Hela artikeln

 

Rättens polyvalens

Från pluralism via polycentri till polyvalens 105

1.3.1Rättsvetenskapens monocentriska perspektiv105s. 10

2.3.1.1Den monocentriska ideologin106s. 10

3.3.1.2Monocentrin ifrågasatt119s. 10

4.3.2Den rättspluralistiska rättsuppfattningen124s. 10

5.3.2.1Klassisk rättspluralism125s. 10

6.3.2.2Rättspluralism som generellt fenomen132s. 10

7.3.2.3Parallella rättssystem143s. 10

8.3.3Rättslig polycentri148s. 10

9.3.3.1Polycentri i rättsordningen160s. 10

10.3.4Till en teori om rättens polyvalens161s. 10

11.3.5Föränderliga rättssystem170s. 10

12.3.5.1Något om bakgrunden till rättsstaten170s. 10

13.3.5.2Rättsstaten och dess rättssystem173s. 10

14.3.5.3Övergången från rättsstat till välfärdsstat183s. 10

15.3.5.4Välfärdsstaten och dess rättssystem184s. 10

16.3.5.5Efter välfärdsstaten?191s. 10

17.3.6Rättens förändringsprocesser i ett polyvalent perspektiv194s. 10

 

Rättigheter: sociala och andra

’Taking social rights seriously’205

1.4.1Rättigheter i samhällskontext205s. 10

2.4.2Teorier om rättigheter217s. 10

3.4.2.1Rättigheter som korrelationer?217s. 10

4.4.2.2.Rättighet som intresse eller vilja?222s. 10

5.4.2.3Rättigheter som ’trumf’?225s. 10

6.4.2.4Rättigheternas dialektik227s. 10

7.4.3Hur skall sociala rättigheter karakteriseras?231s. 10

8.4.3.1Kriterier på en rättighetslag231s. 10

9.4.3.2Skyldighets- och rättighetslagstiftning232s. 10

10.4.3.3En teoretisk bedömning av sociala rättigheter235s. 10

11.4.3.4Rättighetsmoral eller ansvarsetik?242s. 10

12.4.4Polyvalens och rättigheter246s. 10

13.4.5Socialrätt och socialpolitik249s. 10

14.4.5.1Socialrätten i omvandling249s. 10

15.4.5.2Handikapplagen: en rättighetslag?259s. 10

16.4.5.3De sociala rättigheternas dialektik265s. 10

17.4.6Rättighetslagstiftningen i praktiken270s. 10

18.4.6.1Individen mellan rätt, ekonomi och politik283s. 10

19.4.7Rättigheternas saltomortal290 12s. 10

 

Rättssäkerheter

Rättssäkerhetstänkandet i omvandling301

1.5.1Inledande synpunkter på rättssäkerhet301 5.1.1Individen, staten och rättsordningen302 5.1.2Legalitet, rättsskydd och rättssäkerhet304 5.1.3’Rättens säkerhet’?309 5.1.4’Människans säkerhet’?312 5.1.5Rättssäkerhetsbegreppets kontext och innebörd 313 5.1.6Rättssäkerhetsprincipen och rättssäkerhetsgarantier315 5.2Rättssäkerheten som rättsstatligt begrepp317 5.2.1Rättssäkerhetsbegreppets rättsstatliga kontext320 5.2.2Rättssäkerhetsbegreppets rättsstatliga innebörd323 5.3Rättssäkerheten som välfärdsstatligt begrepp324 5.3.1En brytpunkt: från formell till materiell rättssäkerhet330 5.3.2Nya begrepp för nya tankar 335 5.3.3Den välfärdsstatliga rättssäkerhetsdiskussionen336 5.3.4Rättssäkerhetsbegreppets välfärdsstatliga kontext345 5.3.5Rättssäkerhetsbegreppets välfärdsstatliga innebörd346 5.4Rättssäkerhet i pluralis347 5.4.1Ännu en brytpunkt: från materiell rättssäkerhet till...?355 5.4.2Den moderna nordiska diskussionen om rättssäkerhet357 5.5Rättssäkerhet och socialrätt363 5.5.1Knappa resurser och rättssäkerhet 365 5.5.2Rättssäkerhet och kommunal självstyrelse370 5.6Några rättsteoretiska ansatser 379 5.6.1Rationalitet och rättssäkerhet380 5.6.2Materiell/etisk rättssäkerhet381 5.7Lokala rättssäkerhetsbegrepp eller rättssäkerheter och polyvalens384s. 11

 

Rättsliga möjligheter

Social rättssäkerhet, normativ polyvalens och lokal koherens389

1.6.1Behov av ett nytt rättssäkerhetsbegrepp?389 6.1.1Olika rättssäkerhetsstrategier393 6.1.2Social rättssäkerhet?400 6.1.3Rättighetslagstiftning och social rättssäkerhet404 6.2Invändningar mot pluralism, polycentri och polyvalens405 6.2.1Hur (be)skriva gränsen: semantik eller oenighet?405 6.2.2Contra et pro?409 6.3En normativ teori om polyvalens?414 6.3.1Relativism och ’anything goes’?414 6.3.2Normativ och metodologisk polyvalenslära?418s. 11

2.13s. 11

3.6.3.3Leder värdefullhet till värdelöshet?422s. 422

4.6.3.4Polyvalens som epistemologisk grundval424s. 422

5.6.4Enhet omdefinierad eller koherens och splittring?426s. 422

6.6.4.1Vad är koherens?427s. 422

7.6.4.2Värdenas roll och koherens435s. 422

8.6.4.3Lokal koherens och polyvalens437s. 422

9.6.5Lokal koherens, sociala rättigheter och social rättssäkerhet443s. 422

10.6.6En ambivalent jurist i en polyvalent värld446s. 422

Summary450

Källförteckning456

1.14s. 422

 

Rättsliga spektrum

Frågeställningar och disposition

1.1Rättens enhet eller mångfald?

1.Sedan ett par decennier tillbaka har den samtida rättsvetenskapen ägnat uppmärksamhet åt ett nytt framväxande forskningsområde. Terrängen betecknas ibland med det vidare begreppet rättspluralism, men benämns även i nordiskt sammanhang med den något snävare termen rättslig polycentri. Dessa teorier om pluralism och polycentri är besläktade med de omdebatterade teorierna om den postmoderna rätten, med dekonstruktion och andra kritiska rörelser inom rättsteorin såsom critical legal studies, feministisk rättsteori, postkoloniala rättsstudier och ‘critical race theory’ för att nu nämna ett fåtal. Ja, mer än besläktade: själva postmodernismen och de postmodernistiska rättsteoriernas upptagenhet vids. 423

2.15 differens, skillnader och ‘den Andre’ bygger i själva verket på en pluralistisk grundsyn. De nämnda teorierna fokuserar på hur rätten möter och konkurrerar med andra normativa strukturer, gamla rättsliga idémönster, men även dagsaktuella sociala, ekonomiska och politiska faktorer, som verkar vara utanför rättens normativa räckvidd och direkta påverkan. Värden som härstammar från olika samhällstyper, tidevarv och ideologier påverkar rätten på en rad skilda sätt och rätten uppvisar därför en mängd särdrag i olika sociala sammanhang som gör att den framstår som alltmer fragmenterad och i grunden djupt splittrad, hävdar dessa teorier. Dessa normativa kollisioner, värdemässiga bundenheter och såväl inom- som utomrättsliga motsättningar bringar den hävdvunna uppfattningen om rättens identitet i obalans och det ifrågasätts allt oftare i vilken utsträckning rätten egentligen är en enhetlig sfär i samhället. Detta ifrågasättande medför i sin tur att det är vanskligt att vidmakthålla föreställningen om rättens självständighet eller autonomi. Den ökande medvetenheten om rättslig mångfald har därför kommit att problematisera och utmana det klassiska rättsvetenskapliga antagandet om rättens enhet, eller med rättspluralistisk jargong, dess monocentri.s. 423

3.Sammantaget blir det, utifrån dessa aspekter, motiverat att ställa frågor om rättens verkliga styrförmåga, dess legitimitet och dess grundläggande värdestruktur: det vill säga, hur kan rätten på lämpligaste sätt lösa konflikter och fungera som styrinstrument i ett alltmer mångkulturellt postindustriellt samhälle? Var finner rätten demokratisk legitimitet i ett framväxande IT-samhälle? Vilka värden beaktar rätten i ett heterogent och värdedifferentierat globalt samhälle där nationalstatens funktion, enligt somliga, undergår en fundamental förändring? Konsekvenserna av dessa förändringar drabbar naturligtvis inte bara rätten, utan också rättsvetenskapen ställs inför nya uppgifter; givet att rätten faktiskt konstateras som pluralistisk eller polycentrisk, vilka normativa och metodologiska slutsatser skall rättsvetenskapen dra av detta möjliga sakförhållande? Bör juridiken, om tillståndet upplevs som något för rätten destruktivt, försöka lindra denna tillfälliga åkomma med en traditionell metodologi och normativ monocentri? Och omvänt: om teorierna tillhandahåller konstruktiva infallsvinklar och lösningar, är det då också möjligt att utveckla en normativ polycentrilära?s. 424

4.Problemet är inte oviktigt, utan som bland annat Kristian Andenæs oroligt noterar: “Godtar vi forestillingen om flere retssystemer, løser vi noen problemer, men skaper samtidigt nye […] En deskriptiv erkjennelse kan selvsagt ikke være det samme som en normativ aksept. Hvem skal så sette grensene og hvor skal 16 grensene gå?” Andenæs sätter fingret på det delikata predikament som flera rättsteoretiker har uppmärksammat, och vilket är ett lika klassiskt som svårbemästrat problem inom rättsvetenskapen, nämligen det gap som kan uppstå mellan olika verklighetsuppfattningar och det normativa ställningstagande juridiken oundvikligen hamnar i - och till viss del även måste hamna i. Andenæs ger också ord åt den uppfattning rättspluralismen utgår ifrån, nämligen att rättsordningen överlappas av flera var för sig olikartade rättssystem. Juridiken har ständigt försökt att sammanjämka dessa delar, men det har alltid funnits ett pris att betala: den jämvikt som eventuellt uppnås via konsensus och avvägningar, innebär att andra alternativa sätt att mönstra den rättsliga verkligheten på går förlorade. Jag skall återkomma till detta senare i arbetet, men inledningsvis vill jag bara poängtera vikten av att vara uppmärksam på dilemmat. Problemet väcker verkligen upp frågor av djupgående karaktär, nämligen hur själva normativitetsbegreppet skall nytänkas i ett mångkulturellt, postindustriellt, globaliserat och pluralistiskt samhälle. Att påvisa rättens splittring och att den är värdemässigt heterogen, är emellertid och självfallet inget självändamål som utvecklas för dess egen skull, men det framstår som oerhört viktigt och centralt för rättsvetenskapen att öka medvetenhetsgraden om rättens ‘splittring’ och att ta utgångspunkt i att rätten de facto är värdebemängd. Jag vill till yttermera visso påstå att detta är nödvändigt, och kommer att bli än mer angeläget, i en alltmer mångkulturell och intensifierad globalisering – alldeles oavsett vad man privat må ha för åsikt om denna. William Twining framhåller i Globalisation and Legal Theory, att: Den danske rättssociologen Jørgen Dalberg-Larsen hävdar att förståelsen av rätten numera måste baseras på ett medvetet perspektivval mellan en traditionell monistisk rättsvetenskap å ena sidan och teorier om rättspluralism å den andra. Han går så långt som till att påstå att polycentriperspektivet till och med speglar ett nytt paradigm i förståelsen av rättsbegreppet och på samma linje har den välkände rättssociologen Boaventura De Sousa Santos framfört att inte bara vetenskapen och politiken utan också rätten bevittnar en paradigmatisk övergångs. 424

5.17 till något nytt. Flera forskare med Manuel Castells som den mest namnkunnige hävdar att vi står inför en situation, där det framväxande nätverksamhället, som Castells benämner det, kommer att medföra en samhällsomvälvning liknande språnget in i industriåldern. Med dessa samhälleliga omvandlingar följer givetvis omvälvningar både i rätten och i rättsförståelsen, i själva uppfattningen av rätten. Det rådande paradigmet inom den hittillsvarande rättsförståelsen har föga förvånande varit starkt präglat av den nationalstatliga rätten – och enligt Thomas Wilhelmsson utgörs det dominerande paradigmet alltjämt av denna förutsättning. Denna uppfattning har, som antytts, på senare tid mött motstånd, men jag tror för den skull emellertid inte att tiden är mogen att hävda förekomsten av ett fullgånget rättsligt paradigmskifte - långt därifrån. En rimligare diagnos som kan ställas är att rätten och rättsvetenskapen upplever ett krisliknande tillstånd med konkurrerande paradigmer där det äldre rättsvetenskapliga paradigmet exponerar ett flertal anomalier. Syftet med denna avhandling består i att något inventera detta nya paradigm, men med vetenskapsteoretikern Imre Lakatos’ terminologi sänks ambitionsnivån något och utforskar om rättspluralism och rättslig polycentri kan utgöra fruktbara forskningsprogram för rättsvetenskapen.s. 425

6.Då det naturliga och gängse sättet att förklara rätten har utgått från det äldre paradigmet och eftersom de nordiska länderna tämligen sent kan kallas för mångkulturella, är studier av rättslig pluralism fortfarande relativt få inom nordisk rättsvetenskap, medan mångfalden i den internationella forskningen frapperar. Danmark har emellertid varit något av ett föregångsland vad avser de studier i rättspluralism som den nordiska rättsvetenskapen trots allt frambringat, vilket fick en utlöpare i ett polycentriprojekt. I både Finland och Norge har det danska projektet på olika sätt följts upp. Jag tror inte jag överdriver, när jag påstår att ett gemensamt drag för den rättsvetenskapliga debatten i Danmark, Finland och Norge under 1990-talet har varit just intresset kring teorier om rättslig pluralism och polycentri. En mängd skrifter och artiklar har sett dagens ljus och bland de viktigaste skrifterna från nordiskt håll bör först och främst Henrik Zahles korta banbrytande artikel Polycentri i retskildelæren från 1986 framhållas, vidare Hans Petter Gravers Normative systemer - skisse til en oppløsning av rettsbegrepet (1989) samt Jørgen Dalberg-Larsens Rettens enhed - en illusion? Om retlig pluralisme i teorien og i praksis (1994). Därjämte måste antologierna Retlig Polycentri (1993), Legal Polycentricity: Consequences of Plural18 ism in Law (1995) och Polycentricity: The Multiple Scenes of Law (1998) nämnas. Detta teoriflöde har, tyvärr, i stort sett tenderat att strömma förbi Sverige, med vissa undantag dock. En sidoambition med detta arbete är att introducera dessa teorier i svensk rättsvetenskap. Om inte annat så torde själva förekomsten av nyss nämnda skrifter ge viktiga signaler till den nordiska och i synnerhet den svenska rättsvetenskapen, att något viktigt håller på att ske – eller redan har skett… Det är alltså angeläget att se rättens förändrade roll i skenet av de omvandlingar samhället genomgått och genomgår, med andra ord de transitioner som speglas av i huvudsak tre olika rättsliga paradigm eller system om man så vill, av varierande styrka: den klassiska liberala rättsstaten, den sociala välfärdsstaten och detta nya informationssamhälle som griper omkring sig. En förståelse av rätten i dessa sammanhang måste, enligt min mening, på något sätt beakta de olika sedimenteringar eller avlagringar som finns i rätten: flera forskare talar om en rättsvetenskapens arkeologi. Det betyder helt enkelt att den nuvarande rättsordningen bär spår av tidigare epokers idéer och rättstänkande, vilka på intet sätt är obsoleta, liksom att den nuvarande rättsordningen också inom sig bär fröet till nya rättsliga kategorier och föreställningar. I denna övergångstid uppstår naturligen en metodologisk undran, om vilka rättsliga verktyg som fortfarande är användbara i förståelsen av rättens föränderlighet idag och hur de nya verktyg som kan greppa tillvaron ser ut. Studien inplacerar sig, kanske tidstypiskt, i denna process. Vad som tilldrar sig det största intresset är framförallt den motsättning som finns mellan de rättsstatliga och välfärdsstatliga paradigmen samt den tendens till återgång till ett mer rättsstatligt tänkande, som alltmer ger sig tillkänna inom vissa områden. Särskilt kännbara blir motsättningarna inom socialrätten varvid frågan om de sociala rättigheternas roll och funktion aktualiseras i en ny kontext: det rör sig dels om den traditionella obenägenheten i att jämställa dem med klassiska rättigheter, dels om att tvärtom stärka dem inom ramen för ett klassiskt välfärdsstatstänkande, men också att rekonstruera dem inför samhällets omvälvningar idag. I samband med detta framträder även djupgående frågor beträffande individens rättssäkerhet och, särskilt inom det socialrättsliga området, de socialt och ekonomiskt utsatta gruppernas rättssäkerhet. Studien belyser och exemplifierar rättens mångfald med hjälp av socialrätten, vilken är särskilt intressant eftersom det är ett sammansatt problemfält kännetecknat av växlingar, skiftningar, olika riktningar och tendenser mellan rättsstat, välfärdsstat och post-välfärdsstat. Viss lagstiftning inom socialrätten kommer härvid att användas som exempel där kollisionerna tydliggörs extra markant och där en mängd karakteristiska målkonflikters. 426

7.19 framträder och ställs på sin spets. Bland annat kan nämnas de allmänna frågorna rörande rättighetslagars karaktär och status inom socialrättsliga områden. Dessa förhållanden kan ytterst föras tillbaka på den vidare frågeställningen huruvida välfärdsstaten förmår vara en garant för de sociala rättigheternas bevarande – eller tvärtom, i vad mån förekomsten av förverkligade sociala rättigheter utgör en förutsättning för välfärdsstatens vara eller icke vara. Utan överdrift kan väl det senaste decenniet ge tydliga vittnesbörd om de motgångar välfärdsstaten mött och problemet är, bland annat därför, högaktuellt. Lars D Eriksson menar att:s. 427

1.2Grundteman och problemställningar

1.Teorierna om rättens mångfald aktualiserar, som nämnts, en hel del oroväckande tankar om rättens vidare sammanhang och kontext: eller snarare, de tvingar rättsvetenskapen till förnyad, och kanske fördjupad, självreflektion. Ovan ställdes den övergripande frågan om möjligheten att nytänka själva normativitetsbegreppet, vilket kanhända är den rättsfilosofiskt mest brännande frågan, men rättspluralismen genererar också mer jordnära och rättsdogmatiska frågor av olika karaktär: ty om det är så att rättssystemet är splittrat, fragmenterat eller djupt värdebemängt, vad sker exempelvis med rättsvetenskapens uppfattning av ‘gällande rätt’? Vad sker, i förlängningen av detta, med juristrollen? Och vad har det för konsekvenser för juristens ansvar? Vidare väcks frågor om rättskälleläran, ty vad är egentligen motivet till att uppställa vissa källor som auktoritativa rättskällor i ett system som inte är enhetligt utan flexibelt och dynamiskt?s. 428

2.Rättsvetenskapen har genom tiderna inte lämnat detta område utan avseende, tvärtom har väl de mest intensiva debatterna förts just i frågan om ‘gällande rätt.’ Teorierna om pluralism, polycentri och ’polyvalens’ (se nedan 1.2.2) deltar i denna diskurs och ifrågasätter i grunden den stereotypa traditionella uppfattningen av ’gällande rätt’ som ett tämligen oproblematiskt metodologiskt förhållningssätt, beledsagat av vissa på förhand uppställda auktoritativa källor. Liksom, låt säga, rättsrealismen och rättssociologin hävdar rättspluralismen att analysen 20 av ‘gällande rätt’ måste innefatta en analys av förekomsten av andra rättsliga faktorer och de sociala strukturer som inverkar på bedömningar på tillämpningsplanet. Det är med andra ord, otillräckligt att enbart fästa avseende på lagtext, förarbeten och prejudikat: det krävs ett studium av rätten i praktisk tillämpning. Det innebär att den rättsdogmatiska normativa uppfattningen om ‘gällande rätt’ - alltså, den juridiska metodologin - sällan har möjlighet att ge alla svaren vid en samlad helhetsbedömning. Än mindre frågorna. Därmed inte sagt att den rättsdogmatiska metoden skall frånkännas relevans (något som emellanåt hävdas inom rättssociologin) - tvärtom har den givetvis en nödvändig plats även, och kanske speciellt, inom ramarna för en bredare förklaring. Ofta har man menat att frågan om och innebörden av ‘gällande rätt’ bör utvidgas. För det första är det möjligt att ifrågasätta om en specifik tidpunkt markerar inträdet av ‘gällande rätt;’ det är kanhända inget statiskt tillstånd, men en fortlöpande process där olika alternativa ‘gällande rätts’-konceptioner grenar ut sig. För det andra torde ett icke orimligt tillvägagångssätt vid analysen av ‘gällande rätt’ vara en fråga om perspektivval; alltså ur vems intresse konsekvensen av en viss definition av ‘gällande rätt’ har relevans. För det tredje måste analysen av ‘gällande rätt’ även innefatta den reella rättstillämpningen. Sammantaget och ganska allmänt hållet innebär det att denna studie intar ett särskilt perspektiv. Jag skall strax försvara denna position. Vad sker alltså om ett rättsligt reglerat område beskrivs ur olika perspektiv? Det vill säga, om förslagsvis familjerätten väljs att ses ur ett ekonomiskt perspektiv eller ur ett jämställdhetsperspektiv eller ur barnets perspektiv? Här uppkommer, inte särskilt överraskande, olika svar beroende på hur frågan ställs – med andra ord olika svar på ’gällande rätt.’ Finns det ett rätt svar, till vilket vi ställer den rätta frågan? Finns det bara en rätt fråga och hur vet vi vilken som är den rätta frågan? Inte sällan blir det vanskligt att prognosticera domstolarnas utfall, inte minst därför att prejudikatvärdet ofta är beroende av den ställda frågan. I doktrinen blir rättsläget också där avhängigt hur tillgängligt material sorteras och analyseras. I grunden handlar det om vilka systematiserings- och tolkningsmetoder som nyttjas, och hur flexibel rättskälleuppfattningen är. Ofta har den kritiska rättsteorin (rättssociologin, feministisk rättsteori och även rättsrealismen) blottlagt förekomsten av en djupgående diskrepans eller ett glapp mellan en juridiskt fastställd ‘gällande rätt’ (law-in-books) och en ‘gällande rätt’ i praktiken (law-in-action). Det vill säga, en inkoherens mellan å ena sidan en rättsdogmatisk tolkning av ‘gällande rätt’ och å andra sidan en reell tillämpning av ‘gällande rätt.’ Med den tyske sociologen Jürgen Habermas ord kan mans. 428

3.21 säga att rätten svävar i en diffus relativitet i spänningsfältet mellan giltighet och fakticitet. ‘Gällande rätt’ är en föreställning och ett begrepp som måste relateras till såväl ett ‘rättsligt verklighetsplan’ som ett ‘reellt verklighetsplan’ liksom till insikten att det finns flera verklighetsuppfattningar eller giltiga tolkningar av den rättsliga verkligheten. Mer generellt, kan man fråga sig, var tyngdpunkten placeras och vilka faktorer som skall eller kan beaktas vid synen på fenomenet ‘gällande rätt.’ Svaret är inte givet, eftersom frågan uppenbarligen förutsätter ett val av ‘relevant material’ – ett val just mellan vad som skall eller kan utgöra sådant material. Frågan om vad som är ‘gällande rätt’ räcker uppenbarligen inte tillräckligt långt, utan den komplementära frågan varför (‘gällande rätt’) måste likväl ställas. Vid definitionen av ‘gällande rätt’ aktualiseras därför den kontext i vilken den aktuella regleringen formerades och i vilken den senare är tänkt att tillämpas. Att både fastställandet och tillämpningen av ‘gällande rätt’ skulle följa med rättslig nödvändighet tillbakavisas av Thomas Wilhelmsson som, i mitt tycke, även har givit en stilfull formulering åt frågeställningen: Det låter ju för all del elegant att kunna hävda att olika rättsliga möjligheter grenar ut sig: men om nu ’gällande rätt’ är problematiskt och ständigt kontextuellt betingat, hur står sig då sådana centrala och hävdvunna juridiska värden som rättigheter och rättssäkerhet? Det är en allt annat än oviktig fråga. Genom att problematisera föreställningen om de wilhelmssonska ‘rättsliga möjligheterna’ är studien, i flera bemärkelser, inte en traditionell studie i ‘gällande rätt.’s. 429

4.Särskilt trängande blir behovet i detta arbete av att tänka såväl ’gällande rätt’ som rättsäkerhet och rättigheter satta i en samhällelig kontext och i relation till olika samhällstyper. Som jag här, ganska övergripande angett, har rätten olika funktioner beroende på dess sociala ändamål och syften. Ett traditionellt rättighetstänkande baserat på en rättsstatlig ideologi, kan vara främmande för en rättighetsuppfattning baserad på välfärdsstatliga värden om social rättvisa och rättvis resursfördelning - det omvända gäller naturligtvis också. Rättighetsdiskussionen är central och alltfort lika viktig: det gäller alltifrån mänskliga rättigheter och de klassiska liberala rättigheterna över de sociala rättigheterna till miljörät22 tigheter. Rättighetsdiskussionen är ingalunda överspelad i ett post-modernt samhälle, utan tvärtom högaktuell och Norberto Bobbio har kallat det moderna tidevarvet för en ’rättigheternas epok.’ I föreliggande arbete är kontrasten mellan rättsstatsideologin och välfärdsideologin intressant i ett rättighetsperspektiv. 1.2.1Sociala rättigheter – en juridisk anomali eller realitet? Vad som är av central vikt i välfärdsdiskussionen rör diskursen om de sociala rättigheternas vara eller inte vara, eller, mildare, i vilken omfattning de bör begränsas eller tvärtom stärkas. Frågan om rättighetsutvecklingens olika riktningar och motriktningar är således betydelsefull att försöka klarlägga och förstå, för att kunna se vari en rättighetslagstiftning brister eller blir för överambitiös. Centralt för detta arbete är att i spåren av välfärdsstatens omvandlingar, följa både diskursen om sociala rättigheter och den successiva utbyggnad av dessa som skett genom lagstiftning: från ett allmänt ansvar baserat på en barmhärtighetsmoral över en allmänt hållen skyldighet att tillse de fattigaste i samhället och till att tillerkänna den behövande en rättighet. Ett grundproblem för sociala rättigheter och allmänna välfärdsrättigheter, är att de ofta upplevs som att de både kräver resurser och inkräktar på de liberala negativa rättigheterna. Ett allmänt välkänt och alltmer påtagligt problem är därvidlag frågan huruvida individuellt utkrävbara sociala rättigheter kan sägas vara i paritet med traditionella juridiska rättigheter – såsom medborgerliga och politiska fri- och rättigheter – och hur dessa rättigheter i sådana fall tillvaratas. Otvivelaktigt föreligger en uppenbar komplikation avseende de sociala rättigheternas implementering i det faktum som antytts; nämligen, de är positiva rättigheter som för förverkligandet kräver ekonomisk resurstilldelning, vilket i sin tur förutsätter en viss resursprioritering av politisk art. Detta till skillnad från traditionella rättigheter – det vill säga fri- och rättigheter, mötesfrihet, yttrandefrihet etcetera – som är negativt avgränsande gentemot statsmakten och därmed, för att begagna en ekonomiskt färgad terminologi, ‘kostnadsneutrala.’ Detta kan innebära att olika rättsprinciper och i grunden skilda rättighetskonceptioner står mot varandra i ett enskilt rättsområde. Att djupare rättfärdiga en rangskillnad mellan olika slag av rättigheter utifrån ekonomiska förutsättningar eller resurser torde dock vara vanskligt – och dessutom innebära en risk för (ned)gradering av personer med uppenbara behov av sociallagstiftning och förstärkt skydd genom sociala rättigheter. Utan att förringa, eller ifrågasätta, de traditionella rättigheterna är min egen uppfattning och ståndpunkt i denna fråga den att, för att nus. 430

5.23 parafrasera en framträdande rättsfilosof (utan jämförelser i övrigt), ta sociala rättigheter på allvar – Taking Social Rights Seriously.s. 431

