kunna undgå ansvar om han skäligen kunde ha undvikit hindrets följder genom att hålla sig med ett visst buffertlager, eller genom att gardera sig med flera leveransmöjligheter etc.70 I KöpL 27 § 1 mom. anknyts emellertid endast till hindrets följder, medan det i CISG art. 79(1) uttryckligen stadgas om "it [d.v.s. hindret] or its consequences". I motiven till KöpL framförs härvid att säljaren självfallet inte kan undgå ansvar om han kunde ha undvikit själva den omständighet som utgör orsaken till avtalsbrottet. Detta sägs följa "redan av att det skall föreligga ett hinder utanför säljarens kontroll";71 en tankegång som även har accepterats i litteraturen.72 Såvitt bedömningen inriktar sig på traditionella force majeure-händelser såsom krig, uppror, införsel- eller utförselförbud o. dyl. är nog detta riktigt. Men även om man dogmatiskt betonar att säljarens kontrollsfär undantags­ löst omfattar säljarens möjligheter att undvika hindrets orsaker, så kan den­ na linje inte drivas hur långt som helst. Förr eller senare når man en gräns då man — för att undvika rena orimligheter — är tvungen att ta fasta på 69 Ett häftigt störtregn kan sålunda medföra ansvarsbefrielse såsom force majeure enligt vattenlagen 11 kap. 2 § 1 mom., om till följd härav ett avloppssystem flödar över och orsakar skada. Se t.ex. Sandvik s. 65 ff. med vidare hänvisningar till rättspraxis (se även ovan kap. 3.2.1.2 not 30). Däremot torde samma regn knappast kunna medföra ansvarsbefrielse enligt VbL 28 § 1 mom., om till följd härav lastbilen kanar av vägen och lasten då skadas. Se t.ex. Clarke s. 286 f. med hänvisningar till rättspraxis om CMR art. 17(2). 70 Se vidare t.ex. nedan kap. 3.4.3.3 vid not 387-389. 71 Se Prop. 1988/89:76 s. 112. Jfr Ot prp nr 80 (1986-87) s. 73.1 den finska proposi­ tionen anförs dock endast att det är "klart att ansvarsbefrielse inte kan åberopas, om säljaren skäligen kunde ha undanröjt själva den omständighet som utgör orsak till avtalsbrottet", utan att kontrollrekvisitet uttryckligen tas med i resone­ manget. Se Reg.prop. 1986:93 s. 72. Men eftersom det samtidigt betonas att också denna aspekt framgår av lagtexten, förefaller man också i den finska propositionen läsa kontrollrekvisitet så att detta inkluderar säljarens skäliga möjligheter att undvika själva hindret. 72 Se t.ex. Hellner, TfR 1991 s. 161 f., Bergem & Rognlien s. 156.s. 50

2.Öls. 50

3.3,2 Skälighetsbedömningarna mera konkreta överväganden om vad som skall hänföras till en så vidsträckt kontrollsfär. Enligt CISG art 79(1) skall man fråga sig om händelsen var uti­ från kommande och därför utanför säljarens kontroll,73 varefter händelsen tas upp till prövning enligt skälighetsbedömningarna inkluderande sälja­ rens möjligheter att undvika hindret. Enligt KöpL 27 § 1 mom. borde man däremot fråga sig om den inträffade händelsen i princip inte kunde påver­ kas av säljaren och därför var utom hans kontroll.74 Inom ramen för båda tolkningar är det möjligt att erhålla samma slutresultat.s. 51

4.En sådan "halvstrikt" tolkning av kontrollrekvisitet i KöpL är emellertid inte helt oproblematisk och har även föranlett en viss osäkerhet om vad denna förutsättning för ansvarsbefrielse egentligen skall anses innebära.75 Härtill förefaller motivens tolkning både långsökt och omotiverad mot bakgrund av de i 27 § 1 mom. ingående skälighetsbedömningarna. Inget hindrar att man även här beträffande säljarens möjligheter att undvika externa orsaker till avtalsbrott grundar avgörandet på aktivitetsrekvisitet.76s. 51

5.Vilken grad av aktivitet kan man då kräva av säljaren inom ramen för denna skälighetsprövning? Beträffande CISG art. 79(1) grundar t.ex. från franskt håll Tallon avgörandet på bounus paterfamilias-standarden.77 Den av honom förespråkade och från culpabedömningarna allom bekanta gode familjefadern är emellertid långt enbart en "blodlös abstraktion",78 som ger föga konkret vägledning. Det ligger väl nära till hands att framföra ungefär samma synpunkter som i förhållande till VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2),79 även om det naturligtvis är delvis svårt att se hur långt ett sådant resonemang kan föras. Någon culpabedömning är det i vart fall inte fråga om; också nu har man att fråga sig vem av parterna som objektivt sett skall 73 Se t.ex. Reg.prop. 1986:198 s. 37 (se närmare nedan kap. 3.3.1 vid not 151-152). 74 Se t.ex. Reg.prop. 1986:93 s. 71 (se närmare nedan kap. 3.3.1 vid not 150). 75 Se närmare nedan kap. 3.3.1 om innebörden av kontrollrekvisitet. 76 Ramberg, Köplagskommentaren s. 352 f. betonar att det också framgår avs. 51

6.förarbetena att lagtexten skall förstås såsom innefattande en förpliktelse förs. 51

7.säljaren att på förhand vidta åtgärder för att undvika själva hindret (jfr Ram­s. 51

8.berg & Routamo s. 219). Författaren hänvisar härvid till Prop. 1988/89:76 s. 112,s. 51

9.där likväl säljarens möjligheter att undvika själva hindret inte knyts till aktivi­s. 51

10.tetsrekvisitet utan till kontrollrekvisitet. Se ovan vid not 71. 77 Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 581; jfr s. 580. 78 Hellner, Skadeståndsrätt (1. uppl.) s. 71. Jfr även t.ex. Sisula-Tulokas, Dröjsmåls-s. 51

11.skador s. 178. 79 Jfr även t.ex. Mestad s. 95.s. 51

12.82s. 51

13.3,2 SkäHghet&bedömningania anses stå närmare att bära risken (se ovan kap. 3.2.1.1). I praktiken måste det — som en naturlig följd av att bedömningen avser vad säljaren skäligen kunnat göra för att på förhand undvika det inträffade — bli fråga om en samverkan med oförutsebarhetsrekvisitet. I motiven till KöpL betonas även särskilt att denna förutsättning för ansvarsbefrielse närmast aktualiseras i fråga om händelser som "utgör en typisk eller i övrigt förutsebar risk för avtalets fullgörelse".80 Man gör m.a.o. en samlad bedömning av helhetssitua­ tionen in concreto, varvid man vid en viss punkt utdömer hindret som oförutsebart om det har antagit sådana proportioner att hindret inträffat eller dess följder drabbat säljaren trots att denne har vidtagit alla skäliga åtgärder i syfte att undvika det inträffade. Hindret kan i denna mening sägas vara både oväntat och avlägset. Nämnas kan i detta sammanhang även att VbL 28 § 1 mom. och CMR art. 17(2) visserligen saknar ett uttryckligt oförutsebarhetsrekvisit, vilket kanske någon kunde uppfatta som en för fraktföraren lindrigare bedömning. Skill­ naden är dock knappast avgörande.81 Att ett uttryckligt oförutsebarhetsrek­ visit saknas torde även uppvägas av att dessa stadganden saknar skälighetshänvisningar i fråga om vad som kunde ha undvikits och förebyggts. Argu­ menteringen i rättspraxis tyder på en objektiv riskfördelningsprincip och på att det också här endast blir mera ovanliga och avlägsna händelser som kan åberopas med ansvarsbefriande verkan.82s. 52

Att övervinna hindret eller dess följder

Bakgrunden till regleringen

1.Säljaren bör även — sedan ett oförutsebart och oundvikligt hinder utom kontroll väl inträffat — sträva till att övervinna hindret eller dess följder. Härom uttalas i motiven till KöpL att kravet på att det skall föreligga hinder för fullgörelsen har nära samband med förutsättningen, att ett prestationshinder kan medföra ansvarsbefrielse endast om säljaren inte skäligen kan 80 Reg.prop. 1986:93 s. 72. Se till detta även ovan kap. 3.2.1.2 vid not 35. 81 I litteraturen anför t.ex. Clarke s. 273 att även om "foreseeability may be irrele­ vant as such, it remains relevant to what can be avoided". 82 Tydligt framgår detta av exempelvis bedömningen av stölder och rånöverfall i de ovan refererade HD 1984II91, samt ND 1982 s. 186, ND 1997 s. 167 och ND 1998 s. 226.s. 52

2.83s. 52

3.3.2 Skälighetsbedömningarna förväntas övervinna hindret.83 Detta kausalitetskrav uttrycks på följande vis:s. 53

4."Det är inte tillräckligt att fullgörelsen försvåras eller blir mera kostsam äns. 53

5.beräknat. Å andra sidan krävs det inte att det föreligger s.k. objektiv omöjlig­s. 53

6.het. Som hinder kan dessutom i en del fall betraktas omständigheter som intes. 53

7.gör fullgörelsen absolut omöjlig men ändå så extraordinärt betungande att des. 53

8.enligt en objektiv bedömning rent faktiskt måste anses utgöra hinder."84 Den närmare innebörden av att det för ansvarsbefrielse inte krävs objektiv omöjlighet behandlas i systematiskt hänseende lämpligast nedan i kapitels. 53

