2.1En normindelning

1.En av 1900-talets största rättsteoretiker, österrikaren Hans Kelsen, inleder sitt monumentalverk General Theory of Law and State med följande ord som tämligen koncist uttrycker vad den samtida rättsvetenskapliga debatten kommit att samlas runt: Kelsen anger – nästan som en programförklaring – med dessa påståenden tonen för 1900-talets centrala rättsteoretiska och rättsfilosofiska frågeställningar: system, ordning, enhet. Vi lever, vill jag mena, fortfarande under detta av Kelsens. 445

2.37 uttryckta rättsvetenskapliga dominerande paradigm, även om vissa antydningar till en uppmjukning av det existerar, liksom mer uttryckliga ifrågasättanden. Jag önskar även med citatets hjälp markera att den moderna föreställningen om särskilt rättens enhet, i mångt och mycket kan härledas till de rättspositivistiska teorierna, såväl de tidiga formerna under 1800-talet som i de senare varianterna, där särskilt ovan nämnde Kelsen har en framträdande roll. Denna rättspositivistiska föreställning är stark och fortlever än idag även inom andra rättsvetenskapliga tankelinjer. Det är givetvis även en tro på, att rätten som ett enhetligt, koherent normativt system är särskilt väl lämpat att värdeneutralt lösa sociala konflikter och att styra samhällsutvecklingen i önskvärd riktning. I detta kapitel kommer särskilt påståendet om rätten som en ‘ordning’ och som ett ‘system’ att fördjupas. I nästa kapitel granskas följdfrågan, huruvida rätten kan sägas utgöra en ‘enhet,’ vilket Kelsen och ett flertal moderna teoretiker hävdar. 2.1.1Rättsregler och rättsprinciper En person som träder framför lagen och kommer i kontakt med rätten möter en förvirrande mångfald normer av de mest skiftande slag. Han upptäcker troligtvis, som Kelsen hävdar, att “law is an order of human behaviour,” men hur skall han förmås att se “the kind of unity we understand by a system”? Rätten består av en vild variation av rättsnormer. Vissa är konkret formulerade i lagtext och lagrum; andra normer är av mer allmänt och generellt slag, ofta framvuxna genom juridisk tradition, sedvänja, praxis och doktrin. Det är vanligt att klassificera de rättsliga normerna i olika slag av generalitet och i skilda klasser, en indelningsgrund som i allmänhet syftar till att bereda plats åt att beskriva både en dynamik och en viss statiskhet inom rätten, det vill säga hur rätten innefattar både stabila och flexibla mönster, vilket i sin tur medger att rätten kan beskrivas och förstås från skilda perspektiv. Rätten eller rättsordningen beskrivs ofta alltså som bestående av det positivrättsliga regelmaterialet: alltså kort sagt, de genom lagstiftning i författningar och förordningar nedlagda lagrummen, den skrivna rätten. Dessa regler har en tämligen precis karaktär och en definitiv tolkningsbar gräns. En uppfattning skulle kunna innebära, att rätten uteslutande består av dessa rättsregler – de bedömningar av skiftande karaktär (moraliska, politiska, etiska, etcetera) som går utöver dessa kan, enligt detta synsätt, inte utgöra innehållet i ’gällande rätt’ de lege lata som rättsreglerna anger. I anslutning till detta perspektiv skapar ett eventuellt tolkningsutrymme dock inga problem: den juridiska metodlärans rättskällelära kan hantera rättsreglernas inbördes motsättningar utan att ta utomrättsliga hänsynstaganden. I de fall ändringar i lagstiftningen synes påkallat, är det inte rättsvetenskapens uppgift att genomdriva de lege ferendastudier, utan det anses vara en uppgift för rättspolitiska ställningstaganden.s. 445