6.Men här står ofta och trots allt en social rättighet mot ekonomisk resurstänkande – eller, här möter den juridiska rättighetskonceptionen verklighetsplanets ekonomiska realiteter – och det område som särskilt kommer att uppmärksammas, såsom ett exempel på rättighetsdiskursen och rättighetslagstiftningen, är LSS (lag 1993: 387 om stöd och service till vissa funktionshindrade) eller den sk handikapplagen som trädde ikraft 1 januari 1994. Lagen är formulerad som en rättighetslag, men har trots det haft begränsat genomslag, delvis genom att kommunerna som grund för att inte verkställa beslut och domar hänvisat till resursbrist. Regeringsrätten har i några avgöranden påtalat att resursbrist inte kan utgöra någon grund för avslag. Tidigare saknades sanktioner, men sedan 1 juli 2002 finns möjlighet att utdöma en sk sanktionsavgift. Problemet är emellertid att sanktionen endast avser gynnande domar, och inte träffar de beslut (ca 95% av ärendena) som sedermera inte verkställs, sk fördröjd verkställighet.s. 432

7.Trots att lagstiftningen på området framstår som tämligen entydig, har kommunerna, i avsaknad av effektiva sanktioner mot underlåtenhet att verkställa domstolsbeslut, fortsatt att åsidosätta lagstiftningens sociala intentioner. Centralt blir därmed att undersöka individens faktiska rättighets- och rättssäkerhetsposition. För rättsvetenskapens vidkommande är problematiken i högsta grad relevant, eftersom det bland annat gäller huruvida sociala rättigheter kan och bör ges samma rättsliga status som traditionella politiska fri- och rättigheter. Detta för fram till en central problemställning i avhandlingen, nämligen att belysa i vilken omfattning det är juridiskt möjligt att principiellt säkerställa sociala rättigheter i förhållande till olika intresse- och maktförhållanden.s. 432

8.Avhandlingen rör sig längs ett par övergripande linjer vad avser det socialrättsliga problemkomplexet. Det ena spåret placerar in rättighetsdiskussionen i en historisk kontext relaterad till socialrätten och ser hur den successivt kommit att preciserats mot mer individualiserande rättigheter. Den andra linjen ser till tilllämpningens förändring och hur praxis utvecklats med bakgrund i omdaningar i samhället – särskilt viktigt är här att lägga fokus på rättssäkerheten satt i relation till det socialrättsliga normeringsområdet.s. 432

9.Om de sociala rättigheterna och tillämpningen av dem är hårt trängda av andra rättigheter och andra ideologier, vad betyder rättssäkerhet i detta sammanhang? Kan den svage, av kostsam social omvårdnad och omsorg beroende, individen räkna med en säker rättslig position? Sammanbunden med de sociala rättigheterna är individens möjligheter till adekvata rättsmedel och andra möjligheter att – under de förutsättningar och villkor som anges – få sig garanterat de sociala förmåner som åläggs samhället: med andra ord, hur ter sig rättssäkerheten för den enskilde? Dessa frågor är för den berörde individen ofta oskiljaktiga. 24 1.2.2Rättssäkerhet – en myt eller något värdefullt? Rättssäkerhetsbegreppets betydelse står, enligt mig, tätt samman med olika förståelser av skilda rättighetsuppfattningar: alltså, den traditionella rättssäkerhetssynen – som kan benämnas formell, eftersom den baseras på ett starkt förutsebarhetsrekvisit – associeras ofta till klassiska negativa rättigheter och till den liberala rättsstatsideologin. Om man anser att innebörden av rättssäkerhet till väsentliga delar sammanfaller med ett krav på förutsebarhet – en inte ovanlig ståndpunkt i rättsvetenskaplig doktrin – kan dock ifrågasättas om denna innebörd av rättssäkerheten verkligen är rimlig vad avser välfärdsrättigheter och, här, särskilt sociala rättigheter. Det är inte bristen på förutsebarhet som gör att det, som man säger, ‘traditionella’ rättssäkerhetsbegreppet eventuellt måste frångås, utan de normativa orimligheter som följer ur just detta kriterium, nämligen att ett formellt förutsebarhetskriterium tenderar att förbise de materiella målangivelser och substantiella behovsprövningar som dessa rättigheter anger. Rättsliga välfärdsarrangemang bygger primärt inte på traditionell formell förutsebarhet, utan på konkret behovsuppfyllelse som sällan kan preciseras i förutsebarhetskriterier. Att de formella förutsebarhetskriterierna brister eller är otillräckliga har ofta framförts, och uppenbart torde åsyftas någonting mer med rättssäkerhet. Alltsedan mitten av 1980-talet har särskilt socialrättsligt inriktad doktrin ifrågasatt huruvida traditionella rättssäkerhetsgarantier äger full, eller tillräcklig, tillämplighet inom de välfärdsstatligt reglerade sociala områdena. Denna kritik har emellertid inte utmynnat i (rätts)teoretiska försök till en grundläggande elaborering av själva rättssäkerhetsbegreppet, och ej heller till några försök till uppställandet av en ny – möjligtvis kompletterande – innebörd av densamma. För att kunna nå fram till denna elaborering, detta ställningstagande, måste – och det är ambitionen med denna avhandling – för det första undersökas vad som kännetecknar rättens förändringar, för det andra vad som är specifikt med det traditionella rättssäkerhetsbegreppet samt, för det tredje, vad som är utmärkande särskilt för den socialrättsliga normgivningen. Först därefter kan en rekonstruktion av en mer nyanserad rättssäkerhetsbild övervägas. Den enskilde finner sig ställd inför ett komplext korstryck av olika regleringar och skilda intressekonflikter inom socialrättsområdet, som gör det svårt att ur rättsläget kunna utläsa sin faktiska, ja till och med rättsliga position. Situationen kan emellertid inte enbart ses som ett rättsligt regleringsproblem isolerat från de berörda personerna, utan det blir nödvändigtvis också en fråga om den enskildes rättssäkerhet. Därmed har temat för ytterligare en problemställning i detta arbete ringats in, vilken består i att undersöka de systembundna föreställningar som ligger bakom innebörden av rättssäkerhetsbegreppet. Man skulle möjligtvis kunna hävda att det finns en rättssäkerhetsmyt, som baseras på en föreställning om att rättsäkerhetsbegreppet är entydigt och har ens. 432

10.25 klar innebörd. Jag menar emellertid att rättssäkerhetsbegreppet är komplext och det av flera skäl: för det första därför att det ofrånkomligt är genomsyrat av olika värden och föreställningar; för det andra därigenom att rättsteorin ofta försöker reducera dess semantiska komplexitet till en definition och ett entydigt begrepp och därigenom undanträngs alternativa uppfattningar härom. Studien försöker däremot att kontextualisera begreppet, där inte bara rättsdogmatiska, men även sociala och filosofiska beroendesammanhang ges utrymme. Det är svårframkomligt, med det finns en väg igenom begreppsdjungeln – eller flera, snarare. Jag anser det viktigt att något klargöra begreppets skiftande innebörder, hur det förhåller sig till andra grundläggande rättsprinciper och hur det relaterar till vår samtid, så att rättssäkerheten även fortsättningsvis kan spela den väsentliga roll den de facto har - och bör ha. I blickfånget står därmed frågeställningen huruvida en fundamental rättsprincip och de ideal det representerar – ideal vilka uppstod under en tid som ifråga om individens förhållande till rätten och statsmakten till stora delar var annorlunda än dagens – fortfarande kan sägas äga giltighet i våra dagar. Det är alltså en problematisering av rättssäkerheten i framförallt två olika rättsliga modeller; en rättsstatlig och en välfärdsstatlig.s. 433

11.I Sverige är den mest ihågkomna rättssäkerhetskontroversen utan tvekan den debatt som följde i spåren av den sk Eko-kommissionens framlagda rapport mot ekonomisk brottslighet från 1984 vari presenterades ett antal kontroversiella åsikter om rättsäkerheten. Denna rapport utgjorde startskottet för ett flertal rättsvetenskapliga och rättsociologiska arbeten, och det är främst i denna flora man finner olika intressanta aspekter på rättssäkerheten. Paradoxalt nog kom turbulensen runt Eko-kommissionen också att utgöra slutpunkten för rättssäkerhetsdebatten i Sverige – medan den alltjämt med oförminskad styrka fortgår i de övriga nordiska länderna, särskilt i Norge och Danmark. Det är också i dessa två länder man finner de mest utförliga bearbetningarna av rättssäkerheten i relation till välfärdsideologin och det är främst i denna norsk-danska terräng jag vill inplacera tematiken för föreliggande arbete.s. 434

12.Som ovan påpekats så kännetecknas såväl sociallagstiftningen som socialrätten av tämligen skilda kunskapsintressen som på olika sätt görs gällande: det rättsliga (styrande rättighetslagstiftning), det sociala (den sociala omvårdnaden), det ekonomiska (resursproblem) samt det politiska (kommunernas självstyrelse). I syfte att klarlägga individens rättighets- och rättssäkerhetsställning framstår det som en angelägen uppgift för detta arbete, att med hjälp av teorier om pluralism exponera denna mångfald av normer och värden som det rättsliga normsystemet konstitueras av. Området för en tredje problemställning är därmed angivet, med andra ord att teoretiskt söka fånga hur sociallagstiftningens reella resultat är avhängigt andra relativt självständiga normeringsområden.s. 434

13.De teoretiska verktyg som kommer att användas i denna avhandling, består i att utnyttja den teoriutveckling som skett i områdena för rättspluralism och 26 rättslig polycentri, som ovan nämnts. Teorierna om rättens pluralism och polycentri kommer emellertid att vidareutvecklas i en särskild riktning, även om denna utveckling givets står i kontrast till den traditionella rättsdogmatikens grunduppfattning om rättens autonomi och enhet. Teorin utgår från att rätten inte besitter en självreglerande autonomi, utan ingår i ett djupt differentierat heterogent värdesammanhang och jag har av olika skäl valt att kalla denna underliggande värdekontext för polyvalens – polyvalens kan enklast översättas med flervärde. Teorin om rättens polyvalens medför, hoppas jag, en ökad medvetenhet om att rätten är sammansatt av motstridiga värden, normer, regleringstekniker, intressediskurser, rationalitetstyper och argumentationsslag etcetera. Tankemodellen kommer att tjäna som heuristisk vägledning för studiens fortsatta framställning både vad avser rättens utveckling, de socialrättsliga spörsmålen liksom de rättssäkerhetsmässiga frågeställningarna. Denna ’splittring’ eller pluralism inom rätten behöver inte medföra en försämrad rättsställning för den enskilde i rättsliga delområden; tvärtom kan det vara så att en rigid uppfattning om rättens autonomi och enhet fördjupar värdekonflikterna.s. 434

1.3Ett forskningsmässigt utgångsläge

och metodologiskt fiat

1.När ovan antytts att arbetet anlägger ett kunskapsintresse av att undersöka hur sociala rättigheter är möjliga att säkerställa, kan ifrågasättas om ett sådant, på förhand deklarerat, ställningstagande kan rättfärdigas. Det är ofrånkomligt att forskaren kommer till en punkt där en valsituation uppstår mellan olika argumentationslinjer och perspektiv, eller om man så vill skiftande tyngdpunkter även inom det rättsdogmatiska området. En sådan forskare, ställd inför sagda valsituation, måste klarlägga de inspirationskällor och de perspektiv som präglat forskningsansatsen. Så även undertecknad. Det finns av dessa skäl anledning att vara öppen och redovisa avhandlingens forskningsmässiga ställningstagande. Mer än en allmänt hållen rättsvetenskaplig programförklaring – att ta sociala rättigheter på allvar – innebär det i konkret hänseende, att rättighetslagstiftningen inom socialområdet tas för givet i viss mening och att det ges argument för vad dess förverkligande rimligen torde innebära, givet ovan nämnda ställningstaganden. Av intresse blir därmed att ställa denna ståndpunkt mot den rättspolitiskt motsatta åsikten, som innebär att det är en i grunden måhända tvivelaktig juridisk konstruktion att kommunerna har (‘påtvingats’) huvudmannaansvaret för resurskrävande socialtjänster. Utifrån nämnda ståndpunkt undersöks också det inom-s. 435

2.27 dogmatiska antagandet att problemet med verkställigheten av sociala rättigheter enbart skulle kunna lösas med hjälp av olika mot det allmänna riktade sanktioner. Den förra frågan innebär dock inte, att arbetet fördjupas i de komplexa frågorna rörande den kommunala självstyrelsens gränser eller den kommunala kompetensens skyldigheter. Den senare frågan fördjupar heller inte den allmänna frågeställningen om tillämpningen av olika sanktionsformer. I förevarande fall består frågan inte bara av rent rättsliga inomjuridiska regelkonflikter, utan här återfinns grundläggande sociala värde- och intressekonflikter med vidare normativ innebörd. Det finns en rad faktorer som i ena eller andra riktningen motverkar lagstiftningens intentioner, vilka gör att rättens avsedda funktioner försvåras. Det rör sig både om externa faktorer – såsom ekonomisk rationalitet, kommunal självstyrelse med mera – och interna faktorer – såsom vissa ideologiska föreställningar om rätten, uppfattningar om sociala rättigheter, synen på rättssäkerhet med mera. Detta gör frågeställningen om rättens externa motsättningar och interna spänningar i viss mån generell och allmän: alltså i vad mån rätten alls kan nå fram till satta mål, att realisera förväntade intentioner ostört eller hur rätten annars måste understödjas av andra incitament. Detta är ett okontroversiellt rättssociologiskt credo.s. 435

3.I denna mening kan avhandlingen måhända betecknas som ideologikritisk eller kanske snarare ideologi- eller värdeexponerande, då jag vill lyfta fram bakomliggande värden i ljuset. I så måtto har jag en mission, nämligen att ifrågasätta tre föreställningar inom rättsvetenskapen: för det första ideologin om rättens enhet, för det andra förståelsen av rättssäkerhet såsom formell förutsebarhet samt, för det tredje, hävdandet av sociala rättigheters lägre valör. Omvänt framför jag tre omvärderingar, nämligen insikten om rättens värdevarianser (polyvalens), rättssäkerhetsbegreppets relativitet (ambivalens) samt de sociala rättigheternas likavärde (ekvivalens). Det anlagda perspektivet öppnar upp för en rad problematiseringar av de föreställningar som omgärdar juridiken, rättsvetenskapen och rätten. Det är bland annat frågor avseende ‘gällande rätt,’ legitimitetsaspekter, rättens vetenskaplighet, normstudiet i sig, ontologi, epistemologi, rättens eventuella evolution eller diskontinuitet och så vidare; frågor av vilka det större flertalet enbart kommer att omnämnas i föreliggande arbete, men i övrigt lämnas obesvarade. Jag hoppas kunna återkomma till dessa frågor mer utförligt i andra sammanhang. Jag är fullt medveten om att detta förhållningssätt alstrar fler frågor än svar, men det ligger också i sakens natur: avhandlingen har liksom sitt studieobjekt, för att tala med rättsfilosofen Herbert Hart, en ‘open texture.’ Mitt arbete är ett försök att finna (inte besvara) de frågor som är relevanta idag – och för morgondagen. 28 Därmed ock sagt, att jag kommer att peka ut ett antal regioner som är intressanta att problematisera på ett teoretiskt plan. Rune Lavin skiljer mellan två typer av rättsvetenskaplig forskning; å ena sidan forskning som söker fastställa gällande rätt, å andra sidan en probleminventerande forskning som fokuserar på att finna de rättsliga problemen – denna avhandling faller inom den senare kategorin. Avhandlingen kan alltså sägas vara problematiserande, till skillnad från ett teorematiserande förhållningsätt; det vill säga, den belyser en problematik och utgår inte från vissa axiom eller teorem om rättens natur eller på förhand givna föreställningar om gällande rätt etcetera. Den har, med Peter Westbergs karakteristik, snarare en problem- och intresseorienterad ansats än en regelorienterad sådan. Den regelorienterade ansatsen tar utgångspunkt i en viss rättsregel där rekvisiten omformuleras till de problem som skall behandlas, varefter själva undersökningen följer, styrd av rättskälleläran. I förgrunden skjuts alltså de juridisktekniska problem som anknyter till bestämmelsen och innebörden i dess rekvisit. Denna ansats har, hävdar Westberg, ett slutet betraktelsesätt och “har sina klara beröringspunkter med andra sidor av den klassiska rättsvetenskapen, t ex den om att inte utnyttja och för juridiken bearbeta vetenskapsrön på andra områden, såsom ekonomi, historia, sociologi och medicin.” Ansatsen ställer sig skeptisk till gränsöverskridande grepp. Vad avser problematiken om gällande rätt menar Westberg, att den regelorienterade ansatsen syftar till att precisera hur ’gällande rätt’ ställer sig i ett visst rättsområde, men ställer inte frågan varför ’gällande rätt’ ser ut som den gör. I detta ligger inbäddat en speciell syn på rätten, hävdar Westberg vidare, nämligen att, “en rättsregel eller ett normkomplex […] ingår i ett på förhand givet system eller del därav. Systemet antas vara giltigt (gällande) i den meningen att det tillämpas och upprätthålles av staten, dess myndigheter och domstolar. Därmed är det också verkligt och tillgängligt för vetenskapliga studier. Systemet är ‘slutet’ i den meningen att kunskap om dess innehåll skall hämtas ur vissa källor, de sk rättskällorna, och bearbetas enligt en viss uppsättning metodregler. Precis om många andra vetenskaper grundas denna form av rättsvetenskap ytterst på idén […] att det bara finns en värld och en kunskap om denna.” Konsekvensen av den regelorienterade ansatsen är att “analysen lätt blir präglad av lojalitet mot lagstiftaren (staten). Argumentationsformer som systematisk lagtolkning och begreppsanalys har inte till uppgift att kritisera och riva ner det bestående utan tvärtom att skapa homogenitet och harmoni mellan systemets beståndsdelar.” Med mer rättsteoretiskt färgad terminologi så har juristen att skapa systematik, enhet och normativ koherens i rättsordningen.s. 436

4.29s. 437

5.En problem- och intresseorienterad ansats däremot har som forskningsuppgift faktiska företeelser varpå följer en inventeringsfas som “förklarar vad som är problem i den faktiska företeelsen, vilka intressemotsättningar som ger upphov till problemen, vilka intressen som bör beaktas vid problembehandlingen, vilka alternativa eller komplementära problemlösningar som står till buds, hur de skilda lösningarna gynnar eller missgynnar de berörda intressena osv.” Denna forskningsansats är, i motsats till den förra, öppen, det vill säga “förutsättningslös i så måtto, att dess uppgift är att vidga synfältet utöver den ‘gällande rätten’ och frigöra argumentationen från rättskällelärans begränsningar i material- och metodhänseende.” Westberg hävdar vidare, att undersökningen emellertid alltid blir “normativ i den meningen att regler i en eller annan mening fastslås, konstrueras, kritiseras eller förklaras (till uppkomstgrund, innebörd, ändamål eller konsekvenser och då ur t ex ideologisk, sociologisk, politisk, historisk eller ekonomisk synvinkel).” Den metodologiska konsekvensen blir då “attityden att ständigt söka alternativa synsätt” samt att “jämföra synsättens inbördes samband och motsättningar.” Ansatsen har därmed ett pluralistiskt grepp. Med tanke på denna avhandlings tema, behöver knappast nämnas att det ’pluralistiska greppet’ framstår som mest gångbart – och sympatiskt.s. 438

6.Ämnet för denna avhandling är således av den karaktären att olika förklaringsmodeller samverkar i syfte att erhålla en adekvat förståelse av de här framställda problemställningarna. Att förklaringsmodellen i förevarande arbete utgår från pluralistisk och polycentrisk teori, avsätter också spår i dess metodologiska anslag: studieobjektets struktur skapar alltså sin metod och teori. Avhandlingen kan kanske närmast påstås vara en interdisciplinär studie med explorativa ambitioner. Huruvida den också når upp till kravet på tvärvetenskapligt patos lämnar jag till läsaren att avgöra – jag tror att rättsvetenskapen av idag måste vara oerhört öppen i såväl metod- som teorifrågor. Detta följer av rättens porositet. Denna syn är emellertid inte alldeles okontroversiell. I syfte att destillera fram den välbekanta ‘rena rättsläran‘ gick rättspositivisten Hans Kelsen en gång i tiden till storms mot den metodologiska synkretism som kännetecknade det tidiga 1900talets rättsvetenskap, alltså att rättsvetenskapen kombinerats med olika vetenskapliga metoder såsom sociologi, psykologi, biologi, etik och psykologi - en styggelse vilken, enligt Kelsen, hotade rättsvetenskapens särart. Jag räds inte denna styggelse, utan kalla gärna mitt arbete eklektiskt och synkretiskt – det är enbart en karakteristik av den (post)moderna rätten av idag. 30s. 438

1.4Avhandlingens hemvist och disposition

1.Huvuddelen av avhandlingen och dess bärande delar är, hoppas jag har framgått, av rättsteoretisk och rättsfilosofisk karaktär och ligger därför nära ett antal frågeställningar som närmast hör hemma inom den allmänna rättslärans domäner. Enligt min mening är det emellertid ingalunda självklart vad denna domän innefattar eller vad den bör inrymma – detta gör det kanske vanskligt att hänföra mitt arbete till just detta ämnesområde, då studien också innefattar rättssociologisk teoribildning och socialrättsliga problemställningar, men det ger också en relativt stor frihet i att något egensinnigt definiera områdets radie. Jag menar att disciplinen inte kan begränsas till blott rättsteori i inskränkt mening, utan att den såsom i grunden kunskapsutforskande är gränslös. Förhoppningsvis förmår jag genom detta arbete visa på vad allmän rättslära kan vara – eller om inte annat så i vart fall delge min uppfattning om dess potential. De övergripande syftena i denna extensiva rättsteoretiska mening är att uppmärksamma den samtida diskussionen om rättens mångfald – polyvalens – och relatera den till rättssystemets struktur och funktionssätt. En annan rättsteoretisk infallsvinkel består i en diskussion om epistemologiska och ontologiska föreställningar i rättsteorin, vilket leder vidare till den alltid lika gäckande frågan om ’gällande rätt’ och det anslutande problemkomplexet deskriptivitet kontra normativitet. En rättsteoretisk fördjupning utgör också frågan om rättigheternas status och skilda verkningsområden. Ytterligare ett rättsteoretiskt angreppssätt utgörs av en historisk och analytisk studie av rättssäkerhetsbegreppet. En elaborering av rättens mångfald får konsekvenser för normativitetsbegreppet och den relativitet som oundgängligen infinner sig härvid, vilket skapar anledning att något dryfta de koherensteoretiska konsekvenserna. Min uppfattning är att rätten och rättsvetenskapen står inför stora utmaningar idag och min ambition är att lyfta upp några av dessa utmanande tankar och idéer till diskussion. Mitt arbete handlar, främst och i huvudsak, om att försöka nytänka rättsteorin – dess egna grundvärden och grundvalar – i en värdepluralistisk kontext och i en mångkulturell värld i allt snabbare förändring. I denna mening är avhandlingen experimenterande då den uppvisar en dubbel gest, å ena sidan överger den vissa givna begrepp och föreställningar, å andra sidan famlar den efter nya uttrycks- och tänkesätt. Jag vill teoretiskt och principiellt reflektera över vissa centrala teman inom rättsteorin som här drivs till sin spets och sätts på prov i en omvandlingens tid; rättigheter, enhetsbegreppet, rättssäkerhet, koherens mm. Genom att sätta dem i relation till principiella socialrättsliga frågeställningar blir det nödvändigt att allvarligt bearbeta dessa teman; ja till och med tänka sig igenom dem och komma ut på andra sidan. Det är en teoretisk resa som i mångt och myckets. 439

2.31 kommer att präglas av att tankar och idéer pressas utöver sig själva. Men jag vill därför också fästa uppmärksamheten på att jag inte kan leverera några patentlösningar eller färdiga svar – det är, enligt min mening, för övrigt heller inte rättsfilosofins primära uppgift, som istället har att söka de viktiga frågorna. Jag hoppas att jag lyckats med detta uppsåt.s. 439

3.En uppfattning jag också hyser är att rättsteori bör ha någon mer utvidgad bäring än att solitärt ägnas åt egna problemställningar och självreflektioner. I detta arbete framgår denna min uppfattning då jag försöker balansera upp den rättsteoretiska tyngdpunkten med inslag av rättssociologisk teoribildning som ger en samhällelig relief åt frågeställningarnas relevans – med andra ord inplaceras de rättsteoretiska resonemangen i några samhällsformer och deras typologier; särskilt rör det sig om rättsstatliga och välfärdsstatliga idékomplex. Denna rättssociologiska överbyggnad syftar till att förklara hur, bland annat, rättighetsteorierna och rättssäkerhetsbegreppet varierat över tid och rum. Liksom rättsteorin behöver rättssociologi, behöver ock rättssociologin rättsteori.s. 440

4.För att förstärka kombinatet rättsteori/rättssociologi har jag, av olika skäl, valt att problematisera några av dess frågeställningar i ett område som i något skede i livet berör oss alla, nämligen socialrätten. Enligt min uppfattning, som jag ovan berört, är socialrätten utsatt för en rad spänningar och rättsliga rörelser i olika riktningar i sådan omfattning att området synnerligen väl lämpar sig som en illustration och ett exempel till de rättsteoretiska och rättssociologiska problem som nämndes ovan. Med rättsteorins och rättssociologins hjälp vill jag försöka ange den socialrättsliga förändringen och utvecklingen i stora drag, att kasta nytt ljus över dess sammansatthet och de problem som yppat sig i den rättsliga regleringen av de utsatta gruppernas och individernas livsförhållanden. I denna mening kanske man kan tala om en ’rättsidéhistorisk’ exposé över socialrättens och samhällets omvandling. Särskilt intressant finner jag det att infoga socialrättens dynamik i den rättspluralistiska teoribildningen: bland annat har Anna Hollander efterlyst en sådan approach vilken jag tagit som något av en uppmaning att vidareutveckla – men jag vill för den skull ingalunda påstå att jag har ambitionen att prestera en ’socialrättsteori.’ Det existerar naturligtvis andra rättsområden, än det socialrättsliga, som också kännetecknas av spänningar och accentuerade motsättningar; det är bland annat arbetsrättens klassiska styrkeförhållanden, avtalsrättens IT-rättsliga globalisering, patenträtten, miljörätten etcetera. Socialrätten är med andra ord inget unikum i detta avseende och jag får be läsaren att själv reflektera över i vad mån de betraktelser som här lanseras är användbara inom andra (rätts)områden. Min förhoppning är, att den analysmetod och teori som 32 läggs fram här kan visa sig gångbar som en generell teori om rätten och att även andra rättsområden kan analyseras utefter de linjer som här dras upp i vattnet. De skilda läsarter som används i detta arbete är rättssociologiska, rättsfilosofiska, rättsteoretiska och rättsdogmatiska. Arbetet kan läsas som en rättssociologisk studie, eftersom den i flera väsentliga hänseenden anropar rättssociologisk teori; det är, som redan nämnts, framställningen av rättens utvecklingstendenser liksom den därtill relaterade rättspluralismen. Därtill kommer, som sagt, att själva problemställningen, då den fokuserar på förekomsten av andra sociala normer, system och omständigheter, till sin karaktär är bredare än rättsvetenskapen i allmänhet. Arbetet använder rättsfilosofi i beskrivningen av hur grundläggande rättsliga och sociala värden genomsyrar rättssäkerhetsuppfattningarna och rätten. En lokalisering av dessa värden möjliggör ett studium av hur de vidareförs in i rättsordningen, ned på konkret lagstiftningsnivå. Genom att vidare renodla dessa skilda värden framträder tydligare kollisionen mellan olika rättsliga modeller. Avhandlingen begagnar rättsteoretiska analysinstrument i det att den tar upp den särskilda problematiken med rättens interna struktur samt hur rätten utifrån förut nämnda grundläggande värden ger upphov till viss systematik och sammanhang i rättsordningen. Slutligen har studien i viss mån rättsdogmatiska inslag, särskilt i förhållande till det socialrättsliga området. I kapitel 2 ges en beskrivning av avhandlingens allmänna teoretiska och metodologiska utgångspunkter. Då arbetet gör anspråk på att vara en kombination av rättsteori, rättsfilosofi och rättssociologi beskrivs här hur de olika analysleden förhåller sig till varandra. Genom några teoretiska distinktioner läggs grunden för en förklaringsmodell för beskrivningen av såväl rättens inre struktur som dess yttre funktioner och utgör därmed basen för nästkommande kapitel. Kapitel 3 leder problematiken in i dagens rättsteoretiska debatt som fokuserats på att rätten uppvisar tendenser till pluralism och splittring. Kapitlet redovisar olika teorier om rättens ’mångfaldighet,’ från rättspluralismens äldre teoribildning över den sk nya rättspluralismen till de mer rättsdogmatiskt inriktade teorierna om rättens polycentri till teorin om rättens polyvalens. I anslutning till detta presenteras olika utvecklingslinjer i rätten och med utgångspunkt i rättsstaten ges en beskrivning av välfärdsstaten, som en historisk epok med vissa rättsliga särdrag. Kapitel 4 går in på rättighetskonceptionen i rättsstaten, de politiska fri- och rättigheterna, och i välfärdsstaten, de sociala rättigheterna. Kapitlet avslutas med att belysa hur socialrätten förändrats i Sverige, dess förutsättningar och den regleringsteknik lagstiftaren valt, satt i relation till den praxis som utvecklats i förhållande till LSS. Detta kapitel utgör, som beläget i mitten av avhandlingen, en illustration till och ett exempel på rättighetsdiskursen i ett särskilt område och den pluralistiska situation som kan sägas råda däri. Området genererar en rad rättssäkerhetsaspekter som det faller sig naturligt att ta upp i ett särskilt därpå följande kapitel.s. 440