Vad som här skall upptas till närmare granskning är de synnerligen svåra

1.avvägningsfrågor som aktualiseras vid situationer då fullgörandet av avtalet blir dyrare än beräknat.s. 53

2.Som ovan (kap. 2.1) redan framgått, ansågs i denna fråga ULIS art. 74(2) alltför mild mot säljaren då stadgandet i hög grad möjliggjorde ansvarsbefri­ else p.g.a. förhållanden ("circumstances") som oväntat gjorde avtalet oför­ delaktigt för säljaren. Ett centralt syfte med CISG var därför att på denna punkt åstadkomma större balans mellan parterna och minska riskerna för divergerande tolkningar.85 Vid tillkomsten av CISG blev likväl inverkan av ändrade förhållanden en synnerligen omtvistad fråga.86 8 A7v särskilt intresse i detta sammanhang är två norska förslag som framställdes under Wienkonferensen och som i första hand gällde art. 79(3), men som även direkt inver­ kar på art. 79(1). Det första norska förslaget löd:s. 53

3."Where the impediment is temporary, the exemption provided by this article hass. 53

4.effect for the period during which the impediment exists. Nevertheless, the partys. 53

5.who fails to perform is permanently exempted to the extent that, after the impediments. 53

6.is removed, the circumstances are so radically changed that it would be manifestlys. 53

7.unreasonable to hold him liable."67 I stort sett identiska eller liknande förslag hade redan under den tidigare 83 Se Reg.prop. 1986:93 s. 69. 84 Reg.prop. 1986:93 s. 69; jfr även s. 72 f. 85 Se ovan kap. 2.1 vid not 5-7. 86 Se t.ex. de närmast identiska förslag till en bestämmelse om inverkan av ändra­s. 53

8.de förhållanden som i UNCITRAL Yearbook VIII:1977 s. 159 f. föreslogs avs. 53

9.Norge, Australien och USA. Se även t.ex. UN doc. A/Conf. 97/8/Add. 1 s. 3s. 53

10.(Australien), A/Conf. 97/8/Add. 2 s. 4 (Finland), A/Conf. 97/8/Add. 3 s. 4 f.s. 53

11.(Holland) och s. 16 (Storbritannien). Se allmänt även t.ex. UNCITRAL Yearbooks. 53

12.V:1974 s. 39 ff„ 66 ff. 87 Se Official Records s. 134.s. 53

13.84s. 53

14.3,2 Skähghetebedömmngama beredningen av CISG framställts inte bara av Norge, utan även av Finland, Storbritannien, USA och flera andra länder.88 Alternativt föreslogs i det andra norska ändringsförslaget som framställdes under Wienkonferensen att ordet "only" skulle strykas från CISG art. 79(3) som löd: "The exemption provided by this article has effect only for the period during which the impediment exists".89 Det första norska förslaget — närmast överensstämmande med ULIS art. 74(2) — gav emellertid upphov till en mängd kritik. Bl.a. den franska dele­ gaten motsatte sig förslaget med att det fjärmade sig från force majeure och kom betydligt närmare "the théorie de l 'imprévision in French law or the doctrine of frustration in Anglo Saxon law".90 Vissa menade dock att det på denna punkt förelåg en lucka i konventionen, och att det därför var viktigt att man intog en klar konventionsbestämmelse härom.91 Flera andra — däribland den svenska delegaten — menade tvärtom att verkan av ändrade förhållanden var ett alltför komplicerat och mångfasetterat spörsmål för att kunna regleras i konventionen, och att man medvetet lämnat denna fråga till bedömning enligt tillämplig nationell rätt.92 Mot detta invändes från t.ex. brittiskt håll att den existerande bestämmelsen inte ens gjorde det klart att verkan av ändrade förhållanden lämnats till nationell rätt, varför det norska ändringsförslaget borde antas.93 Slutresultatet blev dock att det första norska förslaget till ändrad lydelse av art. 79(3) inte antogs. Däremot antogs det andra, alternativa norska förslaget till ändring av art. 79(3), varvid ordet 88 Se ovan not 86 med vidare hänvisningar. 89 Se Official Records s. 134. 90 Se Official Records s. 381 f. 91 Bland flera uttryckliga företrädare för denna uppfattning under Wienkonferen­ sen kan här nämnas exempelvis den norska delegaten (Mr. Rognlien), den brittiska delegaten (Mr. Feltham) och den australienske delegaten (Mr. Kamarul). Se Official Records s. 381 f. 92 Se Official Records s. 381: "Mr. HJERNER (Sweden) said that his delegation opposed the proposal. Such a provision had been omitted from the draft Convention for the very good reason that it was impossible to cover all eventua­ lities. ... A just solution greatly depended on the nature of the business involved. In view of all those problems, the working group had decided to leave the matter open in the convention to be solved by some contractual arrangement between the parties or by applicable law." Jfr härmed även exempelvis UN doc. A/Conf.97/8/Add. 2. s. 24 (ICC). 93 Se Official Records s. 381.s. 54

15.85s. 54

16.3,2 Skälighetsbedömningarna "only" ströks från bestämmelsen.94s. 55

17.Vad som egentligen skall förstås med denna ändring är dock inte helt lätt att se. Skall den antagna ändringen anses ha fyllt en lucka i konventionen, eller skall man anse att ändrade förhållanden fortsättningsvis får bedömas enligt nationell rätt? Eller bör man exempelvis anse att frågan visserligen inte uttryckligen har reglerats i CISG, men att konventionen på så sätt som avses i art. 7(2) ändå kan sägas ge uttryck för en allmän princip95 som bör tillämpas också på ändrade förhållanden efter att hindret upphört? Hur skall man vidare förhålla sig till tolkningen av KöpL 27 § 1 mom. i förhållan­ de till vad som i denna fråga må anses följa av CISG?s. 55

Hindrets intensitet och offergränsen

1.Såväl i förhållande till tolkningen av CISG art. 79(1) som KöpL 27 § 1 mom. förefaller man vara ense om att kravet på ett hinder inte förutsätter en logisk omöjlighetssituation.96 Det avgörande är vad säljaren skäligen kunnat göra för att övervinna hindret eller dess följder. Frågan är bara var den s.k. offergränsen skall dras. Här liksom eljest måste avgörandet sökas i en objektiv riskbedömning. De flesta av de i litteraturen uppställda uppfatt­ ningarna måste härvid betraktas som mer eller mindre godtagbara. De är nämligen alla så vagt formulerade att de i ett konkret fall kan tas till stöd för såväl ett ansvarsfritagande som ett ansvarsåläggande. I motiven till KöpL framförs om denna situation följande:s. 55

2."Såsom har framhållits kan säljaren i regel inte åberopa den omständighet atts. 55

3.det har blivit mera kostsamt än beräknat att fullgöra avtalet. Det är emellertids. 55

4.inte uteslutet att omständigheter av ekonomisk natur i vissa fall kan utgöras. 55

5.hinder för fullgörelsen av avtalet. Det förhållande att säljaren enligt 23 § kan blis. 55

6.fri från skyldigheten att fullgöra köpet på grund av att fullgörelsen skulle 94 Se Official Records s. 382. 95 Se ovan kap. 2.3.2 om art. 7(2). 96 Se bland den omfattande litteraturen t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 581 f., Bergems. 55

7.& Rognlien s. 156 f., Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn. 8, 39 f., 57,s. 55

8.Feltham, JBL 1981 s. 359, Hellner & Ramberg s. 147 ff., Herbert & Lookofsky s.s. 55

9.108, Honnold, Uniform Law s. 433, Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 263 ff., Nicho­s. 55

10.las, Impracticability and Impossibility s. 16, Ramberg, Köplagskommentaren s.s. 55

11.346 f., 352 f., Routamo & Ramberg s. 216 f., Runesson s. 267 ff., Taxell, Skades­s. 55

12.tånd s. 83 f., 100,102 (men se även a.a. s. 98 f. med hänvisning till Taxell s. 139)s. 55

13.Wilhelmsson m.fl. s. 67 (jfr även Sevön m.fl. s. 81 f.).s. 55

14.8ßs. 55

15.3,2 Skälighetsbedömningarna förutsätta uppoffringar som inte är rimliga med hänsyn till det intresse köparen har av fullgörelsen innebär däremot inte nödvändigtvis att säljaren också blir befriad från skadeståndsskyldighet. Å andra sidan är prestationshinder eller hinder i grunden ofta av ekonomisk art. I många fall är det inte fråga om att avtalets fullgörande skulle ha blivit absolut omöjligt utan om att kostnaderna för att övervinna den inträffade händelsen eller dess inverkan klart skulle överskrida gränsen för vad som objektivt sett kan anses vara en tänkbar insats vid ett köp av ifrågavarande slag.”97 Även här godtas således uttryckligen kostnadsökningar som ett relevant prestationshinder. Men kostnadsökningen i fråga måste bero på säljarens ansträngningar för att övervinna den inträffade händelsen (d.v.s. hindret), vilket kan tyckas tyda på att en prisstegring som sådan inte är ett relevant presta­ tionshinder. Motsvarande passus ingår även i det nordiska köplagsförslaget,98 9s9amt i propositionen till SvKöpL." I propositionen till NoKöpL har man däremot stannat för en något avvikande formulering: "Forhold av rent ekonomisk art kan også i prinsippet tenkes å utgjore hindring for oppfyllelse, f eks ekstraordinaer utgift- eller prisstigning. Men det er ikke tilstrekkelig at avtalen ikke lenger er rekningssvarende, eller at det har blitt betydelig dyrere enn bereknet å oppfylle. Seiger man til fast pris, må man vanligvis selv baere folgene av en uventet pris- eller kostnadsökning. Der som oppfylling vil medfore ulemper og kostnader som ikke står i rimelig forhold til kjoperens in teresse i oppfyllelsen, kan seigeren riktignok bli fritatt fra lever eringsplikten etter § 23.s. 100