3.Rätten består emellertid inte enbart av rättsregler, utan sedan länge har juridiken laborerat med obestämda, generella och vaga principer såsom skönsregler, 38 rättsliga standards, vägledande normer, generalklausuler, allmänna rättsgrundsatser, riktlinjer och tumregler med mera. Ställd inför dessa normtyper uppkommer frågan vilka av dem som tillhör kategorin ’gällande rätt.’ Tillhör alla dessa skilda normtyper gällande svensk rätt och, i sådana fall, hur låter sig denna komplexitet infogas i rätten? På vilket sätt och vilka indelningsgrunder är viktigast? Och – kanske framför allt – vilka samband råder dem emellan? Det rättsteoretiska problemet har naturligtvis varit – och kanske fortfarande är – hur dessa vaga principer allmänt skall juridiskt värderas. Hur man kan rädda dessa allmänt hållna, men ändock för juridiken centrala principer – utan att de blir ogiltigförklarade enligt rättspositivismen, objektiva och evigt naturgivna enligt naturrätten eller blott uttryck för icke verifierbara värdeomdömen enligt rättsrealismen – är alltjämt en central fråga. I nordisk rättsvetenskap är frågan inte obekant. Särskilt välkänd är väl Torstein Eckhoffs och Nils-Kristian Sundbys normindelning i regler och riktlinjer, där begreppet riktlinjer, i kontrast till regler som bestämmer lösningen av det rättsliga problemet, syftar till att ange de omständigheter som bör beaktas vid lösningen. En snarlik distinktion är den av Nils Jareborg föreslagna termen tumregler samt de av Ragnar Knoph redan på 1930-talet uppmärksammade rättsliga standarderna för att ge en extensiv och ibland utomrättslig bedömningsgrund vid problemlösningen. Frågan om det är möjligt och lämpligt att uppställa en skillnad mellan mer allmänna generella normer och mer konkreta specifika sådana, har alltså varit uppmärksammad i rättsteorin. Att intet är nytt under den rättsvetenskapliga solen, vittnar slutkapitlet i Ole Hansen Rolfsens lilla skrift Retslærens Begreb (anno 1836) om, det bär nämligen rubriken ‘Om Retsprinciper.’ Särskilt markerad och intensiv blev dock debatten sedan den amerikanske rättsfilosofen Ronald Dworkin till seriös behandling tog upp tråden i sitt numera klassiska arbete Taking Rights Seriously (1977) och lanserade en genomarbetad teori i frågan. Den rättsteoretiskt betydelsefulla landvinningen var den av honom anförda klassifikationen av rättsnormerna i rättsregler, rules, och rättsprinciper, principles, kopplad till den vidare samhällsfilosofiska diskussionen om policies (samhälleliga handlingsprogram) och individuella rättigheter. Distinktionen regler/principer baseras på vissa särskiljande drag av olika karaktär, vilka Dworkin exponerar i det amerikanska rättsfallet Riggs vs. Palmer. I rättsfallet, som Dworkin anför till stöd för sin teori, gjorde en mördare anspråk på sin testamentslott enligt sitt offers (alltså testators) testamente. Reglerna om testamentarisk succession saknade undantagsregler för denna situation. Detta tvingande domstolen atts. 446

4.39 ta ställning genom att hävda att tillämpningen av regler är underkastade allmänna rättsprinciper. Därmed kunde domstolen skapa ett undantag – en mördare får inte ta testamente efter sitt offer – från de fastställda reglerna genom att uppställa en ny princip, som innebär att ingen skall skörda vinning av sin egen orättshandling. Dworkins kardinalexempel Riggs vs. Palmer visar på det viktiga förhållandet att även om en rättslig frågeställning på ytan liknar en konflikt mellan en regel och en princip, så kan de enskilda rättsreglerna föras tillbaka på en eller flera bakomliggande principer.s. 447