5.33s. 441

6.I kapitel 5 problematiseras så frågan om hur rättssäkerheten vanligtvis förstås i rättsvetenskapliga sammanhang. Utifrån några konventionella definitioner avgränsas rättssäkerheten gentemot andra grundläggande rättsprinciper. En historisk tillbakablick ger den nödvändiga bakgrundsbelysningen åt de olika förändringar som rätten genomgått och som möjliggjorde rättssäkerhetens semantiska ankomst. Kapitlet följer rättssäkerheten i nordisk, men i synnerhet svensk doktrin och särskilt noggrant de skönjbara ’brytpunkterna’ i synen på rättssäkerheten. I kapitlet fördjupas analysen av socialrättsliga problemställningar och rättssäkerhet.s. 442

7.Kapitel 6, som avrundar avhandlingen, ger incitament till några försök att uppställa en normativ lösning på rättssäkerhetsproblemen vad avser sociala rättigheter, vartill några synpunkter på hur rättssäkerheten ånyo kan fogas in i rättssystemet ges, med bibehållande av de erfarenheter som tidigare dragits. Avslutningsvis diskuteras en del av den kritik som riktats mot pluralismens risker och faror: det är såväl normativa som metodologiska invändningar. I anslutning härtill diskuteras huruvida rättsvetenskapen helt kan undvara en strävan efter rättslig koherens, eller om det finns anledning att modifiera vissa grundläggande begrepp. Avhandlingens teman kommer, med nödvändighet, endast att i någon större utsträckning exemplifieras med handikapplagen och det finns här inte möjlighet för en genomgång av förvaltnings- och socialrättens övriga delområden. Men jag tror inte att analysen för den sakens skull saknar representativt värde, utan den torde bära även i andra liknande områden. Avhandlingen begränsas vad avser konkret lagstiftning även i komparativt hänseende och tar alltså endast upp svenska förhållanden och inte norska, danska eller finska; detta på grund av att det skulle kräva alltför detaljerade och omfattande studier av just de nationella särarterna vad avser den därstädes förekommande rättighetsdiskussionen. Dessutom görs en avgränsning gentemot EG-rätten och dess förhållande till den sociala dimensionens utvecklingstrender, eftersom detta arbete dels behandlar rättighetsdiskursen teoretiskt och principiellt, dels på grund av att LSS utgör blott ett illustrativt exempel till de tankar som här utvecklas. Jag tror emellertid att arbetes huvudtankar om polycentri och polyvalens likväl är användbara i ett studium av de sociala rättigheternas ställning inom EU, men ett sådant arbete är en helt annan bok som fortfarande väntar på sin författare. I ett försök att vara instruktiv används en hel del illustrationer, bilder och figurer. Som alltid lider dessa givetvis av förenklingar och generaliseringar, men i pedagogiskt syfte finner de förhoppningsvis ett berättigande.s. 442

8.Jag vill redan här fästa uppmärksamhet på att arbetet inrymmer en del begreppsbildning som, frånsett den rättssociologiska, i flera avseenden avviker från 34 gängse rättsvetenskaplig terminologi. Att en sådan terminologi används är inte ett självändamål, utan tjänar givetvis ett visst syfte, vilket i denna avhandling består i att utarbeta en teoretisk förklaringsmodell (3.4) som förmår belysa de problemställningar som angetts här ovan. Termerna tjänar därför som begreppsliga redskap och fyller alltså samma funktion som den där stegen man, enligt Wittgenstein, måste kasta bort sedan man klättrat upp på den. I detta ligger min uppfattning att den ‘gängse’ begreppsbildningen, för avhandlingens syften, upplevs som både begränsad och begränsande – inte bara fakta och empiri är, med vetenskapsteoretisk jargong ‘teoriimpregnerade,’ utan det gäller även i högsta grad begrepp. Och begrepp kan, åtminstone för mig, aldrig vara neutrala.s. 442

9.35s. 443

 

Rättens nivåer

Teoretiska utgångspunkter

2.1En normindelning

1.En av 1900-talets största rättsteoretiker, österrikaren Hans Kelsen, inleder sitt monumentalverk General Theory of Law and State med följande ord som tämligen koncist uttrycker vad den samtida rättsvetenskapliga debatten kommit att samlas runt: Kelsen anger – nästan som en programförklaring – med dessa påståenden tonen för 1900-talets centrala rättsteoretiska och rättsfilosofiska frågeställningar: system, ordning, enhet. Vi lever, vill jag mena, fortfarande under detta av Kelsens. 445

2.37 uttryckta rättsvetenskapliga dominerande paradigm, även om vissa antydningar till en uppmjukning av det existerar, liksom mer uttryckliga ifrågasättanden. Jag önskar även med citatets hjälp markera att den moderna föreställningen om särskilt rättens enhet, i mångt och mycket kan härledas till de rättspositivistiska teorierna, såväl de tidiga formerna under 1800-talet som i de senare varianterna, där särskilt ovan nämnde Kelsen har en framträdande roll. Denna rättspositivistiska föreställning är stark och fortlever än idag även inom andra rättsvetenskapliga tankelinjer. Det är givetvis även en tro på, att rätten som ett enhetligt, koherent normativt system är särskilt väl lämpat att värdeneutralt lösa sociala konflikter och att styra samhällsutvecklingen i önskvärd riktning. I detta kapitel kommer särskilt påståendet om rätten som en ‘ordning’ och som ett ‘system’ att fördjupas. I nästa kapitel granskas följdfrågan, huruvida rätten kan sägas utgöra en ‘enhet,’ vilket Kelsen och ett flertal moderna teoretiker hävdar. 2.1.1Rättsregler och rättsprinciper En person som träder framför lagen och kommer i kontakt med rätten möter en förvirrande mångfald normer av de mest skiftande slag. Han upptäcker troligtvis, som Kelsen hävdar, att “law is an order of human behaviour,” men hur skall han förmås att se “the kind of unity we understand by a system”? Rätten består av en vild variation av rättsnormer. Vissa är konkret formulerade i lagtext och lagrum; andra normer är av mer allmänt och generellt slag, ofta framvuxna genom juridisk tradition, sedvänja, praxis och doktrin. Det är vanligt att klassificera de rättsliga normerna i olika slag av generalitet och i skilda klasser, en indelningsgrund som i allmänhet syftar till att bereda plats åt att beskriva både en dynamik och en viss statiskhet inom rätten, det vill säga hur rätten innefattar både stabila och flexibla mönster, vilket i sin tur medger att rätten kan beskrivas och förstås från skilda perspektiv. Rätten eller rättsordningen beskrivs ofta alltså som bestående av det positivrättsliga regelmaterialet: alltså kort sagt, de genom lagstiftning i författningar och förordningar nedlagda lagrummen, den skrivna rätten. Dessa regler har en tämligen precis karaktär och en definitiv tolkningsbar gräns. En uppfattning skulle kunna innebära, att rätten uteslutande består av dessa rättsregler – de bedömningar av skiftande karaktär (moraliska, politiska, etiska, etcetera) som går utöver dessa kan, enligt detta synsätt, inte utgöra innehållet i ’gällande rätt’ de lege lata som rättsreglerna anger. I anslutning till detta perspektiv skapar ett eventuellt tolkningsutrymme dock inga problem: den juridiska metodlärans rättskällelära kan hantera rättsreglernas inbördes motsättningar utan att ta utomrättsliga hänsynstaganden. I de fall ändringar i lagstiftningen synes påkallat, är det inte rättsvetenskapens uppgift att genomdriva de lege ferendastudier, utan det anses vara en uppgift för rättspolitiska ställningstaganden.s. 445

3.Rätten består emellertid inte enbart av rättsregler, utan sedan länge har juridiken laborerat med obestämda, generella och vaga principer såsom skönsregler, 38 rättsliga standards, vägledande normer, generalklausuler, allmänna rättsgrundsatser, riktlinjer och tumregler med mera. Ställd inför dessa normtyper uppkommer frågan vilka av dem som tillhör kategorin ’gällande rätt.’ Tillhör alla dessa skilda normtyper gällande svensk rätt och, i sådana fall, hur låter sig denna komplexitet infogas i rätten? På vilket sätt och vilka indelningsgrunder är viktigast? Och – kanske framför allt – vilka samband råder dem emellan? Det rättsteoretiska problemet har naturligtvis varit – och kanske fortfarande är – hur dessa vaga principer allmänt skall juridiskt värderas. Hur man kan rädda dessa allmänt hållna, men ändock för juridiken centrala principer – utan att de blir ogiltigförklarade enligt rättspositivismen, objektiva och evigt naturgivna enligt naturrätten eller blott uttryck för icke verifierbara värdeomdömen enligt rättsrealismen – är alltjämt en central fråga. I nordisk rättsvetenskap är frågan inte obekant. Särskilt välkänd är väl Torstein Eckhoffs och Nils-Kristian Sundbys normindelning i regler och riktlinjer, där begreppet riktlinjer, i kontrast till regler som bestämmer lösningen av det rättsliga problemet, syftar till att ange de omständigheter som bör beaktas vid lösningen. En snarlik distinktion är den av Nils Jareborg föreslagna termen tumregler samt de av Ragnar Knoph redan på 1930-talet uppmärksammade rättsliga standarderna för att ge en extensiv och ibland utomrättslig bedömningsgrund vid problemlösningen. Frågan om det är möjligt och lämpligt att uppställa en skillnad mellan mer allmänna generella normer och mer konkreta specifika sådana, har alltså varit uppmärksammad i rättsteorin. Att intet är nytt under den rättsvetenskapliga solen, vittnar slutkapitlet i Ole Hansen Rolfsens lilla skrift Retslærens Begreb (anno 1836) om, det bär nämligen rubriken ‘Om Retsprinciper.’ Särskilt markerad och intensiv blev dock debatten sedan den amerikanske rättsfilosofen Ronald Dworkin till seriös behandling tog upp tråden i sitt numera klassiska arbete Taking Rights Seriously (1977) och lanserade en genomarbetad teori i frågan. Den rättsteoretiskt betydelsefulla landvinningen var den av honom anförda klassifikationen av rättsnormerna i rättsregler, rules, och rättsprinciper, principles, kopplad till den vidare samhällsfilosofiska diskussionen om policies (samhälleliga handlingsprogram) och individuella rättigheter. Distinktionen regler/principer baseras på vissa särskiljande drag av olika karaktär, vilka Dworkin exponerar i det amerikanska rättsfallet Riggs vs. Palmer. I rättsfallet, som Dworkin anför till stöd för sin teori, gjorde en mördare anspråk på sin testamentslott enligt sitt offers (alltså testators) testamente. Reglerna om testamentarisk succession saknade undantagsregler för denna situation. Detta tvingande domstolen atts. 446

4.39 ta ställning genom att hävda att tillämpningen av regler är underkastade allmänna rättsprinciper. Därmed kunde domstolen skapa ett undantag – en mördare får inte ta testamente efter sitt offer – från de fastställda reglerna genom att uppställa en ny princip, som innebär att ingen skall skörda vinning av sin egen orättshandling. Dworkins kardinalexempel Riggs vs. Palmer visar på det viktiga förhållandet att även om en rättslig frågeställning på ytan liknar en konflikt mellan en regel och en princip, så kan de enskilda rättsreglerna föras tillbaka på en eller flera bakomliggande principer.s. 447

5.1. Dworkin skiljer således mellan regler och principer. Men hur förhåller de sig till varandra? Dworkin menar att en regel, en rättsregel, antingen är tillämplig eller inte tillämplig: den följs eller följs inte. Och vidare, givet två konkurrerande rättsregler kan inte båda vara giltiga i det aktuella fallet. En rättsregel är därmed antingen tillämplig eller ej på ett ”all-or-nothing fashion,” något tredje gives icke. Rättsregeln har därmed ett definitivt avgränsningsområde och är därmed direkt applicerbar eller inte på en situation, det vill säga den är konkret på ett sätt som en rättsprincip inte kan vara. Detta utesluter naturligtvis inte att rättsregler är tolkningsbara eller annars oklara i tillämpningshänseende.s. 448

6.2. En rättsprincip – ‘principle’ – däremot är en norm vilken uppställer, eller uttrycker, ett grundläggande eller vägledande ideal som i högre eller lägre grad kan förverkligas. I det rättsliga beslutsfattandet och den juridiska argumentationen kan principer tas i övervägande och ge skäl för att avgöra fallet på visst sätt, men detta behöver inte innebära något slutgiltigt avgörande skäl för eller någon definitiv lösning på det enskilda fallet. I den händelse att principer strider mot varandra är en princip ändock giltig även om den inte tillämpas, eftersom principer kan vägas mot varandra. Detta innebär att, som Dworkin uttrycker det, principer har en aspekt som regler saknar, nämligen vikt(ighet), alltså en ”di40 mension of weight or importance.” Rättsprinciper är därmed, till skillnad från rättsregler, så att säga optimeringsbara. Det är tillräckligt att blott presentera följande axplock av rättsprinciper för att tydliggöra deras fundamentala roll inom rätten och rättsvetenskaplig doktrin. Inom straffrätten återfinns bland andra proportionalitetsprincipen, den straffrättsliga legalitetsprincipen, olika historiskt betingade preventions– och vedergällningsprinciper, uppsåts– och straffmätningsprinciper. Processrätten bygger bla på kontradiktionsprincipen, olika bevisvärderingsprinciper, muntlighets– och koncentrationsprinciper och ‘in dubio pro reo’ osv. Inom skatteområdet identifieras exempelvis skatteförmågeprincipen, neutralitetsprincipen, subjekt– och kontinuitetsprincipen och ‘in dubio contra fiscum. Inom familjerätten exempelvis principen om ‘barnets bästa,’ arvs– och bodelningsprinciper och faderskapspresumtionen. Avtalsrätten genomsyras av god tros-principen, avtalsfrihet– och partsautonomiprinciper, jämkningsprinciper, ‘pacta sunt servanda’ osv. Förvaltningsrätten baseras på bla offentlighetsprincipen, legalitetsprincipen, objektivitets– och likhetsprincipen, partsinsyn och kommunikation osv. Det socialrättsliga området är påtagligt präglat av vissa vägledande eller styrande målsättningar om individens deltagande i samhällslivet: centrala rättsprinciper rör bla integritet och valfrihet jämte autonomiprincipen. Vissa rättsprinciper är, enligt Aleksander Peczenik, fundamentala eller överordnade andra och kännetecknar den demokratiska rättsstaten; såsom likhet inför lagen, domstolarnas oavhängighet mm – möjligtvis finns här ett kluster av specifika konstitutionella och statsrättsliga rättsprinciper. Vidare kan konstateras principer gällande olika rättskällefrågor, det vill säga rättskälleprinciper enligt vilka rättskällorna rangordnas samt skilda tolkningsprinciper vid normkollisioners. 448

7.41 etcetera. Även det undflyende och gäckande rättssäkerhetsbegreppet betecknas enligt min mening bäst som en princip.s. 449

8.Några exempel vari olika rättsprinciper tydliggörs framkommer i RF 1:1§ i vilken bla legalitetsprincipen klargörs i stadgandets 3 st, ’den offentliga makten utövas under lagarna.’ I RF 1:2§ anhopas också olika rättsprinciper.s. 450

9.Socialtjänstlagens första (portal)paragraf, SoL 1§, är ett ofta anfört exempel, varvid en mängd målstadganden och rättsprinciper uttrycks, såsom autonomiprincipen, integritetsprincipen, jämlikhetsprincipen, participationsprincipen och så vidare.s. 450

10.Exempel på ytterligare en rättsprincip är offentlighetsprincipen vilken kan uppfyllas i mer eller mindre utsträckning – och utgör en viktig princip som bör beaktas i olika fall. Offentlighetsprincipen utgör en fundamental princip för rättsstaten och betyder i allmänna ordalag, att den statliga verksamheten och beslutsfattandet skall präglas av öppenhet och insyn. Den skall vara publik, det vill säga offentlig, vilket är en för demokratin viktig princip.s. 450

11.3. Principerna varierar i konkretionsgrad, vilket innebär att somliga finns explicit uttryckta ehuru allmänt hållna i lagtext, medan andra är rekommendationer och skäl i juridisk argumentation, i lagstiftning eller rättspraxis. Det existerar givetvis principer av olika generalitet, där vissa principer, såsom offentlighetsprincipen, är mer konkreta och tämligen väl avgränsade, medan andra rättsprinciper, som rättssäkerhet och olika rättviseprinciper är mer abstrakta, kanske 42 överordnade och styrande. Inom sfären av principer finns alltså olika typer. Principer är sällan direkt uttalade i lagtext eller formulerade i lagrum, utan utgörs i allmänhet av bakomliggande och djupare rättsliga värden av mer allmän innebörd. Detta ger utrymme för två tolkningar, som jag nedan återkommer till: den ena att principerna genererar regler, den andra att regler och rättsliga beslut måste rättfärdigas med hänvisning till principer. 2.1.2Avvägningssituationer Distinktionen i regler och principer har framförallt visat sig fruktbar när det gäller att bedöma olika former av rättsliga konflikter. Olika typer av avvägningssituationer uppstår inom rätten, där regler och principer står mot varandra i enskilda fall och enligt Dworkin existerar tre olika slags relationer mellan regler och principer: motsättning mellan regler (’regelkonflikter’), motsättning mellan en regel och en princip samt motsättning mellan principer (’principkollisioner’). a. Dworkin hävdar att giltiga regler inte kan strida mot varandra. I låt säga ett brottmål kan den ifrågavarande tänkta handlingen rubriceras antingen som stöld eller bedrägeri. Båda lagrummen kan inte behandlas som giltiga på det aktuella fallet. Reglerna kan därmed inte vägas mot varandra, så att den ena värderas ha större relevans. En regelkonflikt kan även avgöras med hjälp av vissa formella kriterier (såsom de klassiska ’speciallag går före generell lag,’ ’högre lag går före lägre lag’ och ’senare lag går före tidigare lag’). b. Regler och principer kan, enligt Dworkin, inte strida mot varandra och kan därmed inte heller så att säga vägas. Regler har ingen relevant vikt, eller tyngd, som gör dem adekvata som balansvikter gentemot principer, eftersom en regel inte kan optimeras. En sammanvägning kan, enligt Dworkin, enbart ske mellan principer, icke mellan en regel och en princip. Det är alltså, med exemplen ovan, ogörligt att påstå att regeln om stöld strider mot principen om offentlighet. Antingen är regeln tillämplig eller inte. Det är inte möjligt att vikta regeln mot principen. Juha Pöyhönen hävdar emellertid att en sammanvägning mellan en regel och princip mycket väl kan företagas – men på ett indirekt vis. Denna sammanvägning sker på så sätt att regelns ratio vägs gentemot principen; detta ratio är, enligt Pöyhönen, regelns bakgrundsidéer vilka utgör olika kombinationer av rättsprinciper. Ratio har därmed vikt. Det är viktigt att notera vad som här fram-s. 450

12.43 förs av Pöyhönen: bakom varje regel finns ett kluster – ett ratio – bestående av implicita principer som kan lyftas fram. Det vill säga, varje regel låter sig föras tillbaka på någon eller ett flertal principer. Jag återkommer strax till detta.s. 451

13.c. Dworkin menar att principer visserligen kan strida mot varandra, men ändå vara vägledande i det enskilda fallet. Den ena principen kan vägas mot den andra och därmed bedömas ha större vikt eller relevans. Vid en bedömning av huruvida en känslig uppgift i en allmän handling bör lämnas ut kan olika principer vägas mot varandra, exempelvis offentlighetsprincipen mot personlig integritet. Den valda principen – eller det sammanvägda resultatet – ger ett skäl för hur det enskilda fallet bör avgöras. I en principkollision får därför frågan lösas genom en sammanvägning av principernas olika aktualitet och vikt(ighet). Peczenik menar att resultatet av en lyckad avvägning mellan principer medför att en yttersta avvägningsnorm kan formuleras, vilken förutsätter att alla relevanta principer avvägts mot varandra. Resultatet, enligt Peczenik, blir att ”den yttersta avvägningsnormen är en regel, inte någon princip. Om den hade varit en princip, skulle man ha behövt fortsätta avvägningsproceduren.” Detta innebär att ett antal principer kvalitativ kan generera en regel, det vill säga en optimeringskategori kan alstra en binär kategori. Man kan således sluta sig till följande: flera regler kan ge upphov till en princip och sammanvägningen av flera principer ger upphov till en regel. Den förra uppgiften är, enligt Alexy, av rättsdogmatisk art och den senare av rättsteoretisk. Peczenik menar att varje princip är ofullständig utan en komponent; nämligen att den innehåller ett optimeringspåbud som uttrycker själva avvägningsprincipen. En rättsprincip måste innehålla två moment; dels själva principens innehåll, dels avvägningsprincipen. Annorlunda uttryckt ligger i själva principen möjligheten till en avvägning som förutsätter en optimering.s. 452

14.En principkollision kan, enligt Dworkin, ge upphov till tre möjliga resultat: för det första att skälen för princip x väger tyngre än princip y; för det andra att princip y väger tyngre än princip x och slutligen att princip x och y väger lika. Den fjärde möjligheten, som Dworkin, enligt Peczenik, bortser ifrån är, att de båda principerna alls icke kan jämföras, att de är inkommensurabla. Med andra ord tillhör principerna skilda värdesammanhang eller ‘paradigm.’ Problemet är att olika värde– eller kontextberoende principer ofta gör anspråk på tillämplighet i samma rättsliga område. Denna principkollision kan leda till antingen att båda principerna förklaras som icke tillämpliga eller att de måste 44 underställas en prioritering utifrån något tredje externt värde, en tredje princip. Men en sådan värdeprioritering är, i vissa fall, inte möjlig att genomföra eller att rangordna, eftersom värdeavvägningen inte är hierarkiskt definierbar, utan tvärtom ingår i en ‘heterarki.’ Det slutgiltiga avgörandet innebär att de djupjustifierade värdepreferenserna blir, om inte avgörande, så i vart fall vägledande för att prioritera en princip eller ett kluster av principer. En principkollision har således förmågan (eller, om man så vill: ‘bristen’) att förbli oförlöst eller måste avgöras på ‘paradigmatiska’ och interna värdepreferenser. Ytligt sett kan detta te sig olyckligt, men principkollisionen är samtidigt ett uttryck för rättens ofrånkomliga flexibilitet – en dynamik präglad av värdekontext, historik och intressemotsättningar. En regel har här uttryckts som varande definitiv, medan en princip kan optimeras. Reglernas giltighet är i viss mening därför beroende av den formella tillhörigheten till ett konkret normkomplex, medan principerna baseras på graden av acceptans eller godtagbarhet.s. 452

2.2Modeller av rättens nivåer

1.Mot bakgrund av Dworkins distinktion, synes det som om principerna ligger bakom eller vistas jämsides med rättsreglerna som en mer övergripande tolknings– och förståelseram, öppna för omgivande samhällelig påverkan och i kontakt med moraliska, kulturella värden och mer generella filosofiska idéer. Regler och principer återfinns med andra ord på skilda rättsliga ‘nivåer’ och för att närmares. 453

2.45 fastställa deras inbördes relationer i ett rättsligt normkomplex måste rättens struktur beaktas.s. 453

3.Det är inom rättsteorin inte ovanligt med förekomsten av teorier om olika nivåindelningar, ofta baserade på olika grunder. Klassiska nivåindelningar och tillika starkt hierarkiska sådana framkommer naturligtvis först med de olika naturrättsliga teorierna och kanske särskilt starkt då med Thomas av Aquinos indelning av rätten i olika instanser. I den sk begreppsjurisprudensen utkristalliseras ‘lägre’ och ‘högre’ nivåer av olika konkretions– och abstraktionsgrad. Även inom modern rättsteori och på senare tid har olika typer av ‘nivåteorier’ blivit allt vanligare: dels olika rättsdogmatiska teorier som söker utveckla hållbara kriterier för koherens och konsistens inom rätten utan att direkt beakta externa giltighetsgrunder; dels inom olika ‘alternativrättsliga’ riktningar med emancipatoriska inslag där nivåindelningen syftar till att påvisa förekomsten av alternativa systematiseringsgrunder för rätten, dess värdekontext och sociala förankring.s. 454

4.Gemensamt och karakteristiskt för de rättsteoretiska nivåindelningarna är särskiljandet av en abstrakt nivå från en konkret nivå inom rätten: skillnaden framhäver att rätten innehåller både en systematiserande, ordnande och tolkande nivå samt en utifrån denna en systematiserad, ordnad och tolkad nivå. Det finns mer eller mindre lämpliga sätt att uttrycka denna distinktion på, men Aulis Aarnio ger träffande ord åt uppdelningen på följande sätt: 46 Den klassiska uppgiften eller kanske problemet för rättsfilosofin – och särskilt för rättsteorin – har varit hur dessa två nivåer kan förenas i en motsättningsfri rätt och om de bör uppfattas som en enhet. I det följande anammas Aarnios distinktion i rättssystem och rättsordning eftersom den inte bara är normsystematiskt fördelaktig, utan dessutom kommer att utgöra en viktig förutsättning för att förklara teorierna om rättspluralism och rättslig polycentri samt för att klargöra olika rättsliga rationalitets– och argumentationsmodeller i avhandlingens senare delar. För att möjliggöra detta – alltså utvecklandet av en polyvalent förklaringsmodell – är det dock angeläget att något precisera eller komplettera indelningen med hjälp av teorier som framför allt de finska rättsteoretikerna Kaarlo Tuori och Juha Pöyhönen lagt grunden till (se 2.2.2) samt ytterligare expandera den i riktning mot externa (enkannerligen rättssociologiska) teorier och indelningar. Grunden och egentligen själva utgångspunkten till en sådan expansion nödvändiggör följande randanmärkning till Aarnios yttrande ovan: i motsats till Aarnio hävdar jag, att inte heller rättssystemet är eller kan vara en sluten enhet – vad som tvärtom kännetecknar rättssystemet är att det i högsta grad är (axiologiskt, tolkningsmässigt, normativt etcetera) öppet. 2.2.1Rättsordning Rättsordningen betecknar fortsättningsvis den regelmassa som uttrycks i lagtext, förordningar, föreskrifter, direktiv och rättspraxis etcetera: alltså de kodifierade rättsreglerna som produkter av lagstiftaren (lagstiftning) och domaren (rättstillämpningen). Rättsordningen innefattar således rättsreglernas struktur i en normhierarki: i detta avseende kan sägas att rättsordningens nivå kännetecknas av Dworkins rättsregler, ’rules,’ med den karakteristiska binära logiken, med deras genetiska giltighet osv. Rättsordningen är en ordnad och systematiserad nivå av rättsregler. Denna systematik säger emellertid ingenting om rättsordningens eventuella konsistens, koherens eller systemharmoni. En sammanhängande systematik kan endast skapas med hjälp av en överordnad nivå: och här finns flera skilda systematiseringsgrunder att tillgå. Rättsordningen kan till yttermera visso bestämmas som territoriellt avgränsad och exempel på konkreta faktiska rättsordningar är de norska, danska och svenska. Bakom dessa rättsordningar ligger tämligen likartade systematiseringsprinciper och det är möjligt att man i försiktiga ordalag skulle kunna hävda en gemensam nordisk rättskultur såsom uttryckande vissa värdegemensamma systematiseringsgrunder. Denna likartade systema-s. 454