16.Men heller ikke dette er i seg selv tilstrekkelig til å frita for erstatningsansvar etter § 27. For at det skal foreligge en hindring etter § 27, må kostnadsök­ ningen vaere så omfattende at oppfyllelse av avtalen påforer seigeren en belast­ ning som objektivt sett ligger utenfor forutsetningene ved et kjop av den aktu­ elle art."100 Den norska propositionen täcker måhända en prisstegring som sådan. För svensk rätts del har Hellner & Ramberg inte heller funnit det vara motiverat med en avvikelse i detta hänseende. Författarna framhåller att det ur saklig synpunkt knappast finns "något egentligt skäl att, om man en gång accepterar att prisstegring kan befria säljaren från skadeståndsansvar, skilja 97 Reg.prop. 1986:93 s. 69 f.; jfr s. 72. 98 Se NU 1984:5 s. 257. 99 Se Prop. 1988/89:76 s. 109. 100 Ot prp nr 80 (1986-87) s. 72.s. 100

17.3,2 Skälighetsbedömningarna mellan sådan som beror av krig och annan extraordinär prisstegring".101 Detta motiverar författarna med att även en prisstegring som sådan innebär en händelse som drabbar alla säljare tämligen lika oberoende av deras indi­ viduella förhållanden och oberoende av den bakomliggande orsaken till prisstegringen.102s. 101

18.Det är likväl — om inte helt uteslutet — så åtminstone motiverat med en synnerligen restriktiv hållning i detta avseende. En prisstegring som sådan innebär inget annat än en konkretisering av den risk som avtal ingångna till fast pris är avsedda att täcka.103s. 101

19.Se även från rättspraxis om CISG art. 79 t.ex. UNILEX d. 02.05.1995 (Belgien,s. 101

20.Rechtbank van Koophandel, Hasselt): En säljare i Chile och en belgisk köpares. 101

21.avtalade om leverans av frusna hallon. Köparen underlät att öppna remburss. 101

22.och yrkade på omförhandling med åberopande av att världsmarknadspriset pås. 101

23.hallon sjunkit betydligt efter ingåendet av avtalet. Säljaren vägrade att accepte­s. 101

24.ra ett lägre pris och hävde avtalet. Den betydande reduceringen av världsmark­s. 101

25.nadspriset utgjorde inte ett sådant hinder som fritog köparen från skadestånds­s. 101

26.ansvar enligt art. 79. Prisfluktuationer ansågs vara "foreseeable events in inter­s. 101

27.national trade and far from rendering performance impossible they result in ans. 101

28.economic loss well included in the normal risk of commercial activities".s. 101

29.Jfr t.ex. UNILEX d. 12.06.2001 (Frankrike, Cour d'Appel de Colmar), därs. 101

30.köparen på motsvarande vis inte undgick ansvar enligt art. 79 med bl.a. följan­s. 101

31.de motivering: "Not only was the reduction of the repurchase price by the finals. 101

32.customer predictable at the time of conclusion of the contract, but it was up tos. 101

33.the buyer, who was aware of entering into a long-term business relationship,s. 101

34.to provide for mechanisms of renegotiation for the case of changes of circum­s. 101

35.stances (i.e. by including a hardship clause in the contract)."s. 101

36.På samma linje även t.ex. UNILEX d. 14.01.1993 (Italien, Tribunale Civiles. 101

37.di Monza), där priset på varan stigit med 30 procent efter köpslutet. Härtill kommer att vi för nordisk rätts del i vårt rättssystem har andra mekanismer såsom inte minst AvtL (L om rättshandlingar på förmögenhets­ rättens område 13.6.1929/228) 36 §, vilken bättre än kontrollansvaret förmår tillgodose dylika behov.104 Jag ser detta som en långt mera ändamålsenlig 101 Hellner & Ramberg s. 149. 102 Hellner & Ramberg s. 149. Jfr även Hellner, Köprätt s. 110 om tidigare rätt. 103 Jfr Joskow,JLS 1977 s. 119 ff., Nicholas, Impracticability and Impossibility s. 17.s. 101

38.Jfr även lösningen i t.ex. UCC § 2-615 comment 4. 104 Se även t.ex. Sandvik, Kontrollansvar s. 51., Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 466,s. 101

39.(forts...)s. 101

40.88s. 101

41.3,2 Skälighetsbedömningarna lösning än att försöka anpassa avgörandet till kontrollansvaret i KöpL 27 §, låt vara att bedömningen också enligt AvtL 36 § blir sträng.1 1005 4Däremot torde det i förhållande till CISG art. 79 vara uteslutet att se hindrets intensitet och offergränsen som ett jämkningsspörsmål enligt AvtL 36 §.106 Var offergränsen enligt kontrollansvaret (eller AvtL 36 §) skall dras måste dock naturligtvis avgöras in casu med beaktande av samtliga inverkande omständigheter, och av att motiven indikerar en sträng bedömning. Troli­ gen kommer man inte mycket närmare sanningen än om man kräver att avgörandet—beroende på omständigheterna in concreto—bör hållas inom gränserna för vad man hos oss i rättspraxis godtagit som "ekonomisk force majeure", eller "commercial impracticability" enligt UCC (Uniform Commer­ cial Code) § 2-615.107 En exaktare offergräns kan och bör endast uppställas 104(...forts) samt utförligt s. 279 ff., 284 ff., 291 ff. Men se även Prop. 1988/89:76 s. 101. 105 Se t.ex. Sevön, Jämkning s. 397 ff., särskilt s. 412 f., 416.1 praktiken aktualiseras jämkningsfrågan även ofta just vid kostnads- och prisförändringar som inträffar efter avtalsslutet. I motiven till AvtL 36 § förutsätts dock relativt starka föränd­ ringar för att bifalla ett jämkningsyrkande i avtal mellan jämnstarka parter. Se Reg.prop. 1981:247 s. 14. Se från rättspraxis t.ex. HD 1973II26 (devalvering om ca 10 procent; ej jämkning), HD 1981II167 (kostnadsstegring om ca 40 procent till följd av bl.a. oljekrisen; ej jämkning), HD 1982 II141 (kostnadsstegring om 240 procent p.g.a. överraskande påföring av omsättningsskatt och avskaffande av produktionsstöd; jämkning). Också senare HD-praxis tyder på en sträng linje. Se t.ex. HD 1994:140 (köp av bostadsaktier) och HD 1990:171 (avtal om elleverans). Jfr från de övriga nordiska länderna t.ex. NJA 1983 s. 385, NJA 1994 s. 359, UfR 1985 s. 714 (DaHD), RG 1976 s. 650 (skiljedom). Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 295 menar att Rt 1988 s. 276 och s. 295 möjligen kunde uppfattas som att NoHD "ville gå lenger i frirettslig kontraktsrevisjon enn tidligere", men att domarna också kan förenas med en mera konservativ tolkning. 106 Jfr även de nedan kap. 3.2.2.2.3. refererade UNILEX d. 14.05.1993 (Tyskland, LG Aachen), d. 14.01.1993 (Italien, Tribunale Civile Monza), d. 12.06.2001 (Frankri­ ke, Cour d Appel de Colmar), samt resonemanget vid not 138-140. 107 Jfr t.ex. Hellner, TfR 1991 s. 150. Jfr SOU 1976:66 s. 248 där om "hindrats eller blivit oskäligt betungande" (jfr ovan kap. 2.4. om t.ex. NL 01 para. 36) anförs att det "valda uttrycket är avsett att lämna ganska stort utrymme för en skönsmässig bedömning". Vidare sägs: "Uttryckssättet kan jämföras med det som före­ kommer i UCC (§ 2-615) och som åsyftar 'commercial impracticability'. Avsik­ ten är alltså att lämna ganska stort utrymme för hänsyn till det slag av gods som köpet avser, inslag av spekulation i köpet och andra omständigheter". En annan sak är att det är tveksamt i vilken mån utrymmet för skönsmässighet i praktiken verkligen blir så stort. Se om UCC § 2-615 t.ex. White & Summers s. 155 ff.,s. 102

42.(forts...)s. 102

43.&s. 102

44.3,2 SkäHghetsbedömmngama i rättspraxis.108s. 103

45.Befreppet ekonomisk force majeure vann i nordisk rättspraxis erkännande —s. 103

46.inte genom domslutet men väl genom uttalandena av Sv HD — i NJA 1918 s. 20.s. 103

47.Fråga var om ett leveransavtal avseende mjöl som annulerades p.g.a. kraftigas. 103

48.prisökningar under första världskriget. Men hänsyn till olika omständigheter,s. 103

49.bl.a. de uppköp av spannmål som säljaren gjort innan krigsutbrottet, ansågss. 103

50.emellertid att kriget inte hade medfört ett relevant hinder för leverans. Säljarens. 103

51.ansågs därför skadeståndsskyldig. Av intresse är dock att SvHD fastslog att ens. 103

52.prisstegring kan vara relevant om den är så kraftig att avtalets fullgörande helts. 103

53.och hållet ligger utanför förutsättningarna för avtalet. Då denna gräns i dets. 103

54.konkreta fallet likväl inte uppnåddes, ansågs säljaren skyldig att uppoffra sitts. 103

55.lager trots att prisstegringen då drabbade honom vid förnyandet av lagret.s. 103