5.1. Dworkin skiljer således mellan regler och principer. Men hur förhåller de sig till varandra? Dworkin menar att en regel, en rättsregel, antingen är tillämplig eller inte tillämplig: den följs eller följs inte. Och vidare, givet två konkurrerande rättsregler kan inte båda vara giltiga i det aktuella fallet. En rättsregel är därmed antingen tillämplig eller ej på ett ”all-or-nothing fashion,” något tredje gives icke. Rättsregeln har därmed ett definitivt avgränsningsområde och är därmed direkt applicerbar eller inte på en situation, det vill säga den är konkret på ett sätt som en rättsprincip inte kan vara. Detta utesluter naturligtvis inte att rättsregler är tolkningsbara eller annars oklara i tillämpningshänseende.s. 448

6.2. En rättsprincip – ‘principle’ – däremot är en norm vilken uppställer, eller uttrycker, ett grundläggande eller vägledande ideal som i högre eller lägre grad kan förverkligas. I det rättsliga beslutsfattandet och den juridiska argumentationen kan principer tas i övervägande och ge skäl för att avgöra fallet på visst sätt, men detta behöver inte innebära något slutgiltigt avgörande skäl för eller någon definitiv lösning på det enskilda fallet. I den händelse att principer strider mot varandra är en princip ändock giltig även om den inte tillämpas, eftersom principer kan vägas mot varandra. Detta innebär att, som Dworkin uttrycker det, principer har en aspekt som regler saknar, nämligen vikt(ighet), alltså en ”di40 mension of weight or importance.” Rättsprinciper är därmed, till skillnad från rättsregler, så att säga optimeringsbara. Det är tillräckligt att blott presentera följande axplock av rättsprinciper för att tydliggöra deras fundamentala roll inom rätten och rättsvetenskaplig doktrin. Inom straffrätten återfinns bland andra proportionalitetsprincipen, den straffrättsliga legalitetsprincipen, olika historiskt betingade preventions– och vedergällningsprinciper, uppsåts– och straffmätningsprinciper. Processrätten bygger bla på kontradiktionsprincipen, olika bevisvärderingsprinciper, muntlighets– och koncentrationsprinciper och ‘in dubio pro reo’ osv. Inom skatteområdet identifieras exempelvis skatteförmågeprincipen, neutralitetsprincipen, subjekt– och kontinuitetsprincipen och ‘in dubio contra fiscum. Inom familjerätten exempelvis principen om ‘barnets bästa,’ arvs– och bodelningsprinciper och faderskapspresumtionen. Avtalsrätten genomsyras av god tros-principen, avtalsfrihet– och partsautonomiprinciper, jämkningsprinciper, ‘pacta sunt servanda’ osv. Förvaltningsrätten baseras på bla offentlighetsprincipen, legalitetsprincipen, objektivitets– och likhetsprincipen, partsinsyn och kommunikation osv. Det socialrättsliga området är påtagligt präglat av vissa vägledande eller styrande målsättningar om individens deltagande i samhällslivet: centrala rättsprinciper rör bla integritet och valfrihet jämte autonomiprincipen. Vissa rättsprinciper är, enligt Aleksander Peczenik, fundamentala eller överordnade andra och kännetecknar den demokratiska rättsstaten; såsom likhet inför lagen, domstolarnas oavhängighet mm – möjligtvis finns här ett kluster av specifika konstitutionella och statsrättsliga rättsprinciper. Vidare kan konstateras principer gällande olika rättskällefrågor, det vill säga rättskälleprinciper enligt vilka rättskällorna rangordnas samt skilda tolkningsprinciper vid normkollisioners. 448

7.41 etcetera. Även det undflyende och gäckande rättssäkerhetsbegreppet betecknas enligt min mening bäst som en princip.s. 449

8.Några exempel vari olika rättsprinciper tydliggörs framkommer i RF 1:1§ i vilken bla legalitetsprincipen klargörs i stadgandets 3 st, ’den offentliga makten utövas under lagarna.’ I RF 1:2§ anhopas också olika rättsprinciper.s. 450