5.47 tiseringsgrund beror givetvis i sin tur på den relativt likartade sociala utveckling de nordiska länderna genomgått – och den liknande roll rätten har i dessa samhällen. 2.2.2Rättssystem a. Rättssystemet betecknar i konsekvens med det ovan anförda den systematiserande och ordnande nivån i rätten, vilken således systematiserar rättsordningens regelmassa via rättsprinciper, olika rättsliga argumentationsmodeller och utifrån skilda rationalitetskriterier. På rättssystemets nivå kan alltså Dworkins rättsprinciper (’principles’) införas vilka bildar ett övergripande system – en systematik av rättsprinciper. Därmed kan denna rättsliga nivå definieras som det axiologiskt djupjustifierande normsystemet. Justifieringen av reglerna sker därför, enligt min uppfattning, alltså inte på samma nivå; det är inte enbart den formella tillhörigheten, som avgör reglernas giltighet, utan en djupjustifiering av dessa sker genom principer och andra principiella överväganden av både teoretisk och värderande art.s. 455

6.I och med denna tolkningsfunktion och systematiserande egenskap hos rättssystemet, som utfyller vagheter och oklarheter i rättsordningen, kan det, i motsats till en utpräglat formell rättsordning, betraktas som ett materiellt normkomplex. Rättssystemet bildar därmed – utifrån vissa principer, värderingar, generella begrepp och teorier – en systematisering av de faktiska rättsreglernas mångfald. Dessa olika systematiseringssätt och systemprinciper är inte självklart givna, utan tvärtom måste det framhävas att de är sprungna ur skilda historiska och sociala sammanhang, liksom ur en mängd olika rättsliga paradigm och teorier. Mångfalden av möjliga eller alternativa systematiseringsgrunder gör det därmed såväl praktiskt som teoretiskt problematiskt att hävda förekomsten av en framför andra dominerande systemprincip. 48 Ovan åskådliggjordes den konkreta regelnivån med de nordiska ländernas rättsordningar och bakom dem påstods ligga en ‘gemensam nordisk rättskultur’ såsom uttryckande viss värdegemenskap. I och med antagandet om förekomsten av ett rättssystem är det möjligt att precisera påståendet till att innebära följande; bakom de nordiska rättsordningarna ligger ett tämligen likartat rättssystem, med vissa gemensamma kategoriseringsgrunder, teorier och rättsprinciper. I en vidare bemärkelse kan rättssystemet vara än mer omfattande, måhända västeuropa har ett grundläggande rättsarv som utgör grunden för ett gemensamt rättssystem av likartade rättsprinciper, kanske Europa och USA bildar ett rättssystem, medan vissa länder påverkade av islam bildar ett annat rättssystem osv. Till skillnad från rättsordningen är det alltså inte nödvändigt att rättssystemet, i den här anförda betydelsen, är territoriellt avgränsat. Tilläggas bör att svensk rätt, liksom varje annan nationell rätt, består av både rättsordning och rättsystem. Båda nivåerna är nödvändiga för rättsförståelsen. b. I och för sig kan ifrågasättas av vilka skäl termerna rättsordning respektive rättssystem används på det här anförda sättet, när det kanske finns andra sätt att beskriva rätten. För det första och mer allmänt, är nackdelen med att enbart arbeta utifrån ett rättsligt begreppsplan, säg rättsordning, att frågan om rättsvetenskapens ‘egentliga’ arbetsuppgift tenderar att reduceras till blott de lege latastudier av det positivrättsliga materialet. Alla nivåindelningar som ligger utanför detta, således även djupare förankrade rättsprinciper, kan då avfärdas som ickerättsligt material eller ideologi i negativ mening. Detta leder till en, enligt min mening, alltför snäv rättspositivistisk rättsdogmatisk metod; rättsdogmatiken behöver inte välja den vägen. Jag försöker alltså påvisa att det är möjligt – och kanske också nödvändigt – att styra i en annan färdriktning. För det andra vill jag påpeka att jag är medveten om att det här presenterade stipulerade förslaget om en terminologisk redefiniering måhända avviker från gängse rättsvetenskapligs. 456

7.49 terminologi. Men det är inte så mycket det att innebörden av termerna innehållsmässigt preciserats som möjligtvis ger en annorlunda tolkningsram, utan snarast den omständigheten att begreppen rättsordning och rättssystem ofta används som synonymer i svensk rättsvetenskap. Jag menar att detta inte bara är en terminologisk fråga, utan fastmer en fråga om olika struktur– och normnivåer, som rättfärdigar begreppsapparaten. I kontinental rättsteori särskiljes ofta rättsordning från rättssystem, även om meningarna om vad som faller inom den ena eller andra kategorin naturligen är delade. Av denna anledning synes en viss frihet att använda termerna rättsordning och rättssystem på det sätt som angivits icke oberättigad.s. 457

8.Det är naturligtvis möjligt att se på och framförallt bemöta indelningen i rättsordning och rättssystem, liksom på normindelningen, utifrån andra perspektiv, än det som här förespråkas. Från ett naturrättsligt perspektiv skulle det kunna hävdas, att dualismen, om man så vill, inom den rättsliga sfären i en rättsordning och ett rättssystem bär genuin naturrättslig prägel. Det är möjligt att hävda detta, under förutsättning dock att rättssystemet kan påstås uttrycka naturrättsligt grundade värden av mer permanent och allmängiltigt slag. Rättsprinciperna skulle utgöra det allmänmänskliga innehållet i ett likaledes allmängiltigt rättssystem. Men syftet är, som ovan sagts, något helt annat.s. 458

9.En rättspositivist skulle antagligen mena att delningen av rätten i rättsordning och rättssystem, inte hindrar att rättsordningen som en formell regelstruktur är ett utslag av rättspositivism. Rättsreglerna (rättsordningen) justifieras enligt denna tankegång med hjälp av inomrättsliga principer (rättssystemet) – det vill säga rättssystemet och rättsprinciperna avviker inte från det som är möjligt att konstatera med ett rättspositivistiskt synsätt, de ingår med andra ord i betydelsen av ’gällande rätt.’ Då jag menar att rättssystemet är ’öppet’ i den ovan anförda bemärkelsen kan en rättslig teori inte vara rättspositivistisk med mindre att denna rättssystemets öppenhet försluts, eller annorlunda uttryckt, när rättssystemet förstås som blott en formell giltighetsnivå eller – med min terminologi – när rättssystemet sammanfaller med rättsordningen, liknande Hans Kelsens formella sk grundnormsteori eller Herbert Harts igenkänningsregler (och kanske särskilt ‘den inre synvinkeln’). En rättsteori som applicerar den anförda distinktionen blir rättspositivistisk när rättfärdigandet av rättsreglernas giltighet sker enbart på grund av deras formella och positivrättsliga tillhörighet till en rättsordning alternativt att rättsprinciper förstås i den mest inskränkta juridiska mening som kapat alla (kausala eller påverkande) samband med andra moraliska, religiösa, kultu50 rella, politiska eller liknande principer av mer allmän karaktär. Rättspositivism innebär i denna mening samtidigt en reduktion av rättssystem till rättsordning och av principer till regler. Denna reduktion exkluderar självfallet varje ansats till etiska, politiska, sociala eller liknande yttre icke-rättsliga analys– och förståelsegrunder. Samtidigt medför det en reduktion av rättsfilosofisk teori till rättsdogmatisk metod. Denna rättspositivistiska invändning – eller reduktion – är naturligtvis främst tydlig i den sk begreppsjurisprudensen med sådana företrädare som von Gerber och von Jhering. Den senares sk naturhistoriska metod innebar att från en lägre nivå omarbeta rättstoffet (rättssatser) till ett högre tillstånd av element och kvaliteter. Det innebär att rättsregler blir rättsinstitut/rättsbegrepp. Den naturhistoriska metoden medför alltså att rättsvetenskapen höjer sig från en lägre nivå (lägre jurisprudens) till en högre nivå genom en produktiv bearbetning och inte blott receptiv tolkning som är typisk för den lägre nivån. Genom den naturhistoriska metoden blir rättsvetenskapen en produktiv disciplin, som innebär att den högre jurisprudensen t.o.m skapar ‘rättsstoffet.’ Detta innebär att rättsvetenskapen är fullständigt hänvisad till sig själv och att den kan förekomma praxis, det vill säga vara oberoende av denna. Den naturhistoriska metoden leder till att rätten uppfattas som ett system eller som en nivå. Liknande invändningar av rättspositivistisk art gentemot nivåindelningen, riktas generellt av rättspositivister, alltifrån Kelsen, Hart och Raz med flera och är starkt kopplad till föreställningen om rättens enhet. Jag spar denna fråga till nästkommande kapitel, där särskilt enhetstanken ventileras. En invändning, som ofta riktas mot Dworkin och som ansluter till den rättspositivistiska kritiken, består i att rättsprinciperna syftar till att formellt legitimera eller rättfärdiga den positiva rätten, oavsett dess innehåll. Dworkins ‘öppning’ av Harts rigida rättspositivistiska system har alltså setts som ett försök att, tvärtemot intentionerna, rädda just rättspositivismen. Rättsprinciperna blir med andra ord, de medel med vilka etiskt, moraliskt eller socialt förankrade värden kan underordnas den formella rättsordningen och därigenom förrättsligas eller juridifieras. Det innebär att uppdelningen i regler och principer skulle vara ett uttryck för en pseudo-rättspositivism. Det problematiska här, är givetvis Dworkins teoretiska hypotes eller normativa tankeexperiment om domaren Hercules, Judge Hercules, som besitter all den tid och all den kunskap som behövs för att finna ett rätt svar på varje rättsfråga, genom att nå fram till den sk mest välgrundade rättsteorin. Det är denna metafor som tenderar att göra Dworkin till rättspositivist, inte själva uppdelningen i regler och principer som sådan. Hercules är inkilad mellans. 458

10.51 rättsordningen och rättssystemet – det vill säga om man applicerar min modell på Dworkin – men då reduceras rättsordningen respektive rättssystemet till skilda ontologiska nivåer inom rätten med Hercules som en epistemologisk (egentligen metodologisk) tolkningsnivå. Distinktionen är utan tvekan rättspositivistisk om Hercules-hypotesen accepteras. Det sistnämnda medför att Dworkins programförklaring ”I want to make a general attack on positivism” i en kringgående spiralrörelse förvänds till en mer sofistikerad (hermeneutisk) rättspositivism. Kanske bör Hercules förpassas dit han hör hemma: ”till myternas, drömmarnas och de värdeobjektivistiska filosofernas himmel.”s. 459

11.En annan invändning som torde kunna riktas mot rättssystemets, så att säga, ‘värdefullhet,’ är att det baseras på rättsprinciper som är uppenbart värdebemängda. En rättsrealistisk kritik (à la Hägerström, Lundstedt och Olivecrona samt Ross) riktar in sig på att värden inte utgör ett realistiskt, det vill säga vetenskapligt verifierbart, inslag i rättsordningen. Dessa värden – rättsprinciper – skulle inte kunna vara föremål för rättsvetenskapen. För det första kan replikeras att den moderna vetenskapen rent allmänt sprungit ifrån Uppsalaskolans numera föråldrade vetenskapssyn. För det andra kan invändas mot dem, att värden och särskilt här rättsprinciper trots allt kan påstås existera, det vill säga ha fundamental relevans, inom det juridiska ‘paradigmet’– det är således meningsfullt att beakta och behandla värden som en del av rätten, oaktat att dessa utåt, enligt den äldre rättsrealismen, saknar vetenskaplig positivistisk sanningshalt. Dessutom försöker detta arbete visa att rättsprinciper inget annat är, än juridiska översättningar av samhälleliga värden och beteenden, som då åtminstone är empiriskt åtkomliga i en samhällsvetenskaplig mening.s. 460

12.Till sist finns det anledning att nämna något om indelningens förhållande, och särskilt rättssystemets relation, till sk systemteoretiska rättsteorier. Systemteorin – som alltså inte skall associeras med användningen av termen rättssystem i den här avhandlingen – som den inom rättsteorins område utvecklats av framförallt Niklas Luhmann, skiljer sig på flera sätt från den modell som hittills presenterats. För det första utgår systemteorin från rätten som en sluten enhet som bevarar sin enhet genom vissa autonoma selektionsmekanismer; rätten upprätthåller sin stabilitet genom att exkludera vissa värden och omgivande faktorer som bestämmande på dess funktion. För det andra erkänner systemteorin ingen vidare uppdelning av rätten i olika nivåer, liknande dem som här föreslagits, utan betraktar rätten som en, visserligen differentierad och segmentiserad, enhetlig homogen diskursiv komplexitet. För det tredje är ett centralt kännetecken att rätten just avgränsar sig 52 från värden av olika slag genom den egna selektionen: värden skall således inte intervenera i det rättsliga systemet eller åtminstone enbart sådana värden som bedöms vara systemkonforma. En syn på rätten som enbart bestående av en nivå kan, för det fjärde, heller inte skilja mellan rättens olika funktioner. c. Syftet med distinktionen i rättsordning/rättssystem består fortsättningsvis i att belysa hur rättsprincipernas värdeförankring och rättssystemets kontextuella beroende är tidsmässigt relativa och historiskt kontingenta – rättssystemet uttrycker en rättslig systematik av samhällsbundna värden och principer, det är per definition värdeöppet och kontextberoende. Genom växelverkan och ömsesidig påverkan mellan nivåerna följer även att rättsordningen är värde– och kontextberoende visavis rättssystemet, som senare åskådliggörs. En uppdelning av rätten i en rättsordning och ett rättssystem är emellertid inte tillräcklig för att förklara rättens växelverkan med samhället och sociala idéströmningar: alltså dess kontextuella beroende, tidsmässiga relativitet och historiska kontingens. En fördjupning krävs här, som tillåter ett utrymme för denna koppling. En sådan fördjupning av nivåindelningen påträffas särskilt utvecklad bland företrädare för den så kallade Alternativa Jurisprudensen i Norden samt förespråkare för den sk Critical Legal Studies-rörelsen i Storbritannien och USA. Att dessa rörelser eller teoretiska riktningar har analyserat rätten utifrån olika nivåindelningar har samband med både ideologikritiska inslag och emancipatoriska strävanden som drivit dem; nämligen att dels påvisa vilka intressen och maktaspekter som påverkar rätten i olika avseenden och på olika nivåer (och som rätten därigenom fastställer och innehåller), dels att efter de emancipatoriska målen omdirigera rättens riktning och utveckla en juridik som tar hänsyn till dessa värden. Detta kräver en observans om var, alltså på vilka nivåer, värdeförändringar sker och därmed möjliga att påverka. I norden har särskilt den finska rättsvetenskapen varit framträdande i att laborera med nivåindelningar och i det följande nämns de två mest framträdande representanterna – Juha Pöyhönen och Kaarlo Tuori. Hos den förstnämnde lanseras en indelning av rätten i rättsordning, rättssystem samt (bak)grundsstruktur. Rättsordningen motsvarar i Pöyhönens konception det konkreta rättsmaterialet, det vill säga lagstiftning och rättspraxis. Denna normativa helhet, det vill säga rättsordningen och dess förändringar, ger impulser till en viss systematik. Enligts. 460

13.53 Pöyhönen kan det rättsliga normkomplexet – rättsordningen – i sig alltså inte uttrycka en fungerande normativ helhet utan måste transformeras till rättssystem. Normmassan struktureras till en systematisk helhet – ett rättssystem – enligt vissa rättsområdesspecifika modeller inom enskilda rättsområden, som innehåller grundläggande begrepp, dogmer och konstruktioner. Dessa modeller utpekar således de vägledande principerna inom det aktuella rättsområdet: i avtalsrätten kan man således tala om olika styrande modeller, såsom tillitsmodellen och viljemodellen. Modellerna måste också rättfärdigas, deras djupjustifiering består i att dess värden och mål förankras i samhällets (bak-)grundsstruktur. Pöyhönen menar att normerna kan skiktas i tre motsvarande nivåer; regler, principer respektive paradigm. Pöyhönen vill visa hur det rättsliga ’råmaterialet’ (reglerna) justifieras genom principer och hur principerna i sin tur justifieras genom bakomliggande paradigmatiska bakgrundsschemata. Varje ’högre’ nivå är, så att säga, systematiserande och syftar till att tolka och lösa den ’lägre’ nivåns interna motsättningar.s. 461

14.Kaarlo Tuori har i en rad arbeten vidareutvecklat bilden av rättens komplexitet. Tuori menar att rätten inte bara skall förstås som ett kulturellt-normativt fenomen, som en ‘rättsordning,’ utan också som en ‘samhällelig-rättslig praktik’ – till det förra sluter ett internt deltagande rättsvetenskapligt perspektiv, till det senare ett yttre iakttagande samhällsvetenskapligt perspektiv. På ett sätt liknande Pöyhönens, har Tuori skiktat rättsordningen, alltså den normativa rättsaspekten, i de tre nivåerna ‘ytnivå,’ ‘rättskultur’ och ‘djupstruktur. Rättens ytnivå betecknar det ’normativa råmaterialet,’ det vill säga enskilda bestämmelser, domstolsavgöranden och rättsvetenskapliga norm– och tolkningsställningstaganden, det vill säga faktiska rättsliga regleringar och tillämpningsavgöranden eller med andra ord lagstiftning och rättspraxis. Denna nivå, i ett tillstånd av ständig rörelse, utgör så att säga studieobjektet för rättsdogmatikens tolkande och systematiserande verksamhet: rättens ytnivå befinner sig inom nationalstatens gränser. Under den synliga ytan finns rättskulturen, varmed Tuori avser “den expert– och elitkultur som juristkåren företräder,” det vill säga den för tillfället rådande rättskulturen i den professionella rättsideologin: denna rättskultur innefattar ett juridiskt systematiseringsarbete av allmänna läror, grundbegrepp och rättsprinciper. Rättskulturerna, som inte är territoriellt bundna, förändras långsammare än ytnivån, men snabbare än det underliggande skiktet, rättens djupstruktur. Djupstrukturen är en del av samhällets relativt stabila grundstruktur och innehåller, enligt Tuori, grundläggande rättskategorier, fundamentala 54 normativa principer och specifika rationalitetstyper; det vill säga den anger förutsättningarna för det rättsliga tänkandet självt, alltså dess epistemologiska grunder. Tuori förstår rätten som en vertikal instans vilken skär genom samhällets olika horisontella nivåer; det vill säga förmedlingen av rättsordningens olika nivåer sker av de samhälleliga-rättsliga praktikerna. Tuori urskiljer flera olika förhållanden mellan nivåerna, bla ett sedimentationsförhållande där händelser på ytnivån avlagras i såväl rättskulturen som i djupet och ett justifikationsförhållande där domstolsavgöranden på ytnivån justifieras av rättsprinciperna i rättskulturen, vilka i sin tur rättfärdigas av djupstrukurens fundamenta. Tuori nämner även ett dubbeleggat konstitutions– och avgränsningsförhållande i den rättsliga djupstrukturen; det förra anger under vilka normativa förutsättningar eller paradigm ny lagstiftning och tolkning kan ske, det senare utesluter (‘normativ censur’) å andra sidan vissa alternativa rättsliga tänkesätt. I rätten föreligger alltså såväl utrymme som begränsning, såväl möjlighet som nödvändighet. Tuoris uppfattning innebär att rätten är ett normativt system relativt väl avgränsat från andra sociala normsystem inom den samhälleliga strukturen. Roberto Unger – företrädare för Critical Legal Studies-rörelsen i USA – indelar rätten och rättsanalysen i tre nivåer, liknande Pöyhönens. Den konkreta nivån innehåller auktoritativa regler och prejudikat; den mellanliggande nivån betecknar principer, motprinciper och målsättningar; den bakomliggande nivån utgörs av empiriskt-normativa bakgrundsschemata. Detta bakgrundsschema är en del av samhällets grundstruktur, den sk formativa kontexten. Både Tuoris, Pöyhönens och Ungers indelningar leder stegvis bakåt, från en konkret nivå via en mer abstrakt nivå till en rättsligt ‘diffus’ nivå, vilken står i förbindelse med en omgivande verklighet. Intressant är följaktligen att se hurs. 462

15.55 ovannämnda forskare uppfattar grundstrukturen och djupstrukturen: det vill säga i vilken kontext de är förankrade. Av intresse är att se närmare på Pöyhönens och Tuoris modeller. Pöyhönen återför de avtalsrättsliga modellerna på olika samhälleliga strukturer: den äldre viljemodellen (‘will paradigm’) och tillitsmodellen (‘reliance paradigm’) kan båda föras tillbaka på det rättsstatliga paradigmet. I det förra fallet härleds djupjustifieringen ur föreställningen om individens frihet och fria vilja, varigenom hon blir bunden av ingångna kontrakt. I det senare, är parten bunden pga den tillit motparten visar; djupjustifieringen härleds ur tankar om ekonomisk effektivitet och omsättningens intresse, det vill säga effektivitet förutsätter kontraktuell tillit. Dessa avtalsmodeller får genom det välfärdsstatliga paradigmet konkurrens av en skälighetsprincip (‘justness’ eller ‘justice’), vars djupjustifiering återfinns i en uppfattning av rättvisa som social praktik eller balans. Tuori å sin sida har bla explicerat grundläggande rättigheter och demokratiprinciper som väsentliga moment av rättens djupstruktur både i rättsstaten och välfärdsstaten.s. 463

16.Jag vill mena att Tuori och Pöyhönen framförallt betonar djupstrukturens samband med samhället från den interna synvinkelns emancipatoriska möjligheter; det vill säga djup– respektive grundstrukturen ses från ett rättsligt perspektiv (kontraktsmodeller respektive rättighetsaspekter). Det är med andra ord den mer inom(rätts)vetenskapliga uppfattningen av rättens roll i samhället som emfaseras, även om – vilket naturligtvis är fundamentalt – det sker med emancipatoriska och kritiska förtecken. Det är, menar Tuori och Pöyhönen, möjligt att omfördela det rättsliga råmaterialet på ytnivå resp rättsordning, då djupstrukturen redan finns som immanent systematiseringsalternativ – det vill säga, elementen för en omsystematisering finns redan rättfärdigad inom systemet. Dessa aspekter presenteras i följande illustration.s. 464

17.TuoriPöyhönenUnger 56 2.2.3Normerande system, rättsfält och rättsnormer Komna så långt, kan konstateras att rätten innefattar såväl ett systematiserande och tolkande rättssystem som en systematiserad och tolkad rättsordning. Distinktionen är motiverad ur ett internt rättsvetenskapligt perspektiv, men har emellertid enbart betraktat de rättsliga normerna ur ett internt rättsligt perspektiv och möjligheten att ur en rättsvetenskaplig synvinkel strukturera rätten. Det är möjligt att gå tämligen långt i att finna rättsdogmatiska alternativ, men jag skulle vilja vidareföra och precisera Tuoris och Pöyhönens idéer. Även om de har påvisat djupstrukturens existens och även elaborerat vissa av dess värdemotsättningar, menar jag att djupstrukturen måste förankras mer grundligt i sociala teorier. För att kunna påvisa djupstrukturens förankring och förändring i en samhällelig kontext, är det nödvändigt att kunna identifiera den med hjälp av kompletterande teoribildning. Det är denna rättens sociala kontextualisering som jag menar bör utvidgas med en mer utpräglad rättssociologisk infallsvinkel – den saknar jag i de ovan nämndas teorier. Icke desto mindre är det givetvis centralt att Tuori och Pöyhönen pekar ut den region där rätten ingår i ett komplext djupstrukturellt meningssammanhang med vissa styrande rättsliga paradigmer. Men då de inte gör mer än detta – alltså anger regionens plats – måste rättens status och närmare bestämning i en social kontext preciseras. Och skall rätten uppfattas i detta sammanhang, där rättens funktioner och effekter emfaseras, är det mest fördelaktigt att se rätten från ett externt perspektiv, vilket i detta arbete inskränks till rättssociologi (vilket naturligtvis inte utesluter andra perspektiv på den rättsliga tillvaron). Den rättssociologiska teoribildningen ser det som viktigt att rätten också kan uppfattas som ett bland flera samhälleligt normerande system: det primära intresset inriktas därmed inte direkt på rättens interna strukturnivå, utan fokus faller istället på rätten som ett socialt normerande system, med socialt verkande normer, med andra ord dess samhälleliga funktioner. Rätten är, i denna breda sociologiska mening, i paritet med andra normerande system.s. 464

18.57 a. Här måste noteras att termen normerande system används framför det mer välbekanta och etablerade begreppet normativa system. Med begreppet normerande system avses dess handlingsdirigerande effekter och konsekvenser. Det finns, visar rättssociologisk teori och forskning, skäl att ställa sig frågande till om rättens handlingsdirigerande effekt har större samhällelig påverkan än religiösa, politiska, moraliska, kulturella eller andra internaliserade system – det ena systemet kan i regulativt hänseende vara lika effektivt som det andra. I denna mening är det ingen normerande skillnad dem emellan. För den enskilde individens beteende och agerande är det ofta svårt att avgöra om det primärt är det rättsliga eller något annat normerande system som styr henne. Från ett strikt externt (sociologiskt, ekonomiskt, teologiskt mm) synsätt tilldrar sig de normerande effekterna och funktionerna uppmärksamhet, men och i vad mån och på vilka sätt de olika systemen inrymmer en utarbetad och explicit systematik vilket gör dem till normativa system är blott en intern fråga. Genom att studera de normerande påverkansformerna systemen sinsemellan saknas anledning att studera deras inre sammanhang, systematik och koherens.s. 465

19.Ett system behöver alltså i sig inte vara uttalat normativt, men ändock uppvisa en faktisk normerande verkan. Det synes därför mer ändamålsenligt att beskriva 58 olika idésystem, föreställningar eller praktiker som normerande system än normativa system, då det senare begreppet för tankarna till vissa egenskaper hos systemet som antyder en sammanhängande begreppslig ram med en explicit och väl utvecklad regeluppsättning med tillhörande sanktionsapparat. Vi behöver således en ny grammatik. Jag menar att det är angeläget att ändra grammatik här: ett skifte i vilket den statiska adjektivformen normativ frångås till förmån för det mer förloppsmässiga verbet normerande i presens particip. Genom ett grammatiskt skifte, kan en del terminologiska oklarheter undvikas: inte sällan benämns olika handlingssystem och sociala sfärer som normativa. I detta ligger ofta en föreställning att de är ‘rättsliga’ till sin effekt, det vill säga den handlingsdirigerande funktionen jämställs med rättslig normativ effekt. Jämförelseramen är alltså det rättsliga systemets normativa halt: paradigmet för dessa system är rätten. Vänds böjningsmönstret mot att istället lägga tonvikten på normerande funktioner innebär det en ny jämförelseram mot vilken olika sociala system (däribland rätten) kan värderas. Det centrala är att uppmärksamma systemens styrande konsekvenser eller funktioner. Genom att jämföra olika företeelser utifrån deras styrande eller reglerande funktioner, alltså normerande verkningar, är det möjligt att jämföra styrkan i deras samhälleliga relevans. En ytterligare konsekvens är att begreppsbildningen tillåter en frigörelse från tanken på en (tids– och plats)bestämd konkret avsändare, alltså att grunden för ett systems normativa kvalitet har ett bestämt lokaliserbart lokus: för rättens del tänker man vanligen (av vana) på lagstiftaren och till lagstiftningsakten vidhäftande sanktioner som skänker rätten normativ halt, medan det är vanskligt att hänföra de sociala, kulturella, politiska och ekonomiska normerande systemen till ett entydigt centrum med normativ makt. Snarast är det förekomsten av etts. 466