56.— Här framgår således att världskriget och inte prisstegringen som sådans. 103

57.ansågs vara den egentliga händelsen som kunde ha föranlett ansvarsbefrielse.s. 103

58.Veterligen finns det inte heller i rättspraxis i anslutning till de skandinaviskas. 103

59.köplagarna något fall där prisstegringar skulle ha accepterats som ekonomisks. 103

60.force majeure utan att dessa har haft samband med händelser av karaktären viss. 103

61.major.109 Det är även delvis svårt att tänka sig praktiska fall där en prisstegrings. 103

62.kan bli så exorbitant, excessiv etc. som krävs för att den skall kunna klassifice­s. 103

63.ras som ekonomisk force majeure, utan att samtidigt själva orsaken till prissteg­s. 103

64.ringen är att betraktas som extraordinär i kontrollansvarets mening. Härtills. 103

65.kommer att en prisstegring som inte har framtvingats av en händelse av meras. 103

66.extraordinärt slag ofta är så successiv, att förutsättningarna för ansvarsbefrielses. 103

67.kan brista redan på den grunden.s. 103

68.Den kanske mest uppmärksammade processen i amerikansk rätt är Floridas. 103

69.Power and Light Co. v. Westinghouse Electric Corp.110 Till följd av överhettnings. 103

70.på uranmarknaden hade priset på uran stigit med 600 procent, varvid Westing,07(...forts)s. 103

71.särskilt s. 160 ff. Även t.ex. Lookofsky, Scan. Stud. 1983 s. 123 f., 131 f. menars. 103

72.dock att innebörden av ekonomisk force majeure överensstämmer med princi­s. 103

73.pen om commercial impracticability i UCC. Såväl i dansk som amerikansk rätts. 103

74.har man enligt Lookofsky ställt sig kritiskt till kostnadsökningar under 400-500s. 103

75.procent. Att uppställa exakta procenttal för bedömningen torde likväl inte varas. 103

76.möjligt. Se även Hagstrom, TfR 1995 s. 581 ff. om den internationella diskussio­s. 103

77.nen om offergränsen. För jämförelser; se Jenkins, Tul. L. Rev. 1998 s. 2015 ff. 108 Se dock även den mera konkreta värdemaximeringsprincip som från rättseko-s. 103

78.nomiskt synpunkt förespråkas av Runesson s. 290 ff. 109 Detta konstateras även av t.ex. Hellner & Ramberg s. 149. Se även bland övrigs. 103

79.rättspraxis t.ex. NJA 1923 s. 20, NJA 1925 s. 624, NJA 1942 s. 130, NJA 1946 s.s. 103

80.679, Rt 1919 s. 167, Rt 1935 s. 122, Rt 1951 s. 371, UfR 1915 s. 380 (SoHa), UfRs. 103

81.1918 s. 63 (DaHD), UfR 1922 s. 858 (DaHD). 110 31 UCC Rep. 930 (E.D. Va. 1981).s. 103

82.@0s. 103

83.3,2 Skälighetsbedömningarna house med åberopande av commercial impracticability enligt UCC § 2-615 vägrat uppfylla ett antal långvariga avtal om uranleveranser. Trots den påståd­ da potentiella förlusten om 2,5 miljarder dollar fastslogs att "Westinghouse did not meet its burden of establishing that it is entitled to excuse".111s. 104

84.— Utgående från en analys av prisutvecklingen på uranmarknaden och de ekonomiska överväganden som uppbär UCC § 2-615 menar Joskow, att Wes­ tinghouse inte förmådde uppfylla något av de kriterier som kan uppställas för ansvarsbefrielse. I synnerhet förutsebarhetssynpunkter uteslöt möjligheterna härtill. Ett annat resultat skulle enligt Joskow ha inneburit att anskaffningsrisken hade förskjutits på köparen även i sådana situationer då den normalt bör bäras av säljaren. Den långsiktiga effekten härav skulle ha inneburit en ineffektivering av de marknadsmekanismer som en marknadsekonomi bygger på.112s. 104

85.Att man även i t.ex. engelsk rätt ser strängt på säljarens ansvar framgår av det kända fallet Tsakiroglou & Co., Ltd. v. Noblee Thorl GmbH.113 En säljare i Sudan hade sålt varor till en tysk köpare under leveransvillkoret GIF. Säljaren hade i sitt pris räknat in vad det skulle kosta att frakta varan genom Suezkanalen och via Medelhavet till Tyskland. Suezkanalen stängdes emellertid p.g.a. Suezkriget i november 1956, varför säljaren skulle ha varit tvungen att ta lasten runt hela Afrika för att kunna fullgöra sitt åtagande. Detta skulle ha blivit åtskilligt dyrare; dels p.g.a. den längre transportsträckan och dels p.g.a. den betydande förhöjning av fraktnivån som kriget utlöste. Säljaren gjorde gällande att avtalet hade frustrerats, vilket inte godtogs av House of Lords. Domstolen tog istället fasta på att säljaren hade haft alternativa möjligheter att uppfylla avtalet, och att detta blev åtskilligt dyrare för säljaren skulle inte beaktas.s. 104

86.— Enligt Atiyah berodde möjligen den restriktiva inställningen till ansvars­ befrielse enligt frustrationsläran här just på att fråga var om ett CIF-köp, men även i övrigt lär utrymmet för ansvarsbefrielse bli nog så begränsat.114 Lagstiftaren har således i fråga om hindrets intensitet intagit den försiktiga attityden att inte binda sig för någon konstruktion, utan överlämnat avgö111 Härmed kan jämföras t.ex. Eastern Airlines Inc. v. Gulf Oil Corp., 415 F. Supp. 429 (S.D. Fla. 1975). En kostnadsökning om 400 procent till följd av oljekrisen år 1973 fritog inte Gulf från ansvar för utebliven flygbränsleleverans eftersom prisstegringen ansågs förutsebar. Jfr även bland en mängd liknande avgöran­ den t.ex. Iowa Electric Light and Power Co. v. Atlas Corp., 467 F. Supp. 129 (N. D. Iowa 1975), cert, denied, 445 U.S. 911 (1980), samt Bernina Distributors Inc. v. Bernina Sewing Machine Co., 646 F.2d. 434 (10th Cir. 1981). 112 Joskow, JLS 1977 s. 83 ff., särskilt s. 94 f. Jfr till detta även t.ex. den rättsekonomiska analysen av UCC § 2-615 av Sykes, JLS 1990 s. 43 ff. Sykes' resonemang har i förhållande till kontrollansvaret därefter upptagits av Runesson s. 290 ff. 113 [1962] A.C. 93. 114 Se om fallet Atiyah s. 331 (9th ed. s. 309) och i övrigt Treitel, Contract s. 880 ff.s. 104

87.91s. 104

88.3,2 Skälighetsbedömningarna randet till rättstillämpningen. Även här är det fråga om en skälighetsbedöm­ ning, om än en hinderrelaterad och sålunda sträng sådan. En mängd fakto­ rer kan därför in casu påverka bedömningen: typen av köp och arten av vara,115 köparens vilja att erbjuda sådan förhöjning av köpeskillingen att säljarens förluster kan reduceras till rimliga proportioner,116 inslag av speku­ lation i köpet117 o.s.v. Också beträffande säljarens möjligheter att övervinna hindret bör man eftersträva en ändamålsenlig och rimlig lösning som för­ mår skapa balans mellan parternas motstridiga rättskyddsbehov. Detta in­ nebär emellertid inget annat än att säljaren i de flesta fall får "stå sitt kast", oaktat detta blir avsevärt dyrare för honom än beräknat.s. 105

Ändrade förhållanden sedan hindret upphört att verka

1.Så långt kan bedömningen tyckas vara någorlunda klar. Vid hinder som verkar under längre tid kan emellertid förutsättningarna för fullgörelsen av avtalet ha förändrats betydligt jämfört med den situation som skulle ha förelegat vid den avtalade tidpunkten för fullgörelsen. Frågan är därför hur man i förhållande till kontrollansvaret skall ställa sig till bristande ekono­ miska förutsättningar till följd av ändrade förhållanden efter att hindret upphört att verka. Denna kontroversiella och svårbedömda fråga är relevant inte bara i förhållande till kontrollansvaret, utan även i förhållande till krav på naturafullgörelse enligt CISG art. 46 eller 62. Som ovan framgått är dom­ stol enligt art. 28 inte skyldig att avkunna dom på naturafullgörelse om den i ett motsvarande fall inte skulle göra det enligt sitt eget lands lagstiftning. Men även så kan man anse att art. 7(2) förutsätter att skyldigheten att fullgö­ ra köpet inte får ursäktas om detta stred mot konventionens principer om kontrollansvar enligt art. 79.118s. 105

2.Ovan (kap. 3.2.2.2.1) har redan framgått att verkan av ändrade förhållan­ den efter att hindret upphört var föremål för åtskilliga meningsskiljaktighe­ ter under tillkomsten av CISG. Inte oväntat kan man därför även i litteratu­ ren om art. 79 finna företrädare för olika ståndpunkter i denna fråga. 115 Se t.ex. Bianca & Bonell (eds) s. 581 f. 116 Se t.ex. NJA 1923 s. 20. 117 Se t.ex. SOU 1976:66 s. 248, Krüger, Kjopsrett s. 102 f. 118 Se ovan kap. 2.2.1 vid not 21-23 och kap. 2.3.2 vid not 48.1 köplagen har mans. 105

3.däremot reglerat undantagen från skyldigheten att fullgöra köpet direkt i 23,s. 105