9.Socialtjänstlagens första (portal)paragraf, SoL 1§, är ett ofta anfört exempel, varvid en mängd målstadganden och rättsprinciper uttrycks, såsom autonomiprincipen, integritetsprincipen, jämlikhetsprincipen, participationsprincipen och så vidare.s. 450

10.Exempel på ytterligare en rättsprincip är offentlighetsprincipen vilken kan uppfyllas i mer eller mindre utsträckning – och utgör en viktig princip som bör beaktas i olika fall. Offentlighetsprincipen utgör en fundamental princip för rättsstaten och betyder i allmänna ordalag, att den statliga verksamheten och beslutsfattandet skall präglas av öppenhet och insyn. Den skall vara publik, det vill säga offentlig, vilket är en för demokratin viktig princip.s. 450

11.3. Principerna varierar i konkretionsgrad, vilket innebär att somliga finns explicit uttryckta ehuru allmänt hållna i lagtext, medan andra är rekommendationer och skäl i juridisk argumentation, i lagstiftning eller rättspraxis. Det existerar givetvis principer av olika generalitet, där vissa principer, såsom offentlighetsprincipen, är mer konkreta och tämligen väl avgränsade, medan andra rättsprinciper, som rättssäkerhet och olika rättviseprinciper är mer abstrakta, kanske 42 överordnade och styrande. Inom sfären av principer finns alltså olika typer. Principer är sällan direkt uttalade i lagtext eller formulerade i lagrum, utan utgörs i allmänhet av bakomliggande och djupare rättsliga värden av mer allmän innebörd. Detta ger utrymme för två tolkningar, som jag nedan återkommer till: den ena att principerna genererar regler, den andra att regler och rättsliga beslut måste rättfärdigas med hänvisning till principer. 2.1.2Avvägningssituationer Distinktionen i regler och principer har framförallt visat sig fruktbar när det gäller att bedöma olika former av rättsliga konflikter. Olika typer av avvägningssituationer uppstår inom rätten, där regler och principer står mot varandra i enskilda fall och enligt Dworkin existerar tre olika slags relationer mellan regler och principer: motsättning mellan regler (’regelkonflikter’), motsättning mellan en regel och en princip samt motsättning mellan principer (’principkollisioner’). a. Dworkin hävdar att giltiga regler inte kan strida mot varandra. I låt säga ett brottmål kan den ifrågavarande tänkta handlingen rubriceras antingen som stöld eller bedrägeri. Båda lagrummen kan inte behandlas som giltiga på det aktuella fallet. Reglerna kan därmed inte vägas mot varandra, så att den ena värderas ha större relevans. En regelkonflikt kan även avgöras med hjälp av vissa formella kriterier (såsom de klassiska ’speciallag går före generell lag,’ ’högre lag går före lägre lag’ och ’senare lag går före tidigare lag’). b. Regler och principer kan, enligt Dworkin, inte strida mot varandra och kan därmed inte heller så att säga vägas. Regler har ingen relevant vikt, eller tyngd, som gör dem adekvata som balansvikter gentemot principer, eftersom en regel inte kan optimeras. En sammanvägning kan, enligt Dworkin, enbart ske mellan principer, icke mellan en regel och en princip. Det är alltså, med exemplen ovan, ogörligt att påstå att regeln om stöld strider mot principen om offentlighet. Antingen är regeln tillämplig eller inte. Det är inte möjligt att vikta regeln mot principen. Juha Pöyhönen hävdar emellertid att en sammanvägning mellan en regel och princip mycket väl kan företagas – men på ett indirekt vis. Denna sammanvägning sker på så sätt att regelns ratio vägs gentemot principen; detta ratio är, enligt Pöyhönen, regelns bakgrundsidéer vilka utgör olika kombinationer av rättsprinciper. Ratio har därmed vikt. Det är viktigt att notera vad som här fram-s. 450