20.59 strukturellt tvång eller en systematisk makt som gör att ett kluster av värderingar, förväntningar och föreställningar upplevs som normativa för individen. Genom denna tonvikt på normerande funktioner, system eller regelkomplex, kan även några andra problem beskådas i, menar jag, delvis nytt ljus: det gäller den alltid lika gäckande frågan om deskriptiv kontra normativ analys, vilket för rättsvetenskapens del för över till frågan om möjligheterna att hålla isär studier de lege lata från de lege ferenda samt (o)hållbarheten i distinktionen rättsvetenskap kontra rättspolitik.s. 467

21.En deskriptiv analys har ingen uttalad normativ status i sig, men däremot verkar det deskriptiva momentet normerande, det vill säga deskription har en normerande funktion därigenom att pretentionerna på en korrekt lägesbeskrivning av ett ‘vara’ (det ‘rena’ sakförhållandet) ger tolkningsinstruktioner (signaler) om ett ‘böra,’ det vill säga om ett önskvärt eller blivande tillstånd. Här skall man kanske inte överskatta denna funktion – men heller icke underskatta den. Svein Eng ifrågasätter den problematiska distinktionen mellan deskriptiva och normativa utsagor inom juridiken och hävdar att båda dessa moment karakteriseras av en ‘sammensmeltning.’ Med andra ord pågår en ständig interaktion mellan deskription (såsom normerande funktion), preskription (såsom normerande reproduktion) och normativitet (såsom normativ intention): eller, med åter annorlunda ord, är ‘context of justification’ oskiljaktlig från ‘context of discovery.’ Insikten att varje sk deskription (av ‘gällande rätt’) innefattar ett värderande moment eller t.o.m. ett kunskapskritiskt ställningstagande (vems perspektiv anläggs? vilka ‘objektiva’ kriterier nyttjas? vilken vetenskapssyn begagnas?) och ett val av metod (vilket empiriskt material? vilka fakta? vilka analysteorier?) är viktig och medför en medvetenhet om att deskription blir normerande såsom preskription. En föregiven deskription av ‘gällande rätt’ påverkar i sig själv föreställningen om de lege lata normerande: deskriptionen ingriper i studieobjektets dynamiska status. Man kan också säga, att yttranden om gällande rätt är performativa, det vill säga de rättsliga yttranden som fälls om de omständigheter som konstituerar ’gällande rätt’ skapar ’gällande rätt’ som ett normativt begrepp.s. 468

22.Konsekvensen av det sagda är, att uttalanden de lege lata varken är perspektivlösa (det deskriptiva ingår alltid i en normerande kontext) eller värderingsfria (en normerande kontext är alltid axiologiskt betingad). Med andra ord har ett fastställande av ‘gällande rätt’ – det må vilja vara hur deskriptivt som helst – normerande verkan: det skapar visserligen föreställningen att fastställandet av 60 ‘gällande rätt’ är resultatet av en värderingsfri och neutral tolkningsverksamhet, men själva (ur)valet av fakta på vilket bedömningen vilar är dock resultat av ett, kanske inte individuellt, men systematiskt perspektiv, vilket renderar begreppet ‘gällande rätt’ en högst problematisk karaktär. För övrigt tycks det råda enighet om att begreppet ‘gällande rätt’ är teoretiskt problematiskt. Jan Hellner förstärker intrycket att, “slutsatsen är att innebörden i att något är gällande rätt, i betydelsen av vid viss tid gällande rätt, långt ifrån alltid är självklar.” Claes Peterson hävdar att ‘gällande rätt’ är en fiktion, men noterar samtidigt förekomsten av oundgängliga fiktioner inom juridiken; fiktioner vilka är nödvändiga och produktiva som heuristiska hypoteser. Men en fiktion kan också vara kontraproduktiv och bli ideologisk, särskilt i härvarande hänseende vad beträffar den ‘klassiska’ uppdelningen i de lege lata och de lege ferenda: Peterson framhäver den uppenbara risken “att den fiktion som stöder uppdelningen i gällande och framtida rätt till syvende og sidst leder till en okreativ och passiv juridik.” Sammantaget innebär det att inte bara den alternativa jurisprudensen förespråkar en på ett medvetet perspektivval vilande alternativ normativitet, utan att även den traditionella rättsdogmatikens perspektiv har valt en systematiskparadigmatisk normativitet, det vill säga låtit det normativa kasta sin skugga över det deskriptiva – med andra ord, låtit effekten komma före orsaken. Det är fruktbart att i detta hänseende kontrastera normerande funktion mot normativ intentionalitet. Trots en samstämmighet i kritiken – både innehållsligt och semantiskt – famlar här rättsvetenskapen i mörkret på jakt efter mer träffande begrepp; vad kan ersätta ‘gällande rätt,’ och de binära oppositionerna de lege lata/de lege ferenda och deskriptivt/normativt? Jag vill mena att insikten om rättens normerande funktion belyser denna situation ganska väl. b. Sammantaget är det således en avsevärd skillnad på om rätten struktureras via ett internt perspektiv eller om rätten ses som en social funktion i interaktion med omgivande normerande strukturer. Då det förra synsättet utpekar rätten som en juridiskt avgränsad struktur, karakteriseras i det senare fallet rätten som ett öppet socialt fält bland flera andra. Enligt rättssociologen Håkan Hydén konstitueras rätten till och med genom dess interaktion med andra sociala system och företeelser. För att särskilt markera när ett externt perspektiv används i föreliggande arbete stipuleras termen rättsfält. Detta begrepp avser att belysa de funktioner rätten uppvisar i en större social kontext bestående av olika ekonomiska, politiska, sociala, kulturella normerande sammanhang. Begreppet rättsfält är här inspirerat av rättsantropologen Sally Falk Moore vilken myntat uttrycket ’semi-s. 468

23.61 autonoma sociala fält’ för att karakterisera samhället som bestående av olika sociala fält, av vilka rätten är ett. Utifrån erfarenheter av rättsantropologiska fältstudier menar Moore att rätten inte är det ensamt dominerande normativa systemet, utan att det existerar en mängd olika normerande system (eller fält) som överlappar varandra. Rätten är som ett socialt område eller fält i normerande styrka inte klart urskiljbart från andra sociala fält – rätten är alltså även det ett ’semi-autonomt socialt fält.’ Rättsfältet, utifrån denna externa synvinkel, har två framträdande kännetecken. Den första karakteristiken av rättsfältet är att det ingår som ett socialt delsystem bland flera andra i en samhällelig kontext: det utgör, med modern sociologisk terminologi, ett subsystem. Det andra kännetecknet är att mångfalden av skilda subsystem, deras sammanhang och relationer med varandra, implicerar att de inte kan betecknas som helt självständiga eller autonoma – de är semi-autonoma. Icke heller rättsfältet är autonomt.s. 469

24.Begreppet rättsfält används dock med den viktiga reservationen och preciseringen att det är både meningsfullt och nödvändigt, menar jag, att beskriva rätten som ett eget distinkt fält och inte enbart som ett diffust socialt fält. Rättsfältet besitter, hävdar jag, ett visst mått av intern autonomi, eller snarast heteronomi, genom att det utvecklar en egenlogik, inomsystematiska utvecklingsmönster och rationalitetskriterier, med uppkomst i eller som resultat av omgivande påverkan. Rättsfältet är emellertid varken homogent sammansatt eller enhetlig, som hävdas i kapitel 3, utan uppvisar naturligtvis betydande variationer relaterade till dess samhälleliga funktioner i olika tidevarv. Av detta följer att rätten inte kan definieras enbart utifrån. Det är också nödvändigt, menar jag, att beakta den interna strukturen, det vill säga rättssystem och rättsordning, och hur det interagerar och skapas av dess yttre funktion sett som ett subsystem bland flera.s. 470

25.Återfört på Tuoris modell får djupjustifieringsnivån och djupstrukturens värde sina specifika innehåll av rätten betraktad som ett ‘rättsfält’ – det vill säga rättsfältets funktion, kontext och förankring formar det specifika djupjustifieringsvärdet. Djupstrukturen bildar själva 'ramen' runt rättssystemet eller den tankemässiga ramen runt ytnivå och rättskultur: det vill säga att de fundamentala rättskategorier Tuori utpekar som konstituerande för rättens djupstruktur, enligt mig är att anse som funktionsbegrepp eller funktionella kategorier formade av rättsfältets funktion. Med andra ord sker en glidande övergång mellan förklaring och normativitet, eller med åter andra ord, Tuoris normativa djupstruktur blir oskiljaktlig från rättsfältets funktionalitet. Gör då detta djupjustifiering till ett 62 överflödigt moment? Nej, inte alls, ty det betyder enbart att det sociala sammanhanget ges extra tyngd vid justifiering: nota bene, att det kan vara svårt att differentiera en normativ från en social djupjustifiering. c. På motsvarande sätt som rätten internt indelats i rättssystem och rättsordning har även normerna indelats givet ett inomrättsligt perspektiv, bland annat som rättsregler och rättsprinciper. I anslutning till det ovan anförda måste även här ett externt synsätt anläggas, varigenom den rättsliga normeringen infogas i ett samhälleligt sammanhang. De rättsliga normerna är till funktionen, i denna sociologiska mening, blott ett särfall av andra sociala normer. Ett studium av rättens funktioner frigör sig från den rättsteoretiska normdistinktionen som sådan – regler och principer står i denna bemärkelse i normerande paritet i förhållande till andra icke-rättsliga normer. Genom att externt analysera rättens olika sociala funktioner möjliggörs därigenom även andra indelningsgrunder av det rättsliga råmaterialet, än i rättsregler och rättsprinciper. De senare är blott en jämförande ram för ytterligare preciserad normindelning, där rättens olika funktioner kan sägas generera skilda normeringsmönster, normer vilka är åtkomliga med hjälp av i synnerhet rättssociologisk teori. Det synes därför rimligt att använda en övergripande beteckning för denna indelningsgrund. I detta arbete används begreppet rättsnormer: därmed avses just normer emanerande ur rättsfältet – oavsett deras status som regel eller princip – till skillnad från andra normer härrörande från andra normerande subsystem, dessa senare kan benämnas kulturnormer, sociala beteendenormer, religiösa förhållningsnormer etcetera. De hitintills anförda aspekterna på rättens nivåindelningar sammanställs enligt följande. StrukturnivåNormnivåMetodaspekt Det är viktigt att framhålla att den indelning som presenteras här icke är en hierarkisk indelning, utan att nivåindelningen ger uttryck för en önskan att kunna beskriva och analysera rättens olika funktioner i till dels skilda sammanhang. Som framhålls i avsnitt 2.4 nedan, infogas dessa nivåer i en icke-hierarkisk horisontell metodologi. Distinktionen, definitionen eller gränsdragningen innebär i sig ingen hierarkisering – i den mån en sådan hierarki kan uppställas innefattar det ett värderande moment av att den ena nivån är värdefullare än den andra, atts. 470

26.63 ett perspektiv är underlägset ett annat alternativ eller att nivåerna inskrivs i en metateoretisk kontext. Jag menar att den analytiska indelningen varken är värderande eller metateoretisk. Däremot – och tvärtom – så utgör den en möjlig analysmodell för att kunna upptäcka just värderande och metateoretiska indelningsgrunder i övrigt. d. I denna kontext aktualiseras frågan om den påverkan och det inflytande de olika nivåerna har på varandra, dels relationerna mellan nivåerna, dels mellan olika funktioner av rättsfältet. Alltså å ena sidan hur vissa principer i ett rättsligt ’paradigm’ påverkar principer tillhöriga ett annat ’paradigm,’ men å andra sidan också hur vissa bestämda tid– och samhällsbundna uppfattningar om rättsfältets funktion påverkar andra, däremot stridande, uppfattningar härom. Det är både naturligt och ofrånkomligt att olika rättsområden influerar varandra och i allmänhet kanske detta sker problemfritt. Men mer intressant är dock att fästa blicken på de tillfällen när det ömsesidiga inflytandet orsakar kollisioner mellan olika rättsnormer och rättsidéer: eller med andra ord, när ett synsätt blir ideologiskt dominerande eller får ideologiska effekter på bekostnad av ett annat. Ideologibegreppet är synnerligen omtvistat, men i det följande används ideologibegreppet i en mer teknisk (kanske inskränkt) mening, nämligen som att beteckna det förhållande då ett begrepp, en idé, tanke, åsikt eller ’paradigm’ från ett specifikt område används som förklaringsmodell i ett annat artskilt område: dvs när en viss princip får en dominerande status, som inte tillkommer den, men som ändock genomdrivs och blir det gällande tankesättet. En viktig konsekvens av det ideologiska begreppets/idéns kraft är att det skapar en mängd styrproblem och att det också förmår dölja de reella problemen inom området. Det ideologiska begreppet förvanskar orsakssambanden och försvårar därmed en korrekt analys: kort sagt det förvanskar verklighetsbilden och döljer de reella förhållandena. Jag menar härmed att det till viss del är oväsentligt om begreppet i sig är ideologiskt belastat eller inte, även om det kan vara en bidragande orsak: huvudsaken är att det notera de ideologiska effekter det förorsakar i andra sammanhang. Ett 64 ideologiskt begrepp – alltså en kolonisering av begreppet på främmande mark – tenderar alltså att skapa problem och i slutändan också bli destruktivt. I avhandlingen kommer några motsättningar av ideologisk karaktär att belysas. 2.2.4Olika förhållningssätt till nivåerna Nivåindelningen har till syfte att närmre identifiera en rad olika förhållanden inom rätten: för det första, avser den att klargöra värdenas plats och funktion inom rätten; för det andra, identifiera den ständiga växelverkan, eller interaktionen, mellan nivåerna och de där ingående värdena och för det tredje avses att belysa de eventuella regel-, värde– och intressekonflikter som uppstår mellan och i nivåerna. I anslutning till detta framträder olika rättsvetenskapliga förhållningssätt eller metoder visavis nivåindelningen. Två interna förhållningssätt kan särskiljas från ett externt sådant.s. 471

27.65s. 473

28.1a. Den första, som kan betecknas traditionell rättsdogmatik, utgår från ett internt definierat kunskapsobjekt: nämligen rättsreglerna och deras sammanhang. Rättsdogmatiken har den interna förståelsen och det interna rättfärdigandet som bas. Fastställandet av huruvida rättsreglerna utgör ’gällande rätt’ utgår från en redan given uppfattning av sättet att definiera ’gällande rätt’ medelst en redan given rättskällelära. Enligt det givna paradigmet och rättskälleläran kan denna metodik inte nå utöver den förståelsehorisont rättsprinciperna presenterar. Ett beaktande av dessas samband med samhälleliga mål kan eventuellt nås genom förarbetena där lagstiftningens mål och syfte kan lyftas fram som tolkningsdata i den riktningen. Alla förslag som i denna mening går utöver de lege lata blir ofta betecknade som varande rättspolitiska ställningstaganden.s. 474

29.1b. I det andra mer rättsteoretiska förhållningssättet betonas även den interna förståelsen, men går ett steg längre. Beroende på önskvärdheten av styrkan i det normativa djuprättfärdigandet kan analysen syfta till att nå ända fram till det sociala värde eller de sociala normer som legitimerar eller rättfärdigar ifrågavarande regel eller reglering. Om en rättsnorm förankras i en social kontext stärks dess legitimitet. Rättsreglerna rättfärdigas eller justifieras, enligt denna uppfattning, av rättsprinciper – det vill säga rättsprinciper är värdeprinciper som måste stå i överensstämmelse med rättsreglerna. Principer utgör tolkningsmönster för förståelsen av rättsreglerna, det vill säga reglernas innebörd förankras med hjälp av principer som utfyller semantiska och axiologiska luckor i regelmassan. Sammanfattningsvis hävdar denna uppfattning, att rättssystemet, genom de abstrakta rättsprinciperna, systematiserar den faktiska rättsordningens struktur. Man kan 66 uttrycka det så att regler alltså tolkas via rättsprinciper som “skapar innehållsmässig koherens för rättsreglerna.” Till skillnad från den traditionella rättsdogmatiken och rättsteorin som utgår från redan givna systematiseringsgrunder, arbetar den alternativa jurisprudensen medvetet efter att förändra rättsordningen efter vissa politiskt eller socialt valda systematiseringsgrunder. Rättsordningens regelmassa möjliggör en medveten omsystematisering, utifrån vissa systemkonceptioner. Pöyhönens och Tuoris metodologiska anslag innebär, som nämnts, att de konkreta rättsreglerna ger styrimpulser till en viss systematiseringsgrund. Rättsordningen transformeras med hjälp av vissa rättsområdesspecifika modeller till en systematisk helhet, ett rättssystem. Ansatsen innebär en emfas på det normativa rättfärdigandet av det rättsliga ‘råmaterialet’ – det är alltså själva rättfärdigandeprocessen efter andra värdegrunder som tilldrar sig intresse. En systematisering av det givna rättsliga råmaterialet legitimeras om den bringas i överensstämmelse med vissa samhälleliga intressen och värden. Rättsordningen skulle, med annan terminologi, alltså öka sin legitimationsgrad om den uppnår en hög grad av koherens med de av rättssystemets rättsprinciper som har social acceptans. Denna, låt säga, regelansats ligger till grund icke bara för traditionell (etablerad) rättsdogmatik men också för den sk alternativa jurisprudensens program. Både den traditionella rättsdogmatiken och den alternativa jurisprudensen siktar mot ett djupgående rättfärdigande, men med olika betoning. Här föreligger alltså likheter mellan Aleksander Peczenik och Ronald Dworkin å ena sidan och Juha Pöyhönen och Thomas Wilhelmsson å den andra. Kaarlo Tuori intar, med betoningen på djupstrukturens djupjustifiering, kanhända ett mellanläge. 2. Slutligen kan alltså den externa förklaringen betonas. Beroende på förklaringsomfångets ambition, är det möjligt att följa den sociala normens gradvisa transformation till ett grundläggande rättslig värde, alltså dess artikulering i olika rättsprinciper, och vidare dess konkretisering i rättsregler. På motsvarande vis kan en social norm därmed också ges en ökad normativ styrka om det kan visas att den understöds av det rättsliga systemet. Min uppfattning är – till skillnads. 474

30.67 från Pöyhönen, Wilhelmsson och Tuori – att rättssystemet redan innehåller principer och systematiseringsgrunder, präglade av vissa uppfattningar om rättens funktion, roll och uppgift. Normtransformationen går därför, enligt min mening, från sociala normer till rättsnormer vidare till en intern systematisering i rättsprinciper och rättsregler. Rättssystemets principer och systematiseringsideologier, ger upphov till ett specifikt konkret rättsmaterial. Rättsordningen är med andra ord inte något givet, utan har en rättssystematisk uppkomst. Regler utgör de faktiska manifestationerna av principerna. I kontrast till regelansatsens råmaterial, är en mer träffande beskrivning i den senare modellen att rättsordningens normmassa utgör det rättsliga slutmaterialet av en social process. Den väsentliga normtransformeringen består därför i en, låt säga, principansats, vilket betyder att rättsordningen innehåller, ständigt genererar och producerar regler som systematiseras utifrån olika tids-, kontext– och idébundna principer i rättssystemet. Rättsprinciper i sin tur är distinkta rättsliga principer som härrör från och ur andra sociala principer – en rättsprincip är alltså en översättning av en social värdeprincip till det juridiska området, förvisso med alla de förvanskningar och förvrängningar som följer med en översättning från ett språk till ett annat. Värden av skilda slag balanserar alltså på gränsen mellan att vara en samhällelig princip och en rättsprincip. Skillnaden mellan Tuori/Pöyhönen och den av mig förespråkade normförståelsen är inte så mycket frågan om en djup skiljelinje utan mer önskan om en kombination av flera perspektiv. Å ena sidan framträder emellertid en emancipatorisk rättfärdigandeprocess (regelansats), å andra sidan en strukturell normtransformation (principansats). Med andra ord, två olika förhållanden som kan återföras på distinktionen mellan intern normativ förståelse och extern förklaring. Detta hindrar givetvis inte att, rättsordningen också medvetet kan omsystematiseras utifrån andra systemkonceptioner, såsom i den alternativa jurisprudensens program, men frågan är givetvis hur långt en dylik omsystematisering kan drivas. Föreliggande arbete hoppas kunna påvisa denna gräns(-löshet). Det framstår, enligt min mening, som både önskvärt och i högsta 68 grad nödvändigt att kombinera den interna normativa justifieringsprocessen med den externa deskriptiva analysen. I den juridiska praktiken och verklighetsuppfattningen fungerar rättsprinciperna i som kunskapsmässiga filter för vilka rättsregler som kan falla inom det juridiskt möjligas ram, givet vissa tolknings– och systematiseringssätt. Med andra ord kan inte vilka rättsregler som helst införas i rättsordningen, om de strider mot vissa djupt grundläggande rättsprinciper och antaganden i djupstrukturen. Interaktionen mellan nivåerna ger upphov till motsättningsfyllda moment och spänningar. Den ovan beskrivna interaktionen mellan nivåerna har skett utifrån en vertikal analys, där normtransformeringen går från sociala normer via rättsnormer till rättsprinciper och rättsregler. På strukturnivån kan man parallellt följa normernas gradvisa konkretisering från de sociala sub-systemen över rättsfältet till rättssystemet och rättsordningen. Rättsordningen innehåller således olika systematiseringsgrunder beroende på den historiskt betingade sammansättningen av rättssystemet (se vidare kapitel 3), vilket innebär att principer från skilda tidsepoker och samhällsstrukturers speciella rättsliga omständigheter ständigt blandas, med följd att det kan råda motsättningar såväl inom rättens nivåer som mellan dem. Motsättningarna kan karakteriseras som horisontella respektive vertikala konflikter. Horisontella konflikter innebär att det på varje nivå existerar olika typer av motsättningar; exempelvis innebär en horisontal konflikt på rättsordningens nivå, att det kan råda motsättningar mellan olika regleringstekniker – kollisioner mellan ramlagstiftning och detaljlagstiftning i ett särskilt rättsområde. På rättssystemets nivå råder horisontella motsättningar mellan olika principer och värden, som till dels är oförenliga. På rättsfältets nivå återspeglas motsättningar mellan olika övergripande mål beträffande rättens roll och funktion i ett bredare socialt sammanhang. Vertikala konflikter innebär att vissa rättsprinciper inom rättssystemet är inkonsistenta med vissa rättsregler i rättsordningen. Vidare att vissa regler strider mot sociala uppfattningar i rättsfältet samt att vissa principer i rättssystemet kan strida mot sociala mål osv. Det betyder närmare bestämt att vissa rättsregler består trots förändringar i principiella resonemang och att nya principer görs gällande samt att vissa principer kan te sig föråldrade i relation till omvandlingar i synen på rättsfältets samhälleliga funktioner. Kort sagt, kan en regleringsteknik framstå som olämplig eller inadekvat givet vissa förändringar,s. 475

31.69 liksom att regleringsteknik också kan saknas. Vissa principer kan vara inkommensurabla och kan inte avvägas eller lösas via en prioriterande metod eftersom de tillhör en heterarki, alltså ingår i ett system av värderingar som inte kan ställas mot varandra. Det rättsvetenskapliga dilemmat består i att finna en lösning eller en korrekt beskrivning av motstridiga tendenser, både horisontala och vertikala. Två vägar står till buds.s. 477

32.a. Den ena möjligheten innebär att motsättningarna mellan systemen förstås som att principerna är konkurrerande och att de inte utesluter varandra. Detta möjliggör en avvägning vilket i sin tur medför att det i en konkret regleringssituation, i ett rättsligt beslut, är möjligt att avväga olika ‘formativa kontexter;’ det borde vara möjligt att, säg, välja en rättsstatlig lösningsmodell framför en välfärdsstatlig. Denna väg förespråkas i både Wilhelmssons och Pöyhönens arbeten, där de motstridiga rättsprinciperna kan transformeras efter ett medvetet val – i deras fall, att ”välfärdsstatens rättsordning kan transformeras till ett materielltrationalistiskt rättssystem. De motsatta rättsprinciperna är inte antinoma utan snarare konkurrerande principer.” Denna uppfattning hävdar att motstridiga principer, härrörande från helt skilda rättsliga paradigm eller program, är möjliga att avväga mot varandra i en given konfliktsituation, det vill säga om de anses som varande blott konkurrerande. Detta medför att lösningen står att finna i, att ett rättsligt paradigms principer ges företräde framför andra. Detta förutsätter att rättsliga meta-principer kan avgöra internrättsliga konflikter och framför allt innebär det en medveten prioritering av en viss rationalitet. Men denna prioritering kan emellertid komma att ske på bekostnad av andra, kanske mer lämpade, lösningsmodeller.s. 478

33.b. Den andra möjligheten innebär tvärtom att de vertikala konflikterna återspeglar principernas antinoma – motsägande och varandra uteslutande – karaktär och att en avvägning därför icke kan föra till en lösning. Den formativa kontexten innehåller och består av ‘inkommensurabla’ – ojämförbara – storheter. Det innebär exempelvis att rättsstatliga principer inte, utan vidare, kan appliceras i välfärdsstatliga rättsområden – och vice versa, givetvis, vilket medför att ”konflikternas antinomi når […] ända upp till den formativa kontextens nivå. Följden är, att rättens nuvarande konflikter inte kan lösas inom den nuvarande formativa kontexten.” Med andra ord måste en antinom konflikt, om den skall lösas, avgöras inte på rättsordningens eller rättssystemets nivå, men återföras till en analys av rättsfältet, det vill säga vilken funktion den ena eller andra princi70 pen har spelat inom sin respektive tidsbundna funktion och roll i samhället. Om det är så att skilda värden återfinns på samhällelig nivå och dessa värden står i en inbördes horisontal konflikt, är det viktigt att utröna på vilket sätt och varför dessa fortplantas vertikalt i rätten och skapar horisontala konflikter på varje nivå. Den avgörande frågan blir därmed i vad mån dessa konflikter alls är möjliga att lösa eller om de skilda regleringsfälten måste antagas samexistera parallellt: Bruun menar exempelvis att “konflikterna inom eller ‘sprickorna’ i systemet är stora och [att] det finns möjligheter för olika argumentationsmodeller att leva sida vid sida.” Denna åsikt, att vissa principer och rättsliga paradigm är antinoma eller inkommensurabla, innebär en misstro mot försöket att konstruera en heltäckande och tolkningsmässigt övergripande meta-teori. Konsekvensen av detta metodologiska tvivel leder istället till mer begränsade anspråk och försök att teoretiskt renodla områdesspecifika (lokala) principer, rationalitetsbegrepp och argumentationsmodeller. Föreliggande arbete intar denna skepsis, att förse rättsvetenskapen med, enligt Edmund Husserls ord, ‘tvivelaktighetens index.’s. 478

2.3En epistemologisk grundhållning

(ontologin förvisad)

1.Uppdelningen av rätten i å ena sidan en inomrättslig distinktion mellan rättsordning och rättssystem och, å andra sidan, en utomrättslig beskrivning av rätten som ett rättsfält öppnar för en analys av relationen mellan rättens interna mekanismer och dess yttre funktion. Detsamma gäller naturligtvis normindelningen. Ett viktigt moment i detta arbete består i att belysa såväl hur värdegrunden för sociala normer transformeras till rättsliga normer som hur de rättsliga normerna sammanhänger med sociala värden och normer. Ett samhälleligt beteende eller värde som på olika sätt anses vara värdefullt kan komma att beaktas i den rättsliga tillämpningen eller – åtminstone – i doktrinen. Om dessa sociala principer visar varaktighet och acceptans, transformeras de ofta till rättsprinciper – det vill säga de kläds i juridisk språkdräkt och inlemmas i den juridiska kontexten. Från ett externt perspektiv kan rättsprincipen uppfattas som ett socialt värde bland andra; från ett internt perspektiv kan ett socialt värde utgöra justifika-s. 479