4.34 och 53 §.s. 105

5.92s. 105

6.3,2 Skälighetsbedömningarna Från tyskt håll anför Schlechtriem att art. 79 — inom snäva gränser — bör kunna medge ansvarsbefrielse även vid bristande ekonomiska förutsätt­ ningar p.g.a. ändrade förhållanden efter att hindret upphört. Författaren erinrar om att man under Wienkonferensen inte antog det norska förslaget till en bestämmelse som uttryckligen hade medgivit ansvarsbefrielse i dylika fall.119 Men enligt Schlechtriem skulle trots detta någon avgörande skillnad i sak inte föreligga mellan lösningen i ULIS art. 74(2) och CISG art. 79(1). Till stöd härför har Schlechtriem anfört olika skäl. Å ena sidan har han menat att Wienkonferensens beslut att på norskt förslag stryka ordet "only" från CISG art. 79(3)120 medger en sådan tolkning, och att risken annars vore att domstolar finner en lucka i konventionen som utfylls med divergerande lösningar i nationell rätt.121 Å andra sidan har han senare även förklarat att han företräder en tolkningsmetod som går ut på en liberal inställning till att finna luckor i konventionen, vilka genom deduktion enligt art. 7(2) sedan får utfyllas med regler baserade på de principer som uppbär konventionen. I detta sammanhang skulle prisavdrag enligt art. 50 ge uttryck för en allmän princip som kan utfylla en lucka i art. 79 och medge jämkning av avtalet p.g.a. ändrade förhållanden efter att hindret upphört.122 Ytterligare skulle art. 7(1) ge uttryck för en princip om "good faith and fair dealing", som krä­ ver att bägge parter anpassar sig till ändrade förhållanden.123 Schlechtriems resonemang är dock långt från oproblematiskt. Och man behöver knappast heller vara specialist på tysk rätt för att inse, att resonemanget öppnar vägen för jämkning av avtal i överensstämmelse med den tyska läran om Wegfall der Geschäftsgrundlage.124 119 Se ovan kap. 3.2.2.2.1, särskilt vid not 87. 120 Se ovan kap. 3.2.2.2.1, särskilt vid not 89 och 94. 121 Schlechtriem, Uniform Sales Law s. 102,105; se härvid särskilt resonemanget i not 422a) och not 423. 122 Se Schlechtriem i Transcript of a Workshop on the Sales Convention, J. Law & Com. 1999 s. 235 f. 123 Transcript of a Workshop on the Sales Convention, J. Law & Com. 1999 s. 236. 124 Enligt läran om Wegfall der Geschäftsgrundlage skall avtalet primärt jämkas om det vore oskäligt att kräva prestation enligt det ursprungliga avtalet. Läran är subsidiär i förhållande till reglerna om ansvarsfrihet p.g.a. omöjlighet. Detta torde förstås som att domstolarna inte är bundna av ansvarsfrihet på grund av omöjlighet som en enda rättsföljd, utan dessa kan in casu åstadkomma en mera ändamålsenlig riskfördelning mellan parterna genom en jämkning av avtalet.s. 106

7.(forts...)s. 106

8.93s. 106

9.3,2 Skälighetsbedömningarnas. 130

10.Däremot menar från tyskt håll t.ex. Stoll att CISG art. 79 klart utesluter beaktande av bristande förutsättningar p.g.a. ändrade förhållanden.1 1225 4För fransk del befarar Tallon att art. 79 sedan hindret upphört kan inbjuda till nationella läror om ändrade förhållanden (såsom imprévision, frustration of the venture, Wegfall der Geschäftsgrundlage, eccessiva onerositå sopravvenuta etc.). Vidare uttrycker han farhågor för att också art. 7(1) i strid med dess syfte kan komma att leda in på nationella läror som åsidosätter art. 79. Tallon betonar dock att "Uniformity would be jeopardized if the restrective theory of Article 79 existed side by side with the various domestic theories", och att i annat fall "Article 79 would become practically useless".126 Också i den engelska litteraturen om CISG förefaller man ofta ha utgått från att ändrade förhållanden inte kan beaktas.127 Men detta kan även — som Nicho­ las påpekar — ses mot bakgrund av att art. 79 "is obviously not the language of the common law". Då man under Wienkonferensen strök ordet "only" från art. 79(3), var enligt Nicholas syftet att lämna öppen möjligheten att ansvarsbefrielse kan fortgå även efter den tidpunkt då hindret upphörde. Art. 79(3) får därför läsas som om man hade antagit det norska förslaget till en bestämmelse som uttryckligen hade medgivit ansvarsbefrielse p.g.a. ändrade förhållanden sedan hindret upphört.128 Samma linje företräds för amerikansk del av Honnold, som dessutom menar att samma resultat även kan uppnås genom tolkning av partsviljan enligt art. 8.129s. 130

11.Nämnas kan att tolkningarna ovan tillbetydande del utgör återspeglingar av inställningen till ändrade förhållanden under Wienkonferensen.130s. 130

12.För nordisk rätts del har exempelvis Runesson inte direkt tagit ställning till om ändrade förhållanden efter att hindret upphört kan beaktas enligt 124(...forts)s. 130

13.Se vidare t.ex. Runesson s. 211 ff. med rikliga hänvisningar, samt härtill exem­s. 130

14.pelvis Hay, Am. J. Comp. L. 1961 s. 345 ff. Den tyska läran om Wegfall ders. 130

15.Geschäftsgrundlage torde även ha inspirerat utformningen av ULIS art. 74(2).s. 130

16.Se ovan kap. 2.1 vid not 5. Se även ovan kap. 2.2.1 not 9 om dess inverkan pås. 130

17.den s.k. förutsättningsläran i nordisk rätt (AvtL 36 §). 125 Se Stoll i Craemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn. 39-40. 126 Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 591 ff., särskilt s. 594 127 Se t.ex. Lee, JBL 1993 s. 143 f., Yates, JCL 1991 s. 206. 128 Nicholas, Impracticability and Impossibility s. 16 ff., särskilt s. 17 f. 129 Honnold, Uniform Law s. 442 f. 130 Se Official Records s. 381 f. Jfr även ovan kap. 3.2.2.2.1 not 86 och vid not 88.s. 130

18.3,2 Skälighetsbedömningarna kontrollansvaret.131 Ramberg & Herre behandlar kortfattat problematiken utgående från fullgörelseplikten enligt CISG. Författarna menar att frågan i vad mån denna plikt består sedan hindret upphört att verka bör avgöras genom tillämpning av nationell rätt. Samtidigt anförs att en sådan tillämp­ ning av nationell rätt kan hindras av principen om kontrollansvar i art. 79.132 Eino har för sin del slutit sig till att CISG art. 79 får anses innehålla en sådan lucka som kan utfyllas med hardship-klausulerna i UNIDROIT Principles133 (Chapter 6, Section 2). Jfr European Principles (art. 6:111, ex. art. 2.117). För egen del finner jag det svårt att fästa någon avgörande betydelse vid att man under Wienkonferensen på norskt förslag strök ordet "only" från CISG art. 79(3). Objektivt sett medför denna ändring knappast att betydel­ sen av stadgandet skulle bli mindre restriktiv, och avsikten med ändringen framgår inte klart av konferenshandlingarna. Det som däremot klart fram­ går är att man under konferensen inte accepterade det första norska försla­ get till ändrad utformning av art. 79(3), som uttryckligen hade medgivit möjlighet till ansvarsbefrielse vid bristande förutsättningar p.g.a. ändrade förhållanden sedan hindret upphört. Det är därför även vanskligt att tolka art. 79 som om det första norska ändringsförslaget trots allt hade antagits. Också Secretariat's Commentary ger visst stöd för att ändrade förhållanden sedan hindret upphört att verka inte bör medföra ansvarsbefrielse enligt CISG.134 Inte heller kan man enligt min mening objektivt hävda att frågan 131 Se Runesson s. 267 ff. Runesson anför (s. 268) att han "utgår från att de svårighe­ ter som är förenade med att undvika eller övervinna hindret eller dess följder (kurs, här) kan uttryckas som en ökning av prestationskostnaderna". Samtidigt konsterar han bl.a. (s. 285) att flera "ledande kommentatorer till CISG inte alls synes vilja beakta s k ekonomisk omöjlighet". Runesson tycks dock inte upp­ märksamma att de kommentatorer han hänvisar till närmast behandlar frågan utgående från situationen efter att hindret eller dess följder upphört att verka. Inte heller t.ex. Ramberg & Routamo s. 216 f. gör någon klar distinktion mellan tiden då hindret varar och tiden efter att hindret upphört att verka. Det samma gäller även de flesta andra framställningar som berör frågan om offergränsen enligt KöpL och CISG. 132 Ramberg & Herre, CISG-kommentaren s. 551 f., särskilt not 14. 133 Eino s. 90 ff., särskilt s. 92. Se även ovan kap. 2.5 vid not 106 och 109 om utfyllning av bl.a. CISG med UNIDROIT Principles och European Principles. Runes­ son s. 281 not 523 påpekar att detta inte löser problemet kring kravet på prestationssvårigheternas intensitet; problemet lyfts bara upp på en generell nivå. 134 Secretariat's Commentary s. 173, Example 65 G. Exemplet gäller hinder för av-s. 131

19.(forts...)s. 131

20.3,2 SkäHghetsbedömningama genom den restriktiva utformningen av CISG art. 79 har lämnats till avgö­ rande enligt tillämplig nationell rätt. Frågan får genom art. 79 anses ha lösts exklusivt i konventionen på så sätt, att CISG utesluter beaktande av ändrade förhållanden sedan hindret upphört att verka med mindre än att parterna har avtalat om annat.s. 132