12.43 förs av Pöyhönen: bakom varje regel finns ett kluster – ett ratio – bestående av implicita principer som kan lyftas fram. Det vill säga, varje regel låter sig föras tillbaka på någon eller ett flertal principer. Jag återkommer strax till detta.s. 451

13.c. Dworkin menar att principer visserligen kan strida mot varandra, men ändå vara vägledande i det enskilda fallet. Den ena principen kan vägas mot den andra och därmed bedömas ha större vikt eller relevans. Vid en bedömning av huruvida en känslig uppgift i en allmän handling bör lämnas ut kan olika principer vägas mot varandra, exempelvis offentlighetsprincipen mot personlig integritet. Den valda principen – eller det sammanvägda resultatet – ger ett skäl för hur det enskilda fallet bör avgöras. I en principkollision får därför frågan lösas genom en sammanvägning av principernas olika aktualitet och vikt(ighet). Peczenik menar att resultatet av en lyckad avvägning mellan principer medför att en yttersta avvägningsnorm kan formuleras, vilken förutsätter att alla relevanta principer avvägts mot varandra. Resultatet, enligt Peczenik, blir att ”den yttersta avvägningsnormen är en regel, inte någon princip. Om den hade varit en princip, skulle man ha behövt fortsätta avvägningsproceduren.” Detta innebär att ett antal principer kvalitativ kan generera en regel, det vill säga en optimeringskategori kan alstra en binär kategori. Man kan således sluta sig till följande: flera regler kan ge upphov till en princip och sammanvägningen av flera principer ger upphov till en regel. Den förra uppgiften är, enligt Alexy, av rättsdogmatisk art och den senare av rättsteoretisk. Peczenik menar att varje princip är ofullständig utan en komponent; nämligen att den innehåller ett optimeringspåbud som uttrycker själva avvägningsprincipen. En rättsprincip måste innehålla två moment; dels själva principens innehåll, dels avvägningsprincipen. Annorlunda uttryckt ligger i själva principen möjligheten till en avvägning som förutsätter en optimering.s. 452

14.En principkollision kan, enligt Dworkin, ge upphov till tre möjliga resultat: för det första att skälen för princip x väger tyngre än princip y; för det andra att princip y väger tyngre än princip x och slutligen att princip x och y väger lika. Den fjärde möjligheten, som Dworkin, enligt Peczenik, bortser ifrån är, att de båda principerna alls icke kan jämföras, att de är inkommensurabla. Med andra ord tillhör principerna skilda värdesammanhang eller ‘paradigm.’ Problemet är att olika värde– eller kontextberoende principer ofta gör anspråk på tillämplighet i samma rättsliga område. Denna principkollision kan leda till antingen att båda principerna förklaras som icke tillämpliga eller att de måste 44 underställas en prioritering utifrån något tredje externt värde, en tredje princip. Men en sådan värdeprioritering är, i vissa fall, inte möjlig att genomföra eller att rangordna, eftersom värdeavvägningen inte är hierarkiskt definierbar, utan tvärtom ingår i en ‘heterarki.’ Det slutgiltiga avgörandet innebär att de djupjustifierade värdepreferenserna blir, om inte avgörande, så i vart fall vägledande för att prioritera en princip eller ett kluster av principer. En principkollision har således förmågan (eller, om man så vill: ‘bristen’) att förbli oförlöst eller måste avgöras på ‘paradigmatiska’ och interna värdepreferenser. Ytligt sett kan detta te sig olyckligt, men principkollisionen är samtidigt ett uttryck för rättens ofrånkomliga flexibilitet – en dynamik präglad av värdekontext, historik och intressemotsättningar. En regel har här uttryckts som varande definitiv, medan en princip kan optimeras. Reglernas giltighet är i viss mening därför beroende av den formella tillhörigheten till ett konkret normkomplex, medan principerna baseras på graden av acceptans eller godtagbarhet.s. 452