2.71 tionsgrunden för en rättsprincip. Det betyder med andra ord alltså att de normerande verkningarna av ett system därmed får en legitimerande funktion – det vill säga normerande verkan skapar legitimation. Ett flertal olika rättsvärden, allmänna rättsgrundsatser och rättsprinciper (specifika för olika rättsområden, såsom civilrätten, straffrätten socialrätten osv) återfinns här. Det pågår alltså ett fundamentalt värdeutbyte mellan rättsfältet och andra normerande fält, där rättsprinciperna upprätthåller viktiga värdeförmedlande funktioner.s. 479

3.Rättsprinciper har alltså den dubbla egenskapen av stå i indirekt förbindelse med sociala värden samtidigt som de står i mer eller mindre direkt förbindelse med rättsregler. De är till hälften nedsänkta i en social värdekontext (från ett externt perspektiv), men pretenderar samtidigt på att vara juridiskt neutrala (från ett internt perspektiv). I denna mening förmedlar rättsprinciper vissa värden in i rättsordningen. Värden som uppstår i en samhällelig (kulturell, moralisk, politisk, religiös mm) omgivning påverkar rättsfältet, transformeras till rättsprinciper och tränger ned genom hela rätten, ned till regelnivå. Detta betyder att regler genom sina funktioner reproducerar (förstärker, försvagar etcetera) vissa värden – regeln ingår i en värdekontext, men hur pass explicit eller undanskymd denna axiologiska bas är får bedömas från fall till fall. Men en viss generalitet är dock möjlig att uppställa genom att redovisa hur vissa principer ingår i ett visst samhälleligt sammanhang, medan andra härstammar ur åter andra sammanhang. I allmän form vidareförs den vidhängande värdekontexten och den samhälleliga förståelseram vari kontexten formades och hade sitt ursprung. Markeringen mellan det interna och externa perspektivet i illustrationen ovan (figur 2.2) anger därför olika kunskapsmässiga synvinklar på fenomenet ‘rätt’ – det vill säga, skiljelinjen är kunskapsteoretiskt (epistemologiskt) motiverad. Interaktionen både på struktur– och normnivå innebär att den externa analysen av rätten, som ett bland flera andra sociala system, fokuserar på hur rättsfältet interagerar och vad som är typiskt för dess sociala funktion. Förståelsen av detta vinns med samhällsvetenskapliga, eller i en vid mening, allmänna kunskapsteorier. Med andra ord ger externa teorier, exempelvis rättssociologiska sådana, förklaringar till rättsfältets funktion. Det interna perspektivet å andra sidan syftar till en analys av rättsreglernas djupare sammanhang med grundläggande rättsprinciper – ett normativt rättfärdigande med hemvist i mer ‘inom-vetenskapliga’ rättsteoretiska kunskapsteoretiska antaganden. Skillnaden mellan dessa båda perspek72 tiv är i korthet den mellan extern förklaring och intern förståelse. När jag hävdar att skiljelinjen mellan det externa och interna perspektivet är av epistemologisk karaktär, kan det ytterligare preciseras: gränsdragningen betecknar icke ontologisk differens. Att det inte är en ontologisk skiljelinje betyder omvänt etablerandet av en epistemologisk kontaktyta. Den epistemologiska skiljelinjen är emellertid inte oöverstiglig. Tvärtom, hoppas jag kunna visa, är skillnaden en utgångspunkt för ett rendez-vous mellan två perspektiv. Detta rendez-vous genererar metodologiska konsekvenser liksom förnyade ställningstaganden i definitionen av ‘gällande rätt,’ nämligen att bestämningen befrias från auktoritativa och hierarkiserande kunskapsformer och istället söker kunskap i olika ‘informationsmaterial.’ Frågan om ‘gällande rätt’ är givetvis intimt sammanbunden med rättskällefrågorna; det vill säga i vad mån rättsvetenskapen enbart har att förlita sig till auktoritativa rättskällor eller tvärtom bör beakta en vidare definition i juridiskt informationsmaterial, informationskällor eller kunskapskällor. Debatten är ingalunda ny och heller inte avslutad. Alltså: om frågorna om rättskällor tolkas som frågor om kunskapskällor, blir den kunskapskritiska problematiken en annan: nämligen, var går gränsen för olika rättskällors. 480

4.73 material rent kunskapsmässigt? Jan Hellner gör en skillnad mellan relevant/irrelevant material samt officiellt/icke-officiellt material och menar därför att “en bestämning av ‘gällande rätt’ och ‘rättskällor’ [inte] lämpar sig […] som en exklusiv metodlära för rättsvetenskapen.” Med andra ord, är en normativ slutsats av de lege lata sålunda beroende av föregripande resonemang de lege ferenda (om en sådan distinktion är meningsfull). Och vidare: finns det i sådana fall en skarp skiljelinje till exempelvis rättssociologins kunskapsintressen? Att jag här skriver kunskapsintresse är naturligtvis inte av en slump, utan jag menar att även juridiken därmed också drivs av vissa (enkannerligen en mångfald) kunskapsintressen. Håkan Hydén har exempelvis hävdat att rätten kan (och måste) beskrivas utifrån vissa, ibland konkurrerande ibland kompletterande, kunskapsintressen: Det är möjligtvis en sak att hävda att rättsvetenskapen är i trängande behov av en epistemologisk vändning, men en annan sak att hävda att rättsvetenskapen hitintills grundats på en ontologisk förförståelse. Terminologin kan måhända upplevas som främmande, men jag vill mena att den trots allt belyser mer än den fördunklar: framför allt är syftet här att dra ut de konsekvenser som finns implicita eller underförstådda i en sådan ontologisk grundhållning och också uppmärksamma de tendenser därtill som finns i samtida rättsteori. Det finns därmed vissa skäl att uppmärksamma varför det är viktigt att undvika – eller till och med tillbakavisa – rätten som en ontologisk kategori och vad som följer av ontologiska respektive icke-ontologiska perspektiv. 74 Spelar det någon roll? Javisst, för det berör i djupet rättsvetenskapens självförståelse och sättet på vilket varje juriststudent bibringas uppfattningen om rättens funktion. Frågan är därför varken retorisk eller blott terminologisk, utan här finns ett särskiljande perspektivseende av fundamental karaktär. Den är, alltså inte bara teoretisk utan har direkt relevans på ytnivån, på den juridiska tillämpningen och indirekt på den juridiska utbildningens karaktär. a. Med rättens ontologi – eller rättsontologi – kan förstås synen på rätten som objekt, till och med som objektivt faktum. Rätten utgör traditionellt sett, för rättsdogmatiken, ett icke ifrågasatt objekt vid studiet av ‘gällande rätt.’ Rättens egenskaper är med andra ord något redan förutsatt i den juridiska världsbilden eller ‘paradigmet’ och vars grundläggande värden eller antaganden inte utan vidare kan, bör eller får ifrågasättas, med mindre starka skäl talar för detta. Juriststudenten får lära sig, att vad som existerar, vad som finns tillgängligt för juridiken, är det positivrättsliga materialets rättsregler och lagrum. I denna mening kan man möjligtvis ur en strikt intern synvinkel uppfatta rättsreglerna som ontologiska data eller fakta. En rättsdogmatik som i första rummet sätter en praktisk juridisk metod vägleds av detta icke-ifrågasatta objekt; så menar exempelvis Lehrberg “att lära sig juridik är i första hand att tillägna sig en juridisk arbetsmetod.” Rättsdogmatikens tolkning och metod utgår därmed från en förutsatt icke-ifrågasatt ontologisk grunduppfattning, även om det sällan uttrycks så explicit som här. Objektet – det vill säga rättsregeln – är, så att säga, på förhand redan känt; detta välkända objekt är naturligtvis en följd av att rättsvetenskapen och juridiken innehållers. 481

5.75 vissa grundvärden som ingår i ett ‘paradigm,’ i en juridisk världsbild. Aulis Aarnio och Jyrki Uusitalo menar att rättsdogmatiska paradigm utgörs av tolkningar av vissa grundläggande element och antaganden, på så sätt att “paradigmen strävar mot att göra dess ideal rättvisa med givna doktriner om rättskällor och givna metodiska principer. På detta sätt erbjuder paradigmen den ‘epistemiska miljön’ för det egentliga juridiska problemlösningsarbetet i vilket det används rättsdogmatiska teorier. Detta innebär att dessa teorier alltid är artikuleringar av ett givet rättsdogmatiskt paradigm.” Detta är ett helt naturligt arbetssätt för vad som, enligt gängse vetenskapsteori à la Kuhn, benämns normalvetenskap: det handlar om att befästa givna principer, inte att ifrågasätta grunderna för dem.s. 483

6.För att nå fram till en radikal tvärvetenskaplighet, alltså en så bred förståelse och förklaring som möjligt, något som måste anses värdefullt i vår samtid, måste rättsvetenskapen överge det rättsontologiska paradigmet.s. 484

7.b. En epistemologisk ansats å andra sidan, innebär ett problematiserande av föreställningen om rätten som ett distinkt objekt och en ontologisk nivå. Med 76 andra ord ett ifrågasättande av paradigmets grundantaganden, av dess ‘epistemiska miljö.’ Rätten som sådan har med denna ansats ingen oberoende existens – den är snarare en kombination av en mängd olika faktorer, funktioner, skeenden, beteenden och relationer som enbart kan beaktas med en öppen och dynamisk epistemologi. En följd av detta är således att det inte är möjligt att konstruera eller på förhand anta en koherent rättsontologi innan det aktuella objektet kunskapsteoretiskt har lokaliserats i en vidare kontext. I det här fallet kan ‘objektet,’ det vill säga rättens struktur och normerande funktioner, göras åtkomligt först med hjälp av flera vetenskapliga infallsvinklar och förståelser. En allmän epistemologi, i denna mening, innebär här alltså närmast frågan om olika vetenskapliga sätt att förstå och förklara rätten och här finns då ingen a priori given kunskapsteori eller vetenskapsgren. Ett försök att kombinera olika sätt att se på rätten innebär en öppenhet för skilda teorier, bl.a. filosofi, sociologi, etcetera. Här hävdas att rätten inte kan förstås och förklaras som ett självklart objekt utan att detta objekt (eller process) enbart kan blottläggas först efter en så bred metodologi som möjligt. Vidare ifrågasätts huruvida det är möjligt att med en ontologisk grundhållning – alltså med en föreställning om rättens objekt[iva] ‘varande’ – uppställa en tvärvetenskap av det slag som jag alltså anser behövas i detta arbete. Gentemot denna rättsontologi försöker avhandlingen öppna upp för en epistemologisk (kunskapsteoretisk) ansats för studiet av rätten: Hur förstås rätten? Vad ingår i rätten? Hur är rätten konstituerad? Vilka kunskapsformer behövs? Vad är funktion? En juridisk förförståelse grundad i en redan given ontologi, i redan givna paradigm, är en svårframkomlig väg för en bred tvärvetenskaplig kunskap om rätten. När jag förespråkar en epistemologisk grundhållning innebär det inte ett absolut avvisande av ontologin som möjligt perspektivval, utan frågan om hur ‘varat’ (rättens ontologiska status) är sammansatt blir en senare fråga. Med andra ord, menar jag att rättsontologins fråga blott är sekundär i förhållande till de epistemologiska grundfrågorna. Särdraget för epistemologisk kunskap är ju att själva kunskapsprocessen i allmänhet riktas mot ett objekt (som kan antas uppvisa en koherent och stabil struktur); problemet är att rätten, eller snarare rättens funktioner och verkningar liksom dess olikartade orsaker, inte kan sägas vara ett koherent eller stabilt ‘objekt,’ utan kunskapsprocessen måste riktas mot en högst oklar och instabil företeelse utan klara kognitiva gränser eller begränsningar. Man kan uttrycka det så att föreliggande avhandling stannar på en epistemologisk ingångsnivå där syftet är att försöka nå fram till en bestämning av frågornas. 484

8.77 om ett flytande tillstånd kallat ‘rätt.’ Den ontologiska frågan är i denna mening förskjuten, sekundär eller, helt enkelt, för komplex och svårtillgänglig.s. 485

9.Det är denna uppfattning som bland annat ligger till grund för kontroversen mellan rättssociologins och juridikens olika metodologier. I en mening kan rättsvetenskapen inte ‘förförstå’ sina ontologiska grundvalar – ty just själva jämförelseobjektet, eller jämförelseontologin, är ju underkastat icke-juridisk teori och utomrättslig vetenskap. Samma rättsontologiska fråga är dock irrelevant för, exempelvis, rättssociologin, eftersom det inte är rättens interna struktur som är av primärt intresse i ett socialt sammanhang. Vad rättssociologin kanske kan göra, är att undersöka den icke-rättsliga ontologiska ‘verkligheten.’ Bara så småningom – via omvägar och utifrån – närmar man sig rättsontologin. Här behövs båda perspektiven.s. 486

10.Jag vill inskärpa att en ontologisk grundföreställning kan vara förhärskande i såväl ett internt rättsdogmatiskt perspektiv som i ett externt perspektiv: det vill säga både det interna och det externa (enkannerligen det rättssociologiska) måste betrakta rätten ur epistemologisk synvinkel. Med andra ord tillhandahåller inte heller rättssociologin per automatik en epistemologi eller en konsekvent hållen ontologi heller för den delen. Det är utifrån denna huvudsakligen epistemologiskt förankrade mening föreliggande avhandling använder olika teoretiska och metodologiska utgångspunkter för att förstå den rättsliga komplexiteten. Detta och följande kapitel syftar till att ge en bild av rättens struktur givet vissa externa och interna perspektiv och snarare än en rättsontologi skisseras här således epistemologiska överväganden avseende den rättsliga strukturens form. Först efter denna teoretiska grundstrukturs etablering kan, så att säga, dessa olika nivåer ‘fyllas’ med framställningar rörande rättens utveckling.s. 486

11.Det här framförda epistemologiska förhållningssättet har en viss likhet med den av rättspositivisten Herbert Hart förespråkade skillnaden mellan en inre synpunkt (‘internal point of view’) och en yttre synpunkt (external point of view). Hart avser med den yttre synpunkten på rätten de regelmässiga beteenden en utomstående betraktare kan iaktta. Den inre ansluter till dem som redan inne i (rätts)systemet har förmågan att avgöra vad som utgör giltiga och gällande rättsregler. Eller som Hart själv uttrycker det: “What the external point of view, which limits itself to the observable regularities of behaviour, cannot reproduce is the way in which the rules functions as rules in the lives of those who normally are the majority of the society. These are the officials, lawyers, or private persons who use them, in one situation after another […].” 78 Vissa väsentliga skillnader föreligger dock mellan Hart och den ståndpunkt som här förespråkas. Harts uppdelning avser främst egentligen frågan om olika personers förhållningssätt vis-à-vis rätten. Huvudsyftet för Hart är att med distinktionen ge ett lämpligt analytiskt verktyg för att kunna urskilja den (positiva) rätten från moralen och därmed också att ge ett medel för att avgöra vad som är gällande rätt. Detta renderar Hart epitetet rättspositivist. Harts distinktion fångar alls icke de olika vetenskapliga förhållningssätt på det sätt som förepråkas här: det vill säga en intern rättsvetenskaplig syn i kontrast till en extern mer samhällsvetenskapligt orienterad synvinkel. Hart uppmärksammar snarast en kognitiv distinktion (i förhållande till en redan given regelnivå), än en epistemologisk sådan. Ytterligare ett sätt att söka fånga den epistemologiska skiljelinjen presenteras av Ost/Van der Kerchove. De utgår från en ‘epistemological orientation’ vad avser de två olika synsätten. Liksom Hart antar de en ‘internal point of view’ dock med viktiga reservationer: allmänt kritiserar de vissa riktningar inom rättsteorin för att den interna synpunkten i dessa versioner “tend to provide it with an ultimate justification.” Det vill säga: den interna synpunkten blir okritiskt legitimerande. Det medför, Ost/Van der Kerchoves del, att “a truly scientific attitude cannot limit itself to adopting this internal point of view,” utan måste därför kompletteras med en ‘external point of view.’ Vad avser den yttre synvinkeln går de utöver Hart och hävdar att två olika ståndpunkter kan intagas: antingen en ‘radical external point of view’ eller en ‘moderate external point of view.’ Den förra innebär ingen som helst hänsyn tagen till det interna perspektivet. Denna form utgör ett verkligt epistemologiskt brott (‘epistemological break’ or theoretical distancing) i förhållande till det interna perspektivet – den avvisar helt kunskapen om rättens inre systematik som nödvändig för förståelsen av rättens sociala funktioner. Ost/Van der Kerchove varnar dock för att “such theories […] are in danger of no longer accounting for the specificity of their object. What they claim to gain in explanatory power, they lose in power of comprehension.” Den mer måttliga externa synen, som de därmed förespråkar, innebär att den interna synpunkten beaktas men utan att den reservationslöst övertages. Detta medför en hänsyn tagen både till “the requirements of systematicity that are inherent in law and of the limits to such systematicity, without taking upon itself the job of pursuing that systematization.” Rättsvetenskapen blir interdisciplinär. Det epistemologiska perspektiv som här antyds påminner i stora drag således om den av Ost/Van der Kerchove lanserade måttliga externa synen – även om jag menar att den radikal-externa synen a priori och av kunskapsteoretiska skäl inte kan exkluderas utan förtjänar uppmärksamhet från en mer, på motsvarande sätt, måttlig intern syn. Jag vill i detta skede inte mer än ange de teoretiska rikt-s. 486

12.79 linjerna och de metodologiska konsekvenserna av vad en allmän epistemologisk grundhållning medför. Avslutningsvis bör det nämnas att det inte finns något som hindrar att en epistemologi uttryckligen kan vara monistiskt utformad – detta förekommer exempelvis inom rättspositivistisk tradition. Hans Kelsen hävdar att hans teori – den Rena Rättsläran – och en sann rättsvetenskap, alltså rättspositivism, som ett grundpostulat måste anta en monistisk kunskapsteori vilken baseras på en “unity of knowledge.” Problemet som anmäler sig är naturligtvis om de mångfasetterade processer och funktioner som går under benämningen ‘rätt’ kan förstås med en enhetlig kunskapsteori eller baseras på en enhetlig kunskapsform. Vilka kunskapsformer och –processer som skall ingå i denna monistiska epistemologi och hur de skall fogas samman till en enhet råder det givetvis ingen enighet om – frågan är lika gammal som rättsvetenskapen själv.s. 487

13.De perspektiv eller de kunskapsformer och teorier med vars hjälp ‘gällande rätt’ fastställs är så relativa, så mångfacetterade och så komplexa, att en definitiv epistemologi relaterad till ett stabilt ontologiskt objekt aldrig kan fångas. Vi är ständigt fångna i en mångfald av för alltid varierande och skiftande kunskapsprocesser, att det blir meningslöst att ens söka utröna en möjlig ontologi. Detta försätter rättsvetenskapen, eller åtminstone mig, i en minst sagt oroväckande ambivalens. Insikten om en epistemologisk grundförståelse gör mig å ena sidan optimistisk eftersom nya perspektiv öppnas för förståelsen av rätten. Rättsvetenskapen (som en vetenskap om rättsfältets normerande funktioner) behöver verkligen all kunskap den kan få: statskunskap, sociologi, teologi, vetenskapsteori, filosofi, antropologi, psykologi etcetera.s. 488

14.Men det gör mig å andra sidan samtidigt pessimistisk, ty det innebär att rättsvetenskapen aldrig kan nå fram till en fullständig förståelse av rätten, utan får nöjas med en blott partiell och inkomplett bild. Men kanske ligger fascinationen just däri – i denna undflyende och gäckande kunskapsbrist som oavbrutet driver utvecklingen framåt.s. 488

15.Jag vill mena att rättsvetenskapen är i behov av en så bred kunskapsmässig bas som möjligt, för att få en allsidig bild av rättens beskaffenhet och dess funktioner 80 och för att avgöra effekterna av en viss reglering. En epistemologi kan, enligt min mening, därför inte avskärma sig från, ehuru disparata, kunskaper som bidrar till en förståelse av rätten och ökar rättsvetenskapens självkännedom. En epistemologi måste vara pluralistisk, vilket i bästa fall leder till en tvärvetenskaplig medvetenhet om rättens olika beroendeförhållanden. Ett epistemologiskt grundperspektiv av det slag som här betonats medför naturligtvis teoretiska konsekvenser även för uppfattningen om rättens autonomi och slutenhet. 2.3.1Frågan om rättens självständighet I ljuset av det ovan framförda hamnar rättens självständighet i skuggan, åtminstone i en kunskapsteoretisk mening – dess autonomi blir problematisk och möjligtvis ifrågasatt. Rättens autonomi är i själva verket omdiskuterad – och har blivit så i synnerhet på senare tid. Rättens autonomi framhävs vanligtvis starkt inom rättspositivistiska riktningar. En strikt uppfattning om rättens – nästan absoluta – autonomi framfördes särskilt av Hans Kelsen, där inte bara rätten är autonom men också hela den rättsliga normläran, alltså rättsvetenskapen. Av det följer att även den juridiska metodologin står fri, är autonom. Att rätten därmed också skulle vara statisk, brukar tillbakavisas med att den är dynamisk; det vill säga rätten påverkas och förändras därefter, men på basis av en bibehållen autonomi, som avgör vad som är adekvat information (utgör rättsfakta) och därmed rättsligt relevant. Rätten är i denna mening autonom om all förändring av rätten sker genom de redan etablerade regler och principer som det sedan tidigare innehåller. Vidare måste rätten vara oberoende av olika former av direkt påverkan av andra normerande system; kanske särskilt politiskt inflytande. Den måste också vara självlegitimerande, det vill säga när dess regler är allmänt accepterade därför att de är just rättsliga. Rättens absoluta autonomi kom naturligtvis att kritiseras, främst från allmänt sociologiskt men även rättsrealistiskt håll. Kritiken var (och är) framförallt att rätten inte är opåverkad av dess omgivning, en mängd olika influenser och påverkansformer styr dess funktioner. Rätten måste ses i dess samhälleliga samspel och dessutom står rätten i olika komplexa relationer till moral, politik, kultur osv, som gör att en absolut autonomi inte är hållbar. Detta är inte enbart en empirisk fråga, utan ”complete legal autonomy is, even in theory, unattainable. Law is a normative system and its norms must, at least in the first instance, come froms. 488

16.81 somewhere.” Föreställningen om rättens absoluta autonomi kom därför att få konkurrens av teorier om relativ autonomi, framförallt genom strukturmarxistiska rättsteorier. Generellt avses med denna karakteristik att rätten ingår i en social struktur, där samhällets nivåer – ekonomiska, politisk-juridiska, ideologiska, teoretiska etcetera – inte mekaniskt avspeglar varandra, utan utvecklas på egen hand under de betingelser de fungerar utifrån, det vill säga de besitter relativ autonomi. De är autonoma därigenom att de har egna strukturer och specifika verkningssätt, varmed de utvecklar en säregenhet, både inom produktionssättet och i förhållandet till de övriga nivåerna, relativt självständigt. Dessa nivåer kan emellertid endast förstås utifrån en analys av samhället, eftersom det är detta som konstituerar nivåernas plats och funktion inom denna helhet. Teorierna om rättens relativa autonomi kom dock att överbetona autonomins begränsningar (såsom systematiska klassintressen, ideologiska förvrängningar osv), vilket medförde att studier av rättens självständighet underordnades. Vad som tappades bort var rättens inre mekanik och struktur; för stor hänsyn lades vid dess relativitet och för liten till autonomin – eller med terminologin här, för stor vikt vid rättsfältets primat, för liten vid rättssystemet och rättsordningen.s. 489

17.Ett av de senare och mest inflytelserika försöken att bemöta tesen om rättens relativa autonomi, har varit försöken att betona såväl det yttre beroendeförhållandet som den inre säregenheten; det vill säga rättens semi-autonomi. Denna teori om rätten utvecklades inom den Generella System-Teorin av Niklas Luhmann och problematiserar hur samhällets olika delsystem, subsystem, förmår upprätthålla sin egen säregenhet, en autonomi som blott kan vara semi-autonom – därför att rätten, till skillnad från relativ autonomi som sätter rätten i en obegränsad påverkanssituation, främst fungerar enligt en binär kod, enligt Luhmann, alltså yttre/inre, legal/illegal osv. Systemteorin har vidareutvecklats, fortfarande med Luhmann som centralgestalt för rättens del jämte Günther Teubner inom rättssociologin, till vad som benämns autopoiesis; det vill säga hur de olika sub-systemen är själv-referererande, själv-producerande och själv-reflexiva – de reglerar via interna selektionsmekanismer deras egen autonomi. Även rätten är autopoietisk. Luhmann markerar tydligt sin distans till den relativa autonomin 82 och hävdar att: “Autonomy, then, does not mean having a large share in the causes of one’s own operations or of the continued existence of the system – an idea that would compel weakening the concept in the direction of ‘relative autonomy’ and obscure any clear boundary between autonomy and non-autonomy.” Vidare betonar han, enligt min mening alltför onyanserat, att “autonomy […] either exists or does not. It cannot be realized a little bit.” Luhmann hävdar att varje del– eller sub-system har ‘complete autonomy,’ eftersom inget annat system kan ersätta dess funktioner. Därför är “autonomy […] not a desired goal but a fateful necessity.” Men autonomi-debatten är i viss mån tillbaka där den började, nämligen med en oerhört stark betoning på autonomin men där rättens öppenhet samtidigt framhävs. Denna Luhmanns uppfattning av autonomibegreppet gör det tydligt att teorin har vissa beröringspunkter med rättspositivistiskt tänkande och som François Ewald uttrycker det: “Autopoiesis is indisputably the daughter of Kelsen’s Pure Theory.” Viss kritik har också riktats mot uppfattningen om rättens semi-autonomi, och kanske särskilt mot Luhmanns variant därav, varmed man försökt att undvika både den marxistiskt influerade uppfattningen om relativ autonomi och Luhmanns semi-autonoma rätt. Uppfattningen synes vara att rätten strävar mot en autonomi, det vill säga rätten kan delvis uppnå en autonomi. Det är föga meningsfullt att, som Luhmann beskriva autonomi som ett antingen-eller förhållande eftersom det blir empiriskt omöjligt att avgöra detta, utan rätten kan bäst beskrivas som karakteriserad av partiell autonomi. Lempert hävdar att “the claim of partial autonomy does not deny the possibility that law, insofar as it purports to regulate social life, may do nothing more than to reinstitutionalize the norms and values of some other authority system. But it does mean that once reinstitutionalization has occured, legal norms and values and the actions these entail are no longer fully reducible to the actions, norms and values of that other system and so may have an independent influence on social life.” Utifrån denna debatt finns det, menar jag, anledning att ifrågasätta om det längre är meningsfullt att utgå från rättens autonomi (absolut, relativ, partiell eller semi-autonomi) som paradigmatisk grundförutsättning för förståelsen av rätten och man inte helt enkelt måste vandra dess via negativa, alltså ta steget fullt ut och utgå från dess motsats (icke-autonomi), det vill säga dess heteronomi.s. 490

18.83 Denna problemställning innebär att beskrivningen av rätten skiljer sig åt om tyngdpunkten läggs på rättens olika grader av självständighet, autonomi, eller om dess osjälvständighet (eller bundenhet i en vidare bemärkelse), heteronomi, betonas, där kanske olika grader och former kan skönjas. 2.3.2Frågan om rättens öppenhet I det föregående har hävdats att rättsfältet ständigt påverkas av den omgivande verkligheten (samhället, moralen osv, det vill säga andra normerande system) och också återverkar på denna omgivning. Rätten konfronteras och interagerar med andra normerande system och strukturer. Det verkar alltså vara möjligt att beskriva rätten som vore det i någon bemärkelse ett öppet system. Men å andra sidan har även den interna dynamiken framhållits som gör rätten till ett i viss mån slutet system. Om nu rättens autonomi – på olika sätt – kan ifrågasättas (från absolut autonomi och relativ autonomi över semi-autonomi till partiell autonomi) framspringer även frågan om och hur rätten kan bibehålla sin särställning och samhälleliga roll; det vill säga, i vad mån rätten är öppen eller sluten, statisk eller dynamisk. Det är angeläget att behandla dessa frågor eftersom de leder vidare, nämligen: Innebär rättens slutenhet och autonomi att rätten i denna mening också utgör en enhet? Eller innebär tvärtom dess öppenhet att rätten inte kan konstituera någon enhet?s. 491