21.Jfr även t.ex. UNILEX d. 14.05.1993 (Tyskland, LG Aachen), där "the court helds. 132

22.that the application of CISG precluded recourse to domestic law regardings. 132

23.mistakes as to the quality of the goods and regarding 'Wegfall der Geschäfts­s. 132

24.grundlage', being these matters exhaustively covered by CISG".s. 132

25.Jfr vidare även t.ex. UNILEX d. 14.01.1993 (Italien, Tribunale Civile dis. 132

26.Monza): "In the court's opinion, even if CISG had applied, the seller could nots. 132

27.have relied on hardship as a ground for avoidance, as CISG does not contem­s. 132

28.plate this as a remedy either in Art. 79 or elsewhere. A domestic court could nots. 132

29.integrate into CISG provisions of domestic law granting avoidance for hard­s. 132

30.ship, as harship is not a matter which is expressly excluded from the scope ofs. 132

31.the Convention by Art. 4 CISG."s. 132

32.I t.ex. UNILEX d. 12.06.2001 (Frankrike, Cour d'Appel de Colmar)11 335 4beto­s. 132

33.nades att hardship kunde ha beaktats endast om parterna hade avtalat härom.s. 132

34.— Något rättsfall om CISG som skulle tyda på det motsattta har jag intes. 132

35.funnit. Låt sedan vara att de ovanstående rättsfallen möjligen närmast kundes. 132

36.anses gälla frågan om hindrets intensitet och offergränsen (ovan kap. 3.2.2.2.2);s. 132

37.inte frågan om ändrade förhållanden sedan hindret upphört att verka. Det svagaste skälet för en annan tolkning måste vara argumentet att man därigenom kunde undvika att domstolar finner en lucka i konventionen, som därefter utfylls med divergerande lösningar i nationell rätt. CISG skulle i vilket fall som helst endast ge uttryck för en så abstrakt lösning, att man 134(...forts)s. 132

38.lämnande av vara till följd av brand i säljarens fabrik. Enligt exemplet undgårs. 132

39.säljaren ansvar för dröjsmål under de två år som krävs för att återuppbyggas. 132

40.fabriken, varefter han är skyldig att avlämna varan. I not 5 förtydligas meds. 132

41.tanke på säljarens skyldighet att efter nämnda tid återuppta leveransen: "Neit­s. 132

42.her article 65 [= art. 79 i den slutgiltiga konventionstexten] nor any others. 132

43.provision of this Convention would release the seller from the obligation tos. 132

44.deliver the goods under the grounds that there had been such a major changes. 132

45.in the circumstances that the contract was no longer that originally agreeds. 132

46.upon. The parties could, of course, include such a provision in their contract."s. 132

47.— Att man efter uppgörandet av Secretariat's Commentary under Wienkonfe-s. 132

48.rensen därefter strök ordet "only" från art. 79(3) ser jag, som ovan framgått, intes. 132

49.som något väsentligt för tolkningen av art. 79. 135 Ref. ovan kap. 3.2.2.2.2.s. 132

50.SSs. 132

51.3.2. Skälighetsbedömningarna knappast någonsin kunde undvika att den närmare tolkningen ändå färga­ des av inställningen i den nationella bakgrundsrätten. Den ovan förespråka­ de tolkningen tillgodoser däremot konventionens övergripande harmoniseringssyfte och det grundläggande förutsebarhetsbehovet.136 Detta ser jag som de skäl som kanske starkast talar mot en annan tolkning av art. 79. Det finns knappast heller något skäl för att tolka kontrollansvaret i KöpLs. 133

§ på ett härmed avvikande sätt. En annan sak är sedan att KöpL också på

1.denna punkt kan utfyllas med den allmänna jämkningsregeln i AvtL 36 §.137 Däremot innebär givetvis den ovan förespråkade tolkningen av CISG art.s. 133

fortsättningsvis att konventionen inte medger en tillämpning av AvtL 36

1.§ i detta syfte.138 En viss osäkerhet kunde dock kanske alltjämt tyckas kvar­ stå, eftersom ett stadgande som AvtL 36 § under vissa omständigheter torde kunna hänföras till kategorin omedelbart tillämpliga normer i lex fori.139 Allmänt gäller dock att denna normkategori bör tolkas snävt, vartill kom­ mer att det föreligger endast rätt och inte skyldighet att tillämpa dylika normer.140 Särskilda sakskäl kan därför motivera att en omedelbart tillämp­ lig norm inte tillämpas. Ett sådant sakskäl bör uppenbarligen kunna vara, att en tillämpning skulle strida mot en förpliktande konventionsbestämmelse och konventionens övergripande harmoniseringssyfte.s. 133

Särskilt om lagerfördelning

1.Ett särskilt problem uppkommer när säljaren drabbas av ett sådant hinder som avses i KöpL 27 § och CISG art. 79, men denne genom att uppoffra sitt 136 Som ovan kap. 1.4.1 framgått har utgångspunkten för denna undersökning varit, att den dispositiva köprätten primärt bör tillgodose kravet på rättssäker­ het framom förverkligandet av rättsskyddsbehovet i alla tänkbara situationer. 137 Jfr ovan kap. 3.2.2.2.2 vid not 104-105. 138 Jfr även ovan kap. 3.2.2.2.2 vid not 106. Exempelvis Bergem & Rognlien s. 153 uttalar mera försiktigt att det är tveksamt om konventionen medger en tillämp­ ning av jämkningsregeln i AvtL 36 §, då sådan jämkning inte utan vidare kan karaktäriseras som en ogiltighetsverkning enligt art. 4(a) eller som en utfyllning av en lucka enligt art. 7(2). Lookofsky, Scan. Stud. 1983 s. 134 not 197 anför däremot kategoriskt att jämkning på grund av ändrade förhållanden enligt AvtL 36 § är uteslutet i förhållande till CISG. 139 Se Reg.prop. 1987:44 s. 22 om 12 § i den tidigare L om tillämplig lag vid avtal av internationell karaktär (upphävd genom L 18.12.1998/400). 140 Se även Reg.prop. 1987:44 s. 21 f.s. 133

2.97s. 133

3.3,2 Skälighetsbedömningarna lager kan övervinna hindret och i rätt tid uppfylla vissa men inte alla de avtal han ingått. Den fråga som då uppkommer är i vilken ordning säljaren bör uppoffra sitt lager. Skall säljaren tillämpa en tidsprioritetsordning, d.v.s. leverera till sina köpare i den ordning som avtalen ingåtts? Detta skulle innebära att vissa köpare fick full leverans medan andra blev helt utan för att deras avtal ingåtts vid en senare tidpunkt. Eller skall man i stället anse att säljaren bör proratera sitt lager på de olika köparna? Detta skulle innebära att alla köpare fick leverans i den proportion som svarar mot omfattningen av de utestående ordrarna och omfattningen av det tillbudsstående lagret. Om sålunda de utestående ordrarna uppgår till sammanlagt 120 ton och det tillbudsstående lagret till 80 ton, skulle säljaren enligt detta vara skyldig att till varje enskild köpare leverera två tredjedelar av den avtalade kvantiteten.s. 134

4.Denna fråga regleras inte i vare sig CISG eller KöpL. Inte heller motiven till KöpL ger någon vägledning för bedömningen. I litteraturen om KöpL har man dock i regel ansett att säljaren bör proratera sitt lager på de olika köparna.141 Härav följer även att säljaren i förhållande till alla köpare undgår skadeståndsansvar för dröjsmål till den del det sålunda fördelade lagret inte räcker till fulla leveranser. Underlåter säljaren att proratera sitt lager svarar han för dröjsmål med den mängd som kunde ha levererats vid en fördelning av lagret pro rata.s. 134

5.Till stöd för denna bedömning har bl.a. anförts att den motsvarar äldre rättspraxis om tolkningen av de skandinaviska köplagarna 24 §142 (men se även från norsk rättspraxis Rt 1970 s. 1059). Enligt exempelvis Ramberg & Routamo skulle detta även motsvara tolkningen av CISG,143 men något klart stöd för att så verkligen skulle vara fallet har jag inte funnit. Också på denna punkt kan man förmoda att den närmare tolkningen av CISG art. 79 kan 141 Se t.ex. Ramberg, Köplagskommentaren s. 353 ff., Ramberg & Herre, Allmän s.s. 134

6.179, Ramberg & Routamo s. 219 ff., Runesson s. 234 f. Jfr Herre, KKöpL-kom-s. 134

7.mentaren s. 187. Visst stöd för tolkningen finner man även i SOU 1976:66 s. 249. 142 Se t.ex. NJA 1920 s. 175, NJA 1938 s. 365, UfR 1914 s. 134 (DaHD), UfR 1915 s.s. 134

8.19 (SoHa), UfR 1915 s. 632 (SoHa), UfR 1920 s. 440 (SoHa), UfR 1953 s. 973s. 134

9.(SoHa). Jfr även om branschkutymen i UfR 1983 s. 280 (SoHa). Se utförligt ävens. 134

10.Norager-Nielsen & Theilgaard s. 370 ff., samt t.ex. Almén, § 24 vid not 98 h.s. 134

11.Finsk rättspraxis som skulle belysa denna fråga har jag inte funnit, och frågans. 134

12.torde hos oss inte heller ha närmare behandlats i litteraturen innan KöpL. 143 Se Ramberg & Routamo s. 220, som dock inte hänvisar till någa källa till stöd förs. 134

13.detta antagande. Runesson s. 234 hänvisar för sin del till Caemmerer & Schlech-s. 134

14.triem (Hrsg.) Art. 79 Rn 31.s. 134

15.98s. 134

16.3,2 SkäHghetsbedömmngama komma att variera med divergerande lösningar i nationell bakgrundsrätt. Nämnas kan att enligt t.ex. både amerikansk och engelsk rätt avvikelser från en fördelning pro rata godtas om en sådan avvikelse skäligen kan motiveras på affärsmässiga grunder.144 För egen del kan jag även som en grundläggande utgångspunkt godta tolkningen, att säljaren bör proratera sitt lager på de olika köparna. Denna tolkning står även i överensstämmelse med den allmänna lojalitetsprincipen.145 Men någon undantagslös regel kan det knappast bli fråga om. En avvikelse bör för det första självfallet godtas om en fördelning pro rata är omöjlig. Antag t.ex. att säljaren har fem utestående ordrar avseende tillverk­ ning av maskinutrustning och att säljarens komponentlager endast räcker till tillverkning av två sådana maskiner som ordrarna avser. Det är då rim­ ligt att säljaren bör tillämpa en tidsprioritetsordning och uppfylla de två första ordrarna, med verkan att han undgår ansvar för dröjsmål avseende de tre senare ordrarna. För det andra torde i moderna industrisammanhang — som ofta präglas av massavtal i kombination med en allmän strävan att hålla låga lagernivåer — en proratering i vissa fall kunna bli nog så kompli­ cerad och leda till säregna resultat. Risken är bl.a. att varje köpare kunde komma att erhålla en så liten andel att den blev antingen produktionsmässigt betydelselös eller oekonomisk för t.o.m. bägge parter. Också i dylika fall kan en tidsprioritering framstå som det mest ändamålsenliga alternativet. Det avgörande för bedömningen är fortsättningsvis vad säljaren skäligen kunde ha gjort för att övervinna hindret eller dess följder. Äldre nordisk rättspraxis som har tolkats som en prorateringsskyldighet för säljaren förefaller i själva verket inte heller utesluta mera nyanserade bedömningar. Samtliga dessa fall torde nämligen ha avsett sådana situatio­ ner där en proratering framstått som det mest ändamålsenliga alternativet, eller situationer där avtalen ingåtts med förbehåll om att säljaren har rätt att proratera om dennes leverantörer inte kan fullgöra leveranserna. Tidigare rättspraxis bör därför inte heller tolkas e contrario som att en annan tolkning 144 Se den amerikanska UCC § 2-615(b), samt närmare om denna bestämmelse t.ex. White & Summers s. 165 ff. Se om engelsk rätt och frustrationsläran i föreliggan­ de avseende t.ex. Dobson s. 178 f., Treitel, Contract s. 877 ff. 145 Jfr SOU 1976:66 s. 249 där det tas fasta på att säljaren inte bör ha rätt att "gynna fasta kunder på bekostnad av mera tillfälliga, eller att gynna de kunder som utfäster ett högt pris och i förhållande till vilka det sålunda är förmånligt för honom att fullgöra avtalet".s. 135

17.3.3 KantroHrekvlsrtei vore utesluten.s. 136

18.En särfråga är vidare om säljaren har rätt att tillgodoräkna sig själv andel vid fördelningen av lagret. Föreligger inga särskilda omständigheter bör enligt t.ex. Ramberg "säljaren, om han har behov av varan för den egna verksamheten och kan styrka att beställningen även avsett hans egna behov, ha rätt att delta i den proportionella fördelningen".146 Häremot har dock Runesson — på till synes goda grunder — invänt med att en sådan stånd­ punkt de lege lata är svår att förena med aktivitetsrekvisitet. Innebörden av detta rekvisit "torde vara att säljaren är skyldig att avstå från den del av de varor som han har fått tillgång till även om han bevisligen avsett att använ­ da denna del för egen räkning".147 Detta bör enligt min mening gälla som en utgångspunkt. Men även så torde t.ex. starka sociala skäl eller andra särskil­ da omständigheter kunna beaktas inom ramen för den skälighetsbedömning som ligger till grund för aktivitetsrekvisitet och motivera en annan utgång.s. 136

Kontrollrekvisitet

Innebörd

1.Även om man skulle komma fram till att skälighetsbedömningarna i kon­ trollansvaret står nära eller — vilket ovan har tagits avstånd från — t.o.m. sammanfaller med culpabedömningar av motsvarande situationer, bör man härav inte dra den felaktiga slutsatsen att kontrollansvaret skulle utgöra ett presumtionsansvar. Culpa utgör utgör inte en nödvändig betingelse, ett conditio sine qua non för skadeståndsskyldighetens inträde. Ansvaret är i denna mening strikt.148s. 136

2.Mest pregnant framträder i KöpL 27 § och CISG art. 79 det strikta elemen­ tet i kravet på att säljaren som en grundläggande förutsättning för att undgå 146 Ramberg, Köplagskommentaren s. 355 f., särskilt s. 356 med hänvisning till NJAs. 136

3.1938 s. 365 (förbehåll om rätt till proratering), Norager-Nielsen & Theilgaard s.s. 136

4.372, samt UCC § 2-615(b). Jfr även Ramberg & Routamo s. 221. 147 Runesson s. 235. Jfr till detta även Rt 1970 s. 1059. 148 Jfr t.ex. Taxell s. 263 som anför: "Strikt ansvar anses föreligga när vållande hoss. 136

5.gäldenären eller hans medhjälpare inte uppfattas som en nödvändig betingelses. 136

6.för ersättningsskyldighet."s. 136

7.3.3 Kontrollrekvisitet skadeståndsskyldighet måste visa att det har förelegat ett hinder utanför hans kontroll. Men ett hinder som i princip är kontrollerbart för säljaren — befinner sig inom hans kontrollsfär — medför obetingat skadeståndsansvar och något krav på culpa föreligger här inte. Man ger sig således inte in på en bedömning av säljarens konkreta och faktiska kontrollmöjligheter, utan man fäster avgörandet vid det som säljaren i princip kan påverka och utöva kontroll över. Kontrollrekvisitet bör m.a.o. ges en abstrakt innebörd.^ I moti­ ven till KöpL uttrycks detta på följande vis: "Den bedömning som krävs för att avgöra, huruvida ett prestationshinder ligger utanför säljarens kontroll, skiljer sig från en culpabedömning bl.a. genom att befrielse från skadeståndsskyldighet inte inträder när avtalsbrottets orsaker kan hänföras till säljarens kontrollsfär. Det är tillräckligt att hindret beror på omständigheter som i princip är kontrollerbara för säljaren. Däremot är det utan betydelse, huruvida säljarens handlande i något avseende är att betrakta som klandervärt."11 5409 I CISG-propositionen anges däremot att kontrollrekvisitet bör förstås som att endast utifrån kommande hinder kan medföra ansvarsbefrielse,151 och detta säger väl egentligen långt bättre vad det bör vara fråga om.152 Denna sida av 149 Jfr t.ex. Taxell, Köplagen s. 101 f., idem, TfR 1987 s. 354, Koskelo, JFT1990 s. 302. Jfr även beträffande CISG t.ex. Stoll i Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79 Rn 20, som anför att utformningen av art. 79 "geht zutreffend davon aus, daß es einen typischen Verantwortungsbereich gibt, für den der Schuldner grundsätz­ lich einzustehen hat". 150 Reg.prop. s. 71. Se även s. 85 där det uttryckligen anförs att fråga är om ett objektivt ansvar. Jfr t.ex. NOU 1984:5 s. 183. 151 Reg.prop. 1986:198 s. 37. 152 Jfr ovan kap. 3.1 vid not 14, kap. 3.2.2.1 vid not 71-82. Se även t.ex. Ramberg, Köplagskommentaren s. 348, Krüger, Kjopsrett (4. uppl.) s. 463. Aurejärvi & Hemmo s. 136 talar om att endast yttre orsak ("ulkoinen syy") kvalificerar för ansvarsbefrielse. Tallon i Bianca & Bonell (eds) s. 579 anför på motsvarande vis att hindret bör vara "extraneous to the activity of the defaulting party". Jfr t.ex. Nicholas, Impracticability and Impossibility s. 14 f. Se dock även t.ex. Hellner, Festskr. Curt Olsson s. 121 f. som menar att normalt även sådant som kommer utifrån hänförs till säljarens kontrollsfär, eftersom säljaren även svarar för olika medhjälpare enligt KöpL 27 § 2 mom. Häremot kan dock invändas att hindret knappast kan betraktas som utifrån kommande om detta beror på någon som säljaren svarar för. Runesson s. 235 ff., särskilt s. 238, 239,242 menar för sin del att kärnan i kontrollrekvisitet ligger i att om "löftesgivaren/gäldenären (rimli­ gen) kunde ha förebyggt hindret eller dess konsekvenser, skall hindret ansess. 137