19.Niklas Luhmann har i en lika pregnant som berömd karakteristik formulerat en tes om att rätten är både öppen och sluten – eller med hans egna ord, både kognitivt öppen och normativt sluten. Detta betyder att de omgivande systemen påverkar rättens öppna kognitiva sida, men saknar påverkan i dess interna normativa del. Att systemet utgör en normativ slutenhet innebär, enligt Luhmann, 84 att de konstitutiva delarna i ett system, såsom rätten, både produceras och reproduceras inom systemet. Ett normativt slutet system innebär att det alltid är en norm som avgör om vissa fakta har rättslig relevans eller ej. Med begreppet kognitiv öppenhet menar Luhmann sättet som systemet i förhållande till omgivningen reproducerar sig självt. Det innebär att en skillnad mellan rättens självreferens och externa referenser å ena sidan och å den andra distinktionen rättslig/icke-rättslig. Den förra distinktionen hänför sig till den kognitiva öppenheten, den senare till normativ slutenhet. Hela frågan berör alltså hur rätten kan organisera sin slutenhet, eller med andra ord sin autonomi. Günther Teubner menar att rättens funktioner kan förstås bättre med Luhmanns teori än genom de teorier, särskilt de om relativ autonomi, som laborerar med den, som han menar, enkla distinktionen i interna och externa orsaker till rättslig förändring. Dessa teorier behandlar, enligt Teubner och Luhmann, rätten som ett helt igenom öppet, transparent, system, där rätten enbart är en förmedlande instans mellan social ’input’ och ’output.’ Enligt Luhmann fungerar dock varje system genom ’operational closure’ och ’structural coupling.’ Den operationella slutenheten innebär att (här) rätten genom interna processer avgör vad som är relevant information för dess själv-reproduktion som system; med andra ord dess förmåga till stabilitet. Den strukturella kopplingen innebär att rätten är öppen gentemot omgivningen, men enbart selektivt och alls inte på ett behavioristiskt (det vill säga input/output) sätt. Rätten är givetvis selektiv för vad som kan vara relevant påverkan på rätten. Denna selektivitet stammar från rättens internt och selektionen är internt konstruerad genom dess autonomi; det vill säga interna processer och utvecklingssätt som utvecklas relativt oberoende av omgivningen. Distinktionen mellan vad som utgör rättens själv-referentiella processer och externa referenser, är i sig en intern distinktion. Att denna selektion förstärker, genom interna föreställningar, idén om rättens slutenhet och enhet skall tas upp i nästkommande kapitel, då den monocentriska rättsideologin granskas. Teubner anför som exempel rättsliga idéer eller begrepp som upprätthåller systemets strukturella koppling. Det är deras mångtydighet som gör dem till, som han menar, institutionella länkar mellan sociala och rättsliga processer. De är på en gång både sociala och rättsliga normer (standarder, direktiv, principer eller-s. 492

20.85 liknaned). De exempel han anför är de klassiska begreppen bona fides, boni mores och bonus pater familias. En liknande mellanställning skulle måhända även vara karakteristisk för andra grundläggande rättsprinciper, såsom rättssäkerheten.s. 493

21.Nu menar jag att vissa svårigheter uppkommer med Luhmanns uppfattning av rätten som kognitivt öppen och normativt sluten. Denna mer generella teori måste, med den interna delning som företagits, föras ned till respektive nivå: alltså på vilken nivå rätten kan påstås vara öppen eller sluten. Dilemmat kan exemplifieras med den problematik Reza Banakar presenterar i Rättens dilemma – Om konflikthantering i ett mångkulturellt samhälle. Den karakteristik som Luhmann ovan gett uttryck för borde ju inte rendera några problem vad avser rättens ställning i ett mångkulturellt samhälle; det vill säga rätten skulle – om det verkligen vore kognitivt öppet – kunna lösa, exempelvis, etnokulturella konflikter, såsom Banakar framhäver. Men det är svårt för rätten att hantera dessa konflikter därför att, som Banakar hävdar: En ytterligare exemplifiering är rättssäkerhetsbegreppet, vilket kan definieras som en generell rättsprincip och som sådan är den varken axiologiskt eller definitionsvis självklar. Peczenik menar, att rättssäkerheten innebär att rättsliga beslut både är förutsebara och etiskt godtagbara och Aarnio hävdar, likaledes, att rättssäkerheten är mötespunkten för rätt och moral. I båda fallen tillåter denna värdemässiga öppenhet hos rättssäkerheten, att dess förankring kognitivt måste sökas i yttre omständigheter, i detta fall genom etiska resonemang, men också att rättssäkerheten normativt förmedlar något av denna externa – alltså värdebemängda – bakgrund ned till rättsordningens rättsregelnivå.s. 494

22.Dessa två korta exempel kan svårligen förklaras med Luhmanns karakteristisk, enligt min mening, utan det är viktigt att vara observant på vilken nivå rätten kan karakteriseras som sluten respektive öppen. Luhmanns tes är, enligt min mening, endast träffande givet ett externt sociologiskt synsätt – närmast motsvarande en, med Ost/Van der Kerchoves terminologi, ‘radical external point of view’ – det vill säga, om rätten betraktas uteslutande som ett avgränsat ’rättsfält’ kan det betecknas som kognitivt öppet och normativt slutet. Men det är inte det enda sättet att se på rätten. 86 Utifrån Banakars anförda dilemma klargörs att rätten, internt sett, snarast verkar vara kognitivt sluten (‘monokulturalitet tycks utgöra en förutsättning’ etcetera, i citatet ovan) men också normativt öppen (’reproducerar sådana normativa effekter’ etcetera, i citatet ovan). Om Luhmanns tes applicerar på nivåindelningen kan förtydligas att rättsordningen är kognitivt sluten och normativt öppen. Översatt till enklare språkbruk förstärker denna modifikation påståendet om rättens ‘paradigmatiska’ förutsättningar; det vill säga att rättsdogmatiken bedriver ‘normalvetenskap’ och att denna nivå genom sina egna grundantaganden är tillräckligt rättfärdigad. Med terminologin ovan skulle rättsdogmatiken utgå från en ontologisk grundhållning i rättsordningen. I det andra exemplet framstår principerna (rättssäkerheten som rättsprincip) som både kognitivt och normativt öppna: principerna är öppna åt båda hållen, så att säga. Detta innebär alltså principerna är ‘värdeimpregnerade’ och att nivån för det djupare rättfärdigandet därmed nås. Detta antyder att en annan nivå inom rätten spelar roll, nämligen, enligt min modell, rättssystemet. Rättssystemet – och mer allmänt rättsprinciperna – kan i denna luhmannska mening karakteriseras som både kognitivt och normativt öppet. För att vidmakthålla och förstärka en sådan värdebaserad kognitiv öppenhet krävs en epistemologisk grundhållning. Så som jag här skisserat och utvidgat Luhmanns teori applicerat på nivåindelningen, så menar jag att det är frågan om en successiv eller gradvis övergång mellan nivåerna: dvs en gradvis kognitiv öppning från rättsordning över rättssystem till rättsfält (dvs den kognitiva slutenheten ökar gradvis ju mer man nalkas rättsordningen) och å andra sidan en tilltagande normativ slutenhet från rättsordning över rättssystem till rättsfält. Jag har här enbart exemplifierat hur en skiktning av rätten kan undanröja en ensidig karakteristik à la Luhmann, men också fördjupa en förståelse av de rättsliga fenomenens komplexitet. Lärdomen av Luhmann är att hans, härmed reviderade, karakteristik ger rättsvetenskapen en åtminstone teoretisk chans som den borde ta: nämligen, att det interna perspektivet, genom principernas/rättssystemets samtidiga kognitiva och normativa öppenhet, har en potentiell beredskap för att kunna beakta andra vetenskapsgrenar och teorier. När avhandlingens metodologiska förhållningssätt nu skall behandlas kan det konstateras, att det alltså redan i rättsvetenskapen ligger förborgat en möjlighet till tvärvetenskaplighet.s. 494

23.87s. 495

2.4Olika rättsvetenskapliga perspektiv på rätten

1.Vid bedömningen av de olika nivåerna framgår det att de aspekter och den skiktning av rätten, som här framförts, leder till skilda metodologiska antaganden. Om det är så, att vissa konflikter är antinoma och enbart möjliga att lösa, eller åtminstone analysera, på rättsfältsnivå, är det tveksamt om rättsdogmatisk metod är det lämpligaste analytiska verktyget härför. Analysen bör kanhända vara rättssociologisk och ett eventuellt remedium av rättspolitisk art. I det följande utvecklas de yttre betingelserna för en bredare metodologi som innefattar både interna och externa betraktelsesätt på rätten. Det följande öppnar vägen för en framförallt teoretisk grundläggning av en pluralistisk perspektivförskjutning i avhandlingens problemställning.s. 496

2.Ett studium av ett rättsligt institut eller enskilt lagrum kan genomföras på skilda sätt. En första utgångspunkt kan bestå i att analysera dess sammanhang med övrig lagstiftning på området och ett konstaterande vad gällande rätt innebär för dess vidkommande. För det andra dess, ‘system-kontext,’ alltså överensstämmelse med grundläggande rättsprinciper och hur det, med beaktande av vissa koherens– och konsistenskrav, infogas i normkomplexet. För det tredje är ytterligare en framkomlig väg att utsträcka analysen till att omfatta institutets djupare rättfärdigande genom förankring i vissa rättviseteorier och värderesonemang av mer principiell innebörd. Ett fjärde sätt beaktar den rättsliga regleringens sociala uppkomst och funktion, förändring och motsättning inom ett samhälleligt område. Denna successiva och stegvisa analys – som inte innefattar någon värderande rangordning – av en rättslig reglering, motsvarar såväl ett strukturellt förlopp från rättsordning via rättssystem till rättsfält och olika normerande ordningar, som ett klarläggande av normnivåns skiftande betydelser, från en konkret rättsregel över dess samband med generella rättsprinciper till interaktion med sociala normer, liksom en metodologisk differentiering från rättsdogmatik över rättsteori och rättsfilosofi till rättssociologi och, ytterst, sociologiska förklaringsmodeller. Den omvända successiva analysen är lika gångbar; analysen av en strukturellt bestämd idé eller en samhällelig rättspolitisk reform eller liknande, kan studeras i dess överföring och omvandling till rättsnorm, vidare till en begrundad rättsprincip och därifrån till konkret formulering i en rättsregel inom rättsordningen. Implicit 88 ligger i denna uppfattning, att övergången från en nivå till en annan skapar ett metodologiskt skifte – samma metod kan inte transponeras från en nivå till en annan. Skilda metodologier och synsätt avspeglar det faktum att normens funktionella differentiering genomgår en rad epistemiska transformationer. Det är inte möjligt, att med en metod eller en teori följa normens vandringsled genom systemen; dess olika status kräver skilda förklaringssätt. Hur normen – den slutliga rättsregeln – inpassas och fungerar inom rättsordningen kräver en helt annan kunskap om rättens systematik, än vad rättssociologin kan erbjuda. På samma sätt är olika normers samverkan i den sociala kontexten i många fall mer komplex än vad rättsdogmatisk analys kan förklara. I och med att interaktionen mellan nivåerna är av olika slag har de metodologiska frågorna skilda områden för analys. Därmed är valet inte uttryck för en hierarkisk prioritetsordning, utan ett val mellan metoder och teorier med olika förklarande räckvidder: de belyser med andra ord regionen ‘gällande rätt’ på olika sätt. Vad som vinns med en metodologi av detta slag är, menar jag, en horisontell analys, som möjliggör en samtidig expansion och precision av förklaringar åt båda hållen: från rättssociologin är det möjligt att via förmedlande teori och metod tränga in i rättsdogmatiken, från rättsdogmatiken är det möjligt att på samma sätt leta sig ut till en extern teori. En horisontell icke-hierarkisk metodologi förutsätter dock, att de skilda metoderna hålls distinkta. Detta framstår kanhända som en överraskande paradox, men det finns uppenbara problem med att förstå angreppssätten som utgörandes olika metanivåer. Om de i förevarande fall aktuella förklaringsteorierna skulle betraktas som mer abstrakta och generella instanser i en hierarki av meta-teorier följer, att en given teori förstås ur ett högre mer abstrakt perspektiv, det vill säga den lägre nivån innesluts i den högre. Men detta implicerar också att den ‘högre’ metanivån kunskapsteoretiskt inkluderar den ‘lägre’ teorins kunskapsform. Detta betraktelsesätt är inte ovanligt i rättsvetenskapliga sammanhang på så sätt, att rättsteorin ofta förstås som en meta-teori i förhållande till rättsdogmatiken; rättsfilosofin en meta-teori i relation till rättsteorin (således en meta-meta-teori ifht rättsdogmatiken). Slutligen borde då rättssociologin vara rättsfilosofins meta-teori (och rättsdogmatikens meta-meta-meta-teori) – detta synes mig vara en orimlighet. Den hierarkiska rangordningen av skilda epistemologier kan undvikas genom att framhäva det faktum att de olika teorierna uppfattar sitt objekt olika, varvid helt olika frågeställningar ställs. Det är således inte fråga om en glidandes. 496

3.89 skala mellan rättssociologi över rättsfilosofi och rättsteori till rättsdogmatik – eller vice versa – utan distinkta metodologiska och teoretiska räckvidder. Det låter sig svårligen göras, att med exempelvis rättsdogmatisk metod förklara komplexa sociala mekanismer liksom det på samma sätt är orimligt att rättssociologin skulle ge normativa rekommendationer av utpräglad rättsdogmatisk karaktär. Det innebär att den rättssociologiska analysens normativa räckvidd är begränsad och att rättsdogmatisk metod har ett socialt begränsat förklaringsvärde. Därmed också sagt, att det varken är önskvärt eller möjligt att rättsdogmatiken är en underordnad ’hjälpvetenskap’ till rättssociologin, eller rättssociologin ett svagt destillat av rättsdogmatiken. De söker, utifrån sina utgångspunkter, olika svar på hur och varför ett reglerat område gestaltar sig som det (inte) gör. Därmed icke sagt, nota bene, att rättssociologin skulle sakna adekvans för den akademiska disciplinen rättsvetenskap, utan vad jag menar är, att man måste vara på det klara med vad en rättssociologisk teori kan beskriva; dess deskriptiva applikation, således. Rättsvetenskap i en mer allmänt tagen betraktelse är blott en akademisk avgränsning – man kan givetvis diskutera vad som faller inom och utom dess ramar, men en mer fullständig rättsvetenskap (eller åtminstone rättsvetenskaplig forskning) torde kunna inbegripa bland annat rättssociologiska analyser och teorier. Dessa närmast idealtypiska metodologier är givetvis varken möjliga eller önskvärda att upprätthålla i praktiken. De olika ansatserna flyter in i varandra – och bör flyta på det viset. En poäng är emellertid att uppmärksamma vilka frågeställningar respektive disciplin uppställer. En annan poäng i detta sammanhang är, att idealtypologin förhindrar att de skilda områdena reduceras till varandra. Jag förespråkar alltså inte några vattentäta skott mellan dem – skutan 90 får och bör läcka, men man skall alltså vara observant på hur och var den läcker. Detta metodologiska synsätt följer ur den ovan anförda distinktionen mellan intern och extern analys av rätten – den interna skulle då motsvaras av de mer vedertagna rättsvetenskapliga deldisciplinerna rättsdogmatik, rättsteori och rättsfilosofi; den externa av rättssociologi. Låt mig ge en kortfattad och schematisk överblick av dessa deldiscipliner och hur jag i detta arbete uppfattar dem: det är fråga om ganska kortfattade och triviala bestämningar, men de tjänar dock ett illustrativt syfte. Läsaren bör alltså hålla i minnet att de utgör förenklade idealtypologier vilkas gränser enligt mitt förmenande bör lösas upp. Rättsdogmatiken är traditionellt inriktad på det positivrättsliga materialet och det primära syftet är givetvis att inom ett givet rättsområde fastställa ‘gällande rätt’ med hjälp av rättsvetenskaplig doktrin, rättspraxis, förarbeten och rättskällelära. Rättsdogmatiken är, enligt denna mening, inriktad på en tolkning av rättsreglernas inbördes sammanhang och betydelse. Framför allt tillhandahåller rättsdogmatiken en praktiskt inriktad metodologi i samspel med rättslig praxis och opererar på rättsordningens nivå och dess rättsregler. Rättsdogmatiken är i denna mening utpräglat praktiskt orienterad och dess kunskapsteori består i kunskapen att kunna navigera på det sällsamma hav som heter ‘gällande rätt,’ med de instrument rättskälleläran ställer till förfogande: förarbeten, praxis, prejudikat och doktrin. Det är således en juridisk teknik som kunskapsteoretiskt inriktas på sina redan givna objekt, det vill säga rättsreglerna. Denna avhandling innehåller, som redan angivits, vissa rättsdogmatiska avsnitt, där diskussionen om de funktionshindrades rättigheter belyses med hjälp av förarbeten och aktuell lagstiftning jämte rättspraxis – även om kriterierna för vad som ingår i det socialrättsliga rättskällematerialet är synnerligen omstridda (enligt traditionell rättsvetenskaplig standard) liksom att definitionen av ‘gällande rätt’ därstädes, liksom annorstädes, ställer sig problematisk. Anna Christensen menar att “rättsdogmatiken som en historisk samhällelig företeelse har varit en integrerad del av en organisation som haft till uppgift att överföra det statliga normsystemet i praktisk tillämpning, anpassa det till oförutsedda konkreta situationer och till ändrade förhållanden.” Därav dess okritiska hållning till ett allmänt accepterat normsystem, med det suggestiva ordet ‘gällande rätt’ som fixpunkt. Rättsdogmatikern tolkar, menar Aarnio, “gällande rättsregler. I den vardagliga praktiken finns det inget behov av att fråga om en rättsregel gäller eller ej. Svaret är givet för praktikern. Ännu mera främmande är frågan om innebörden av begreppet ‘gällande’; det är enbart rättsteoretikern som är intresserad av den frågan. Å andra sidan är det rättsteorins uppgift att konstruera en konsekvent helhetsbild av rättsordningen.” Som torde ha framgått finns det tungt vägande skäl att ifrågasätta den traditionella föreställningen om ‘gällande rätt:’ resultatet är en statisk syn pås. 497

4.91 rätten, i sin tur baserad på en selektion av vissa fakta som rättsligt relevanta – Stig Strömholm talar här om juridikens sk isoleringseffekt. Priset för detta är att ’gällande rätt’ används som en fiktion. Denna fiktion måste man vara medveten om – men är det prisvärt? Att rättsteorin, enligt Aarnio, söker skapa en ‘konsekvent helhetsbild av rättsordningen’ innebär, bland annat, att riktlinjer, systematiseringsgrunder och tolkningsschemata för rättsdogmatikens verksamhet anges. Rättsteori i den här anförda mer speciella meningen söker skapa koherens, konsistens och systematik mellan rättsregler och rättsprinciperna och, så långt möjligt, mellan rättsordning och rättssystem. Den rättsteoretiska analysen studerar hur rättsordningens rättsregler är konsistenta med vissa givna rättsprinciper. Rättsteorin är därmed både en deskriptiv teori av rättsordningens struktur och en normativ teori om densamma. Rättsteorin anger även efter vilka principer rättskälleläran och det rättsdogmatiska rättsregelmaterialet har att rätta sig efter: alltså, hur uppnås koherens mellan rättsregler och rättsprinciper, hur nås en intern justifikation? Rättsteorins kunskapsteori kan sägas träffa ett annat område än rättsdogmatiken, nämligen olika teoretiska elaboreringar av vad konsistens, systematik, koherens mm innebär och hur de uppnås. Rättsteorin tar även den, i viss mening, inte bara rättsordningen men även rättssystemet för givet – det vill säga rättsteorin utgår från givna allmänt accepterade rättsprinciper. Roger Cotterrell särskiljer rättsteorin från rättsfilosofin och menar att “legal theory is taken to refer to systematic theoretical analysis of the nature of law, laws or legal institutions in general.” Det vill säga, en generell analys av icke bara rättsprinciper, men även själva de mönster efter vilka de och rättsreglerna de facto systematiseras och kan systematiseras – med andra ord, dels efter vilken grund systematiken redan är given, dels hur alternativa modeller efter vissa värden kan omsystematisera det rättsliga råmaterialet. Det förra synsättet utgör den ovan nämnda normnivåns principansats – att vissa rättsregler har sin systematiska prägel av och uppkomst i rättsprinciperna; det senare strukturnivån med emfas på möjligheterna att genom nya system och värden omstrukturera rättsreglerna, alltså en regelansats. Rättsteorin systematiserar rättsordningen efter vissa rättsligt vedertagna tolkningsmönster och som kommer att framgå kan både rättssäkerheten och sociala rättigheter analyseras utifrån å ena sidan vissa argumentationsmodeller och å andra sidan vissa rationalitetstyper. I kollisionen mellan dessa tolkningsschemata utsätts både rättssäkerheten och de sociala rättigheterna för tryck. Men givet dessa rättssystemets olika systematiska modeller möjliggörs en differentiering och jämförelse av de rättsligt sett områdesspecifika regleringarna; det vill säga hur rättsordningen och rättsreglerna är systematiserade utifrån skilda rättssystematiker. Detta rättsteoretiska anslag utgör en av förutsättningarna för analysen av 92 det rättsdogmatiska regelmaterialet avseende LSS. Rättsteorin anger den vidare formen för hur moraliska, etiska eller andra relaterade aspekter är relevanta vid bedömningen av fastställandet av gällande rätt. Däremot är det inte nödvändigt för rättsteorin att närmare ange vilka specifika moraliska argument som är relevanta, vilket faller på rättsfilosofins lott. Rättsfilosofin berör således de djupare justifikationsgrunderna för både de rättsteoretiska systematiseringsgrunderna och rättsprincipernas förankring i olika legitimerande bakgrundsfakta – alltså hur rättsprinciper, och även på ett fundamentalt plan rätten själv, kan rättfärdigas. Rättsprincipernas förankring kommer alltid, i sista instans, att beröra moralfilosofiska, socialfilosofiska eller värdemässiga frågeställningar över huvud taget. Analysen av rättens interna rättssystematiska fundament – det vill säga rättsprincipernas djupare värdeförankring – utgår från en rättsfilosofisk bestämning och kunskapsteoretiskt saknar rättsfilosofin begränsning. Dess frågeställningar berör i grunden fundamentala (rättsliga) värden och (rätts)principer och hur dessa kan rättfärdigas. Kunskapsteorin utgår i bredaste mening från allmänfilosofisk analys och argumentation; alltså särskilt moralfilosofiska tankemönster och idéströmningar. Rättsfilosofi syftar, åter enligt Cotterrell, till “clarifying or analysing the ideas or structures of reasoning implicated in, presupposed by or developed through legal doctrine, or which constitute the environment of thought and beliefs in terms of which legal processes are justified and explained.” Vidare är rättsfilosofin huvudsakligen inriktad ”with the moral justification of particular aims or policies related to or expressed in legal doctrine.” Än bredare rör den “the nature of justice as a general concept, the philosophical justification of particular legal or governmental policies in relation to morally controversial matters.” Rättsfilosofin hänförs till hur rättsprinciper står i ständig interaktion med andra normerande strukturer. Rättsfilosofins uppgift är således att förankra och förklara de normativa utsagornas värdepreskriptiva kontext. Det är på detta plan som de välbekanta rättsfilosofiska varianterna skjuter in; från naturrättsteorier över rättspositivismen till rättsrealistiska förklaringar och det är också så här långt rättsvetenskapen, som akademisk disciplin, vanligen sträcker sig – men jag tror den måste gå ett steg vidare. Om det alltså kan påstås att rättsfilosofin återfinns på själva gränsen mellan intern och extern analys, medför det att rättens värdemässiga fundament och premisser kan studeras såväl från en intern rättsfilosofisk synvinkel som från externa socialfilosofiska aspekter. Enligt min mening är det just i rättsfilosofin rättsvetenskapen har möjlighet att möta rättssociologin, eftersom de, om än fråns. 499

5.93 olika utgångspunkter, faktiskt förenas i diskussionen om fundamentala värden: här tar rättsvetenskapens tvärvetenskaplighet alltså sitt första steg. Med rättssociologi avses i bredaste bemärkelse teorier om relationen mellan rätten och samhället. Rättssociologin är i denna mening också en teori om rätten, det vill säga rätten ses utifrån och med samhällsvetenskapliga förklaringsmodeller. Rättssociologin har främst utvecklat teoretiska förklaringsmodeller för rättens samhälleliga funktioner och dess utveckling som ett system bland flera; rätten är med andra ord ett samhälleligt fenomen. Härvidlag studeras rättsliga normeringars inverkan på det sociala fältet, liksom dess återverkan på rätten. Analysen av rättsfältet är av extern rättssociologisk art, enär rätten är ett samhälleligt bestämt objekt, med sin plats och funktion inom en större social struktur. Rättssociologin kan å ena sidan analysera strukturnivån, vilket medför ett studium av rättsfältets interaktion med andra system på en samhällelig nivå; det vill säga omgivningens tryck och inverkan på rättsfältet, och rättsfältets in– och påverkan på de omgivande systemen. I denna mening är rättssociologin indifferent gentemot rättens interna strukturering i rättsordning och rättssystem. Samtidigt kan rättssociologin emellertid studera den sociala interaktionens inverkan på den interna strukturnivåns reproducerande mekanismer och i det fallet torde rättsfilosofin vara ett, för rättssociologin, förmedlande supplement. Å andra sidan kan rättssociologin inriktas på normnivån, det vill säga hur vissa sociala normer eller normerande system omvandlas till rättsnormer av olika slag och vidare hur rättens självgenererande och självrefererande interna dynamik skapar sina egna regleringsnormer (bla i rättsprinciper och rättsregler). Rättssociologin inriktas på de mekanismer – alltså den övergång – som gör att vissa sociala normer, föreställningar, beteenden eller värden omvandlas till att bli just rättsliga grundprinciper; alltså vilka sociala grundvärden och ideologier som produceras som rättsliga normer. Rättsnormer genereras både utanför det rättsliga fältet och reproducerar internt dessa olika mekanismer. Rättsliga normer – och indirekt de interna rättsliga mekanismerna – måste förstås i en social kontext. Återfört på det tidigare resonemanget: i rättssociologin upphävs frågan och antagandet om rättens autonomi. 94s. 501

2.5Dogmatiska alternativ?