8.(forts...)s. 137

9.101s. 137

10.3.3 Kontrollmkvisitet KöpL ZI § och CISG art. 79 kunde därför betecknas som ett strikt ansvar med undantag för utifrån kommande hinder utanför säljarens kontroll. Tyd­ ligen uppbärs kontrollansvaret även till denna del av tanken om en objektiv riskfördelning mellan parterna.11 553 2Säljaren ansvarar för allt som kan hänfö­ ras till hans verksamhetsområde, hans organisation, företagets effektivitet och produktionsprocess, liksom hans anställda etc. Här bör i sin tur beaktas att säljaren ofta kan pulverisera skadeståndsskyldigheten genom att helt eller delvis överflytta risken på flera andra personer genom försäkring eller prissättning. Stundom (över)betonas även preventionen.154 Genom att sälja­ ren ansvarar för allt som kan hänföras till hans kontrollsfär, kan man vidare åtminstone i princip tänkas uppnå också vissa processekonomiska fördelar. Utredningen av ansvarsfrågorna kan underlättas, vilket kan medföra färre, snabbare och billigare processer o.s.v.155 152(...forts)s. 138

11.ligga utanför hans kontroll". Detta är enligt Runesson "något annat än det kravs. 138

12.som följer av aktivitetsrekvisitet, enligt vilket löftesgivaren/gäldenären skalls. 138

13.försöka undvika hindrets konsekvenser sedan väl hindret uppstått" (s. 239 nots. 138

14.363). Detta är knappast riktigt. Också säljarens skäliga (rimliga) möjligheter atts. 138

15.på förhand förebygga hindret eller dess konsekvenser bör som ovan framgåtts. 138

16.bedömas enligt aktivitetsrekvisitet i kombination med oförutsebarhetsrekvisitet.s. 138

17.Se ovan kap. 3.2.1.2 vid not 35, kap. 3.2.2.1, särskilt vid not 70-80. 153 Jfr ovan kap. 3.2.1.1 vid not 22-23. Se även t.ex. Pöyhönen s. 182, Taxell, Skades­s. 138

18.tånd s. 58. 154 Särskilt inom rättsekonomin hävdas ofta att ett strikt ansvar är att föredras. 138

19.framom ett culpaansvar, bl.a. eftersom det strikta ansvaret har en skademinime-s. 138

20.rande och kostnadsinbesparande verkan. En part som är vad man brukar kallas. 138

21.riskneutral litar inte gärna (som ofta vid culpaansvar) på sin mer eller mindres. 138

22.goda tur, utan vidtar i större utsträckning åtgärder i syfte att informera sig oms. 138

23.möjliga risker och eleminera dessa. Se t.ex. det intressanta resonemanget avs. 138

24.Shavell, JLS 1992 s. 259 ff. Se även allmänt om preventionen t.ex. Taxell s. 275s. 138

25.f., Kivimäki & Ylöstalo s. 453 f., Saxén, Skadeståndsrätt s. 49 ff. Skadeståndetss. 138

26.preventiva funktion och särskilt ekonomisk prevention är dock omstridda. Dets. 138

27.går inte att säga något generellt om vare sig skadeståndets preventiva betydelses. 138

28.i allmänhet, eller om den preventiva betydelsen av ett strikt ansvar. Se t.ex.s. 138

29.Sandvik s. 39 ff., 57 ff., idem, Retfaerd 1999 s. 22 ff. I avtalsförhållanden tordes. 138

30.redan faktorer såsom konkurrensförhållandena, inbegripande bl.a. värnandets. 138

31.av varumärken och strävandena att bevara eller öka marknadsandelar o.dyl.,s. 138

32.i sig kunna ha nog så stor preventiv betydelse. Hur ett strikt skadeståndsansvars. 138

33.faller ut i förhållande härtill kan man i stort sett endast spekulera om. 155 Se t.ex. Ramberg, Köplagskommentaren s. 357, Taxell, TfR 1987 s. 346 f., 352,s. 138

34.(forts...)s. 138

35.102s. 138

36.3.3 KantrahrekväsHel Hur skall då säljarens kontrollsfär avgränsas och vad ingår häri? Hellner1 15565har här hämtat vägledning från den s.k. "Sphärentheorie",157 som från tyskt håll Rabel använde för att sammanfatta den gemensamma grundtanken som återfinns i olika länders läror om omöjlighet och force majeure.158 1R59abel sammanfattar teorin på följande sätt:s. 139

37."Sie hatte einen vorzüglichen Kern. In ihrem sinne könnte man etwa auf der Grundlage der hier vertretenen Unterscheidungen jedem Vertragsteil die Ereignisse zurechnen, die in seiner Sphäre — in seinem Hause, seiner Fabrik, bei seinem Personal — verschuldet oder unverschuldet ihren Ursprung haben; von Ereignissen schliesslich, die von ausserhalb kommen, sollte dem Schuldner die zu tragen geben, welche er seine Berechnung einzustellen verplichtets. 139

38.”159 war.s. 139

39.— Sfärteorin leder väl tanken i rätt riktning. Men i själva verket torde det vara missvisande att tala om en sfärteori, eftersom det i den tyska debatten tycks råda konkurrerande uppfattningar om vad som skall intolkas häri.160 Härtill kommer att inte minst CISG art. 79(2) och särskilt KöpL 27 § 2 mom. uppställer en betydligt vidare kontrollsfär än vad som kan utläsas av sfärteorin som sådan. Det är således tveksamt om man i föreliggande sammanhang kan tillmäta teorin någon större relevans, utöver att även denna teori ger uttryck för att fråga bör vara om utifrån kommande hinder. Utgångspunkten måste vara att även om kontrollrekvisitet bör tolkas ab­ strakt , så kan denna linje naturligtvis inte drivas hur långt som helst. Be­ dömningen kan tyckas vara enkel, men i praktiken ställs man inför flera 155(...forts) Wetterstein, Sjörättsliga skrifter s. 12. Honnold, Uniform Law s. 432 betonar särskilt de svårigheter som ett culpaansvar innebär vid internationella tillverkningsavtal. Runesson s. 227 f. betonar att detta dock inte var syftet med kontrol­ lansvaret. Att syftet med kontrollansvaret inte var att uppnå processekonomis­ ka fördelar hindrar likväl inte att regleringen i praktiken ändå kan komma att få denna effekt. 156 Hellner, Festskr. Curt Olsson s. 117 f. 157 Teorin lär enligt Rabel I s. 342 ursprungligen ha framställts av tysken Strohal. 158 Rabel var en uttrycklig talesman för Sphärentheorie de lege ferenda. Historiskt sett var det även Rabels omfattande komparativa köprättsliga studie "Das Recht des Warenkaufs" som låg till grund för ULIS och ULF, och det var även Rabel som år 1929 först uttalade sig om behovet av en internationellt enhetlig köprätt. Se t.ex. Schlechtriem & Magnus s. 8, Winship s. 4, Bianca & Bonell (eds) s. 3. Se även Schlechtriem, Uniform Sales Law s. 17, som starkt betonar betydelsen av Rabels arbete även för tillkomsten av CISG. 159 Rabel I s. 342 f. 160 Se Mestad s. 287 f. med vidare hänvisningar.s. 139

40.103s. 139

41.3.3 KantroHrekvishet osäkerhetsmoment. Det måste alltid finnas ett visst utrymme för skönsmässighet och mera nyanserade överväganden om vad som — bland annat ur rent företags-, affärs- och marknadsmässiga synpunkter — rimligen bör hänföras till säljarens kontrollsfär.161 Man kan inte alltid föra kravet på ett utifrån kommande hinder så långt att avgörandet på basis av enbart gene­ rella överväganden helt skulle fjärma sig från en naturlig riskfördelning mellan parterna. Det finns en grå zon mellan hinder som är klart inom och utom säljarens kontrollsfär. Det är i synnerhet med tanke på några av dessa fall som den följande framställningen bygger på.162s. 140

Säljarens kontrollsfär

Särskilt om strejker

1.Till en av de mera kontroversiella och svårbedömda frågorna hör utan tve­ kan hur man skall ställa sig till strejker och andra arbetskonflikter. Svårighe­ terna härvid består närmast i att strejker och andra arbetskonflikter i många fall svårligen kan karaktäriseras som utifrån kommande, vilket som fram­ gått ovan är en grundförutsättning för att ansvarsbefrielse skall kunna med­ ges.163 Samtidigt skulle ett obetingat ansvar för dylika hinder knappast fram­ stå som rimligt mot bakgrund av den rådande samhällsuppfattningen och komplexiteten på arbetsmarknaden. Strejker får därmed en synnerligen sär­ präglad karaktär.s. 140

2.Enligt äldre rättsuppfattning ansågs dock strejker höra till avtalsgäldenärens risker, varför han inte fritogs från ansvar utan särskilt förbehåll härom. I förhållande till ansvarsbefrielsegrunden i de skandinaviska köplagarna 24 § menade exempelvis Almén dels att strejker borde förutses "så allmänna 161 Jfr även t.ex. Koskelo, JFT1990 s. 302, Taxell, Köplagen s. 107 f. I förhållande tills. 140

3.CISG art. 79 förespråkar t.ex. Stoll en tolkningen, att hindret bör anses liggas. 140

4.utanför parts kontroll om detta inte kan behärskas "durch zumutbare Maßnah­s. 140

5.men". Se Stoll i Caemmerer & Schlechtriem (Hrsg.) Art. 79, Rn 22. Jfr t.ex. Hem­s. 140

6.mo, Vuoden 2000 ongelma s. 57 f., Runesson s. 235 ff. Man frågar sig emellertids. 140

7.om bedömningen härigenom inte blev alltför konkret. Jfr min kritik ovan kap.s. 140

8.3.3.1 i not 152, samt nedan kap. 4.3.2.4. vid not 226 om s.k. utvecklingsdefekter. 162 Se härtill även nedan kap. 4.2.2.2.2. 163 Jfr även t.ex. Mestad s. 320 ff., speciellt s. 321 f.s. 140

9.104s. 140