1.I den kommande betraktelsen över rättighetsdiskursen (kapitel 4) problematiseras sociallagstiftningen utifrån en rättsdogmatisk syn som, med Aarnios terminologi visserligen utgår från paradigmets redan givna ramar, men där syftet är att åtminstone upptäcka graden av ‘tillräckligt rättfärdigande.’ Intentionen sträcker sig emellertid, som torde ha framgått, mycket längre än så, nämligen att nå fram till det ‘djupgående rättfärdigandet’ för att urskilja de olika regleringskonflikter som härrör från olika typer av ‘formativa kontexter’ förmedlade via rättssystemet. Det vill säga att med den rättsliga argumentationens normativa innehåll som grund spåra dess värdebundenhet och utgångspunkterna för värderingarna – eller med åter igen andra ord, att utifrån rättsdogmatiken avtäcka dess underliggande värdegrund. Som torde framgå av komplexitetsgraden i problemställningarna är rättsdogmatiken som ensam metod otillräcklig vid en bredare samhällelig funktionell beskrivning, men även i de fall rättsdogmatisk analys i allmänhet framstår som helt oproblematisk finns det inom de sk välfärdsstatliga rättsområdena och särskilt inom socialrätten, dock skäl att modifiera denna. Lotta Westerhäll menar exempelvis att det ”lämpliga tillvägagångssättet för socialrättsforskaren [borde] vara att ge en realistisk bild av samtliga de faktorer som kan läggas vikt vid.” Väsentligt är härmed, att analysera rättstillämpningen ur den enskildes synvinkel. Således förespråkar Westerhäll, en modifierad form av rättsdogmatisk metod, där ”deskriptionen av samtliga instansers avgöranden är viktig.” Kirsten Ketscher har framhävt förekomsten av, som hon menar, flera socialrättsliga dogmatiker och för att täcka in de socialrättsliga områdenas mångfacetterade funktioner lyfter hon fram olika nödvändiga argumentationsmodeller. Den rättsstatliga argumentationsmodellen är tillämplig där tvångsmedel förekommer – alltså, där det direkta sanktionssystemet är underkastat myndighetsutövning – eftersom det för den enskilde kan vara lika hotande att staten ”ikke giver, som at den tager.” Att den rättsstatliga argumentationsmodellen icke kan vara uttömmande på det socialrättsliga området beror på det faktum att modellen utgår från ett frihets– och egendomsbegrepp som i grunden är främmande för socialrätten. Den dogmatikavvisande synpunkten innebär att en rättsdogmatik med traditionella förtecken inte kan utvecklas inom socialrätten, beroende både på sociallagstiftningens mer speciella karaktär (ramlagar och målrelaterade flexibla normeringsmönster) och att individuella rättigheter skulpterade efter klassisk rättighetslagstiftnings. 503

2.95 svårligen kan befästas. Den rättsliga argumentationen i denna del inskränks, enligt Ketscher, till att ge rekommendationer för lagstiftning, alltså att peka på behovet av lagstiftning och reglering. Slutligen framhäver Ketscher den sk nynormativistiska argumentationen som betonar utvecklandet av ett bredare rättsdogmatiskt perspektiv även inom de områden där regleringen inte har den traditionella rättsstatliga formen, ”der må udvikles en normativ tilgang til velfærdsretlige regler,” menar Ketscher. Det vill säga, välfärdsregleringen kan och bör systematiseras efter de utgångspunkter och värdeprinciper som styr denna reglering. Det innebär att nynormativisten så att säga måste träda in i och anamma, givetvis inte okritiskt, den välfärdsstatliga regleringen och förtydliga nya systematiseringsgrunder och principer – ja, rentav skapa nya utvecklingsbara grunder. Här föreligger, brukar det hävdas, möjligheterna till en immanent kritik, genom att grunderna för kritiken återfinns redan i det föreliggande regelmaterialet, eller med Pöyhönens och Tuoris vokabulär, i de av traditionen givna styrimperativen. Nynormativismen kan således spela en offensiv roll i utvecklandet av ställningstaganden inom rättsdogmatiken, särskilt till försvar av svaga grupper och individer. Det föreligger alltså olika utvecklingsbara värdegrunder i rätten, varvid nynormativisten, enligt Håkan Hydén, kan utnyttja det:s. 503

3.Hanne Petersen menar att nynormativismen är en uppgörelse med såväl den traditionella rättsstatliga dogmatiken och dess centrala begrepp som rättssäkerhet, förutsebarhet, avtalsfrihet med mera, som med den moderna realistiska rättsdogmatiken vilken inte längre var realistisk då den överbetonade studiet av domstolarnas praxis som vetenskapsgrund. Nynormativismen framför emellertid inte bara kritik, utan pretenderar också på att vidareutveckla rättsvetenskapen och enligt Petersen är idag en postmodern nynormativ orientering för handen. Det karakteristiska för den postmoderna nynormativsmen är att den, enligt Petersen bygger på: 96 Bernt/Doublet hävdar, likt Petersen, att rättsrealismen har spelat ut sin roll som impulsgivare för rättsvetenskapen och att rättsvetenskapen står inför ett paradigmskifte: i den nynormativistiska riktningen åtefinns bla hermeneutik, rättsekonomi, klassisk människorättsbaserad naturrätt, reflexiv rätt, polycentrisk rätt etcetera. Till detta brokiga spektra av olika kritiska rättsteorier skall naturligtvis även den feministiska rättsteorin inräknas, som alltmer kommit att närma sig en nynormativistisk ställning. Till skillnad från en nynormativistisk hållning innebär det således att den traditionella rättsdogmatiken, som huvudsakligen grundad på rättsstatliga argumentationsmodeller och normrationalitet, sällan ägnar sig åt eller för den delen lämpar sig för studier av välfärdsrättslig reglering: det kan följaktligen, menar Anna Christensen, alltså “inte finnas någon socialrättslig rättsdogmatik.” Alltså i den betydelsen att socialrätten inte kan förlita sig på rättsstatliga argumentationsmönster och traditionell rättsdogmatik. När jag i inledningskapitlet nämnde att avhandlingen utgår från intresset av att säkerställa sociala rättigheter, är det att följa en nynormativistisk argumentation. Ett steg i riktningen för att kunna urskilja värden och intressen är, som tidigare nämnts, en problematisering av föreställningen om ‘gällande rätt’ och dess kontrasterande till ‘det rättsligt möjliga.’ De i synnerhet i Finland lanserade teorierna om sk allmänna läror har särskilt utvecklats av Thomas Wilhelmsson i anslutning till den sk sociala civilrätten. Han påvisar att sk allmänna läror återfinnss. 504

4.97 bakom varje uppfattning om det relevanta i varje systematisering av rättsreglerna. Även den traditionella rättsdogmatiken styrs av vissa värde– och kontextbundna principer som ingår i det rättsliga ‘paradigmet’ – och i viss utsträckning också måste ingå där. Det uppstår härmed med andra ord alltid en valsituation beträffande vilka värderingar och systematiseringsgrunder som anses vara huvudregler och undantag. Han menar också att det är möjligt att, givet en alternativ eller ny allmän lära, vända huvudregler till undantag och undantag till huvudregler – det vill säga att genomföra en, som han menar, ’principväxling.’ Wilhelmsson har visat hur kontraktsrättens faktiska rättsmaterial via vissa ’allmänna läror’ kan omsystematiseras efter vissa ‘sociala prestationshinder,’ och vissa ‘behovsorienterade roller’ till en mer välfärdsinriktad civilrätt.s. 505

5.När Thomas Wilhelmsson hävdar att ‘gällande rätt’ framstår som ett spektrum av möjligheter, griper han tillbaka på diskussionen om dialektiken mellan det samhälleligt möjliga och det rättsligt möjliga. I stället för ett minst sagt problematiskt fasthållande vid det klassiska rättsvetenskapliga motsatsparet ‘vara’/‘böra,’ eller deskriptivitet/normativitet, öppnar insikten om möjliga tolkningar upp en mycket vidare ram. Lars D Eriksson hävdar att det finns reella förändringsmöjligheter i varje given rättsordning: det vill säga det reellt rättsligt möjliga kan bli rättslig verklighet. Det möjliga och det verkliga är inte ett motsatspar utan tillhör, enligt Eriksson, samma kategori, därigenom att “det möjliga är potentiell verklighet, inte något utanför verkligheten.” Wilhelmsson menar vidare att utvecklandet av allmänna läror, det vill säga systematiseringen av ‘gällande rätt, alltid är beroende av ett val och att det därigenom finns en möjlighet att bygga upp flera olika systematiker vilket gör det motiverat att relatera det rättsligt möjliga till det samhälleligt möjliga. De allmänna lärorna kan därför i förhållande till samhället fungera på olika sätt; de kan vara bromsar för rättsutvecklingen eller de kan vara i takt med den. De allmänna lärorna aktualiserar i det senare fallet emellertid inte de möjligheter till rättsutveckling som samhällets utvecklingsnivåer erbjuder. För det tredje kan de allmänna lärorna också fungera som föregångare till samhällsutvecklingen, menar Wilhelmsson. För att inte bli ett slag i luften, måste de allmänna lärorna inte bara relateras till vad som är samhälleligt möjligt – med analys av ekonomisk, politisk och social utvecklingsnivå – men också vad som är rättsligt möjligt, givet de värden och systematiker som 98 finns nedlagda. En sådan “framåtriktad rättsdogmatik arbetar m.a.o. inom ramen för dialektiken mellan det verkliga och det möjliga.” Om Wilhelmssons resonemang överförs på distinktionen rättssystem/rättsordning, betyder ‘det rättsligt möjliga’ att definitionen av ‘gällande rätt’ alltid sållar bort vissa moment eller tänkbara alternativ i det rättsligt möjliga: fastställandet av ‘gällande rätt’ på rättsordningens nivå konstitueras utifrån vissa kriterier valda redan på rättssystemets nivå. Genom att ‘gällande rätt’ på rättsordningens nivå inte problematiseras som ett val eller som en möjlighet, framstår därför ‘gällande rätt’ som tvingande, och istället för att spegla spelrummet för det rättsligt möjliga accentueras tvärtom föreställningen om det rättsligt nödvändiga. Utifrån Wilhelmsson och Eriksson finns rekvisiten för det rättsligt möjliga redan immanent angivna i rättssystemet – det finns flera parallella alternativa lösningar – och ‘gällande rätt’ i rättsordningen kan i princip alltid omdirigeras genom att ta fasta på den rättsligt möjliga nivån. I denna mening är ‘gällande rätt’ en (medveten eller omedveten) återspegling av ett rättssystematiskt val; det vill säga i ’gällande rätt’ finns det alltid utrymme för det rättsligt möjliga, i relation emellertid till vad som är samhälleligt möjligt. Med utgångspunkt i resonemanget ovan rörande epistemologins eventuella försteg framför ett ontologiskt förhållningssätt, där ontologin i detta sammanhang ’tar-för-givet’ vissa sakförhållanden, betecknar epistemologin tvärtom att ’ingettas-för-givet.’ En epistemologisk medvetenhet medför en insikt om att varje faktum är teoriimpregnerat och att varje teori i sin tur är värdeimpregnerad. Det vill säga ’gällande rätt’ är, utifrån en epistemologisk synvinkel, liktydigt med ett värdeval och deskriptionen därav därmed alltid värdebemängd. Att inta en epistemologisk medvetenhet innebär en ställningstagande akt inom rättsteorins område: att inte ta en epistemologisk ståndpunkt eller hållning innebär epistemologisk ansvarslöshet. Kan epistemologin, såsom motsatt en ontologisk passivitet, vara legalstrategiskt motiverad? Ja, enligt den mening som förfäktas här innebär den epistemologiska strategin att det öppnas för en kunskapsbaserad diskussion om rättens axiologiska grund. Men en medvetet deklarerad kunskapsmässig osäkerhet om själva kunskapsprocessen och kunskapsobjektets status, brukar också föranleda betänkligheter om subjektivism och relativism. Innebär alltså ett epistemologiskt projekt, som detta, en fara för subjektivism, relativism och ’anything goes’? Jo, det finns en påtaglig risk, vilken emellertid kan diskuteras först i kapitel 6.3.1. Både nynormativismen och de av Wilhelmsson uppmärksammade allmänna lärorna baseras till stor delar på erfarenheterna från den sk alternativa rättsdogmatiken och den därpå följande debatten om sk legalstrategier. Som startskottet för den nordiska alternativa jurisprudensen betraktas Lars D. Erikssons inflytelserika artikel Utkast till en marxistisk jurisprudens, anno 1979, som kom att utgöras. 506

6.99 något av en programskrift för den nordiska legalstrategin. Eriksson hävdade, att (den moderna sen-kapitalistiska) rättsordningen tillförts (legitimitetsskapande) element som egentligen står i strid med dess traditionella värdesystem, och att den därför innehåller både konservativa och progressiva intressen och värderingar; det finns områden där progressiva värden tilldelats en central plats som värdepostulat och åtminstone fått en legal formulering. Den juridiska argumentationen har, enligt Eriksson, genomgått en förändring från en formell subsumtionslogisk rationalitet (baserad på en sk bytesvärdeslogik) till en målrationalitet (sk bruksvärdeslogik), där särskilt det sk behovsrationella inslaget är framträdande i välfärdsstaten, vilket innebär “en tillfredsställelse av konkreta sociala behov.” Utifrån dessa omständigheter formulerar Eriksson ett legalstrategiskt alternativ där ”de sociala behov och intressen som finns nedlagda i den senkapitalistiska rättsordningen tas på orden, uppfattas såsom uttryck för denna ordnings primära mål och inte endast såsom instrument för att hålla det kapitalistiska systemet vid liv.” På samma sätt pekar den borgerliga rättviseideologin (det vill säga verklig och förverkligad jämlikhet och frihet) utöver sig själv och utgör, menar Eriksson, ett hot mot det borgerliga samhällets grundvalar. Eriksson hävdar att en alternativ jurisprudens och marxistisk emancipatorisk rättsvetenskap kan utnyttja redan existerande värdeelement; “de konkreta rättskraven är således inte […] enbart ickerättsliga, utomrättsliga eller blott politiska frågor, utan de är även rättsliga frågor. De bör kunna förankras i den grundläggande rättviseteorin.” Utifrån detta föreligger en emancipatorisk potential, vilken möjliggör att inifrån systemet, genom en alternativ rättsdogmatik bedriva ideologikritik och rättskritik, genomdriva emancipatoriska samhällsmål. Det är, menar jag, inte svårt att inom ra100 men för föreliggande arbete, tolka Eriksson extensivt så att det även gäller att ta social rättvisa, som ett redan existerande moraliskt grundvärde och som ett genom lagstiftning manifesterat värde, på orden. Dessa behov och intressen, som enligt Eriksson, alltså egentligen strider mot det kapitalistiska rättssystemet, skall jag alltså verkligen försöka ‘ta på orden.’ Mitt emancipatoriska projekt är dock inte så vittomfamnande, utan inskränker sig blott till att visa på och medvetandegöra en allvarlig tendens. Genom att livssituationen för de svagaste grupperna i samhället (däribland handikappade), dels ekonomiskt beskärs och försvagas, men också på grund av att juridiken påstås sakna förmåga att rättsligt befästa deras redan bräckliga bas, är det min fasta övertygelse att välfärdsstaten från marginalen kommer att vittra sönder och den sociala solidariteten bli en bristvara. Nu kan det ju synas märkligt att i ett rättsområde som redan bärs fram av behovsrationella element försöka stärka dem —’ta på orden’ – men som antytts är de sociala rättigheternas förverkligande hårt trängda av andra normerande strukturer, system och intressen som alls icke har en behovsrationell välfärdsstatlig förankring. Risken – om man nu ser det så – är att även socialrätten tenderar atts. 507

7.101 glida över i och tillbaka till en, med Ketchers terminologi, rättsstatlig argumentationsmodell och därmed, vill jag hävda, till en rättsstatlig rättsideologi. Som jag ser det har den juridiska argumentationen i, kanske särskilt, socialrätten beskrivit en pendlande rörelse mellan två ytterlägen: rättsstatlig och välfärdsstatlig ideologi.s. 509

8.Nynormativismen och den alternativa jurisprudensen utgör något av förutsättningarna för teorin om rättens polyvalens – alltså rättens värdefullhet eller värdedifferens – som jag här bara antydningsvis har tecknat konturerna av; men i nästkommande kapitel fylls skissen med innehåll. Att värden av olika slag spelar en fundamental roll för rätten och rättsvetenskapen är naturligtvis självklart och har på sätt och vis alltid varit terra firma för juridiken: problemet har huvudsakligen varit hur en rättsvetenskap värd sitt epitet skall gripa sig an värdena. På detta predikament har som bekant de rättsfilosofiska skolorna givit skilda svar: ibland har värdena ansetts oskiljaktliga från rätten, ibland förespråkas en skarp skiljelinje mellan rätt och värden. Legalstrategin, och för den delen även rättsrealismen, har alltid betonat en ärlighet, nämligen att öppet redovisa de värden och rättspolitiska ställningstaganden som ett visst rättsligt beslut, argument eller rättfärdigande i sista instans alltid vilar på. Det innebär givetvis inte att värdena är rent subjektiva, alltså i meningen godtyckliga eller uttryck för någon dominerande persons eller hegemonisk grupps egna åsikter, utan de är systembundna i såväl en historisk som socio-kulturell kontext, vilka genom en elaborerad systematik (läs: juridisk metodologi) renderar värdena en ställning av ‘objektiva’ inomparadigmatiska juridiska förutsättningar för ett fungerande rättssystem. Det 102 finns, utöver de eventuella emancipatoriska strävandena, vill jag mena även en vetenskaplig plikt att påvisa dessa värdens existens, ty utan att nå tillbaka till åtminstone några av dem är det svårt att beskriva de konflikter, kollisioner och kunskapsintressen som manifesteras i rätten. Min ambition är att i kantiansk mening frivilligt underkasta mig själv denna pliktkänsla eller pliktmoral.s. 510

9.103s. 511

 

Rättens polyvalens

Från pluralism via polycentri till polyvalens

3.1Rättsvetenskapens monocentriska perspektiv

1.I det föregående kapitlet har några av de påståenden som nämndes i det inledande citatet av Kelsen uppmärksammats; nämligen i vilken mening rätten kan sägas vara ett ‘system’ och i vilken betydelse det är en ‘ordning.’ Poängen var att ge ansatserna till en teori om rättens struktur (rättsordning och rättssystem) och funktion (rättsfält). I detta kapitel kommer det tredje momentet – ‘enhet’ – att problematiseras med hänsyn tagen till den senare tidens teoriutveckling om rättspluralism och rättslig polycentri. Eftersom ett delsyfte med denna avhandling är att undersöka både de externa faktorer som konstituerar rättens pluralism och de spänningar som därmed reproduceras internt i rätten och mer konkret i lagstiftningen, är det nödvändigt att studera dessa skilda faktorer på samtliga nivåer. I kapitlets senare del redovisas de skilda utvecklingslinjer som görs gällande på des. 513

2.105 interna nivåerna jämte det externt betraktade rättsfältet samt i nästa kapitel hur rättighetstänkandet kan inskrivas i dessa skilda nivåer.s. 513

3.I försöken att söka beskriva rättens omdaning och nya former frodas såväl rättssociologiska som rättsteoretiska teorier om rättens mångfald eller pluralitet: dels en från rättsantropologin och rättssociologin utgående rättspluralistisk teoribildning, dels en mer inomrättsvetenskaplig teoribildning om rättskällornas polycentri. Det gemensamma draget är ifrågasättandet av idén om rättens enhet, dess monocentri och de konsekvenser en sådan föreställning implicerar för rättens normativa effekter och den rättsvetenskapliga självförståelsen. En problematisk omständighet är dock, att medan rättspluralismen (såsom grundad i yttre sociologiska perspektiv) har ansetts vara för bred och därmed ofta varit obeaktad inom rättsteorin, har på motsvarande sätt de polycentriska ansatserna inom rättsdogmatikens område upplevts som alltför snäva utifrån ett rättssociologiskt synsätt. Den primära skillnaden är att det ena perspektivet är deskriptivt, medan det andra är, och kanske måste vara, upptaget av normativa positioner. En annan aspekt är att det förra förhållningssättet dessutom är externt, medan det senare är internt. Ambitionen är, trots detta, att med hjälp av den metodologi och begreppsbildning som introducerades i föregående kapitel knyta samman de båda perspektiven och utveckla dem till en grundmodell för studiet av rätten. Min utgångspunkt är att de båda synsätten måste korsbefrukta varandra: en pluralistisk metodologi måste alltså löpa genom samtliga förklaringsnivåer, från rättssociologi över rättsfilosofi till rättsteori och rättsdogmatik. Liksom det omvända. Med andra ord är det otillräckligt att blott kunna konstatera ‘extern’ pluralism, om inte också dess konsekvenser vidareförs till det ‘interna’ planet. På samma sätt är en teori som enbart fäster avseende på en inre polycentri endast ett halvfabrikat, om den bortser från en yttre pluralism. Denna modell om rättens polyvalens (som utvecklas i avsnitt 3.4) kommer att tjäna som vägledning för avhandlingens fortsatta framställning både vad avser rättens utveckling, socialrättsliga spörsmål liksom de rättssäkerhetsmässiga aspekterna. 3.1.1Den monocentriska ideologin Den moderna rätten kännetecknas enligt den traditionella rättsvetenskapen av monocentri och enhet: och det är denna föreställningsvärld som också är föremålet för rättspluralismens kritik. Rättens monocentri brukar beteckna det förhållandet att all normgivning sker genom ett väl definierat statligt centrum. Den lagstiftande församlingen utgör centrum för skapandet av rättsreglerna; själva lagstiftningsakten sker i och genom parlamentet. Då normproduktionen uteslutande är att hänföra till ett statligt maktcentrum där lagstiftningen produceras, innebär det underförstått att all annan normproduktion sensu stricto inte betraktas som varande (gällande) rätt. Rättens enhet betecknar att den positiva rätten är komplett i den meningen att den är motsägelsefri – i den mån det uppstår 106 (logiska, normativa, språkliga eller axiologiska) luckor kan de tolkningsvis lösas inom systemet vilket garanterar en enhetlighet. Rätten förmodas ges en enhetlig och koherent karaktär av den prejudikatsbildande rättsutvecklingen och genom rättsvetenskapen vars uppgift just är att skapa en enhetlig systematik, dvs att fastställa innebörden av ’gällande rätt.’ Den klassiska juridiska metoden enligt vilken regelkonflikter och principkollisioner löses, är ofta med hjälp av en formell rättskällelära med stark hierarkisk uppbyggnad. I sista instans kanske motsägelsen måste lösas via lagstiftning. För att fortsättningsvis bättre kunna belysa de olika ståndpunkter som pluralismen och polycentrin representerar, begagnas den terminologi som presenterades i föregående kapitel: den traditionella rättsvetenskapens syn på rätten kan då sägas innebära, att rättsordningen är monocentrisk och att mot denna svarar ett uniformt rättssystem. Det skulle kunna påstås, att rättsordningen och rättsystemet uppvisar en enhetlighet. Inom traditionell rättsvetenskap – som implicit eller explicit utgår från monocentri – antas det råda ett korrelationsförhållande mellan rättsordningens regelstruktur och den ordnande struktur rättssystemet har. Rätten har totalt sett en koherent och konsistent struktur, den är enhetlig – någon avgörande systematisk motsättning mellan det historiskt kontingenta och den synkront gällande rätten kan inte spåras: tvärtom ligger det väl i den juridiska metodologin att försöka överbrygga (ja, utplåna) varje sådan motsättning. Det är här det rättsteoretiska antagandet om rättens enhet återfinns . En illustration återger detta förhållande. RSs. 514

4.RO Rättens enhet och monocentri som premisser för det rättsliga tänkandet självt är de centrala måltavlorna för rättspluralismens kritik, men de problem som uppkommer med enhetsantagandet är (åtminstone) tvåfaldigt: för det första kan ifrågasättas om all normproduktion sensu largo kan härledas till den statliga lagstiftningsmakten eller om det finns andra centra med liknande normerande funk-s. 515

5.107 tioner; för det andra kan ifrågasättas om rätten kan vara ett enhetligt system och i så fall enligt vilka kriterier. Förutom att belysa den faktiskt förekommande pluralismen i samhället och rätten, är det kanske främst den rättsliga (själv)förståelsen som pluralismen ifrågasätter, med andra ord den rättsliga förståelsehorisont som följer av en monocentrisk världsbild eller, som det benämns i internationell litteratur: the ideology of legal centralism. Denna ‘rättscentralistiska ideologi’ framställer enligt pluralisterna inte bara den rättsliga verkligheten i ett falskt skimmer utan har dessutom allvarliga konsekvenser för vår förståelse av rätten och därigenom för rättens möjligheter till adekvat styrförmåga. Den rättscentralistiska ideologin som kännetecknar den moderna västerländska rättsvetenskapen består enligt John Griffiths, den kanske mest välkända företrädaren för den moderna rättspluralismen, i att: I detta uttalande ligger inget kontroversiellt, utan torde väl kunna omfattas av de flesta jurister både som en korrekt lägesbeskrivning och som en normativ önskedröm. Griffiths grusar emellertid båda dessa förhoppningar, ty det är genom konsekvenserna av denna uppfattning som rättscentralismen visar sig – citatet belyser en rad problematiska uppfattningar om rätten, som strax skall skärskådas. Rättscentralismen vilar på en räcka grundföreställningar, varav den viktigaste består i ett antagande om statsmakten som den centrala normproducenten. Det vill säga, staten spelar en avgörande roll vid avgränsningen och identifieringen av rättsliga normer. Ett starkt formalistiskt drag kännetecknar den monocentriska rätten – det är enbart formellt lagstiftade regler som tillerkänns status som rättsligt relevant normmaterial. Konsekvensen av denna syn är att enbart den statligt promulgerade rätten betraktas som verklig rätt; andra former av rättsliga institutioner, såsom sedvana, informell normbildning och, tidigare även domstolspraxis, betraktas som sekundära rättsformer, icke-rätt, subsidiära sedvaneformer eller undantag osv. Själva det monocentriskt förstådda rättsbegreppet är invävt i föreställningen om statsmakten som den legitima normgenererande faktorn framför andra. Konceptionen om rättens monocentri har därmed ofta varit beroende av föreställningen om ett lika homogent statsbegrepp; det finns en ideologisk strukturlikhet dem emellan, eller som Henrik Zahle uttrycker det “there is a parallel between the pyramidal structure of the hierarchy of rules and the pyramidal structure of authorities.” Med andra ord utgör statsmakten hörnstenen i föreställningen om rättens enhet och monocentri. Härav den ofta framhåll108 na nödvändiga förbindelsen mellan uppfattningen av rätten som ett enhetligt hierarkiskt normativt system och staten som den fundamentala enheten för politisk organisering. Starkast har tanken kommit till uttryck i rättspositivismen (se strax nedan). Den här monocentriska synen på rätten har inte alltid varit förhärskande eller självklar, utan rättscentralismens ideologi uppstår i ett speciellt sammanhang. En åsikt, främst företrädd bland (rätts)sociologer, är att rättens enhet som en bärande idé i rättsvetenskapen finner historisk grogrund i samband med de suveräna nationalstaternas uppkomst under 1600- och 1700-talen och särskilt konsolideringsfasen på 1800-talet – tanken om rättens enhet eller monistiska struktur slår rot i samband med tanken om statens formella nationella enhet och den därtill knutna statliga centralmaktens våldsmonopol. Intressant att notera i sammanhanget är att det juridiska språket blir nationellt, dvs naturrättens universella latin överges till förmån för den nationella språkdräkten som ett uttrycksmedel för den nationella särarten och den rättsliga territoriella enheten. Med andra ord blir det feodala religiösa latinets naturrätt ersatt med nationalstaternas sekulariserade nationella positiva rätt – “juristerna blev det rättsliga språkets uttolkare.” De första juridiska avhandlingarna i Norden som lämnade latinet och antog nationell språkdräkt, skrevs först vid mitten av 1800-talet. För den historiska skolans företrädare ledde det långt, då juristerna eller snarare rättsvetenskapsmännen kom att fungera som ‘representanter för nationen.’ En annan uppfattning, ofta framförd av rättsteoretiker, hävdar däremot att rättens enhet är ett normativt begrepp som enbart kan vara meningsfullt om det kopplas till statens kvalitet som rättsstat, kanske särskilt för de demokratiska rättsstaterna på 1900-talet. I konsekvens härmed upplevs rättens tilltagande pluralism, splittring eller fragmentisering som ett allvarligt hot mot de värden och kvaliteter som rättsstaten traditionellt innefattar. Den förra åsikten, att rättens enhet uppstår med och är knuten till nationalstaten, ser i rättslig pluralism däremot inget nödvändigt åsidosättande av rättsstatliga värden eller rättssäkerheten, men däremot en naturlig försvagning av nationalstaterna – rättslig pluralism är snarast ett konsekvent resultat av en omvärld alltmer karakteriserad av ökad globalisering, internationalisering och mångkulturalitet i olika hänseenden. Problemet blir då snarast huruvida en försvagning av nationalstaterna också måste medföra en upplösning av den demokratiska rättsstaten och dess värden. Eller omvänt och med andra ord, i vad mån demokratiska rättsstatsprinciper kans. 515

6.109 fortleva i en värld kännetecknad av en upplösning av det formella nationalstatsbegreppet. Även om föreställningen om monocentrin och enhetstanken föds med 1800-talets rättsvetenskap finns det även tidigare inslag av enhetstänkande. Enhet i naturrättslig mening kan närmast sägas innebära någon slags överensstämmelse mellan den positiva rätten och den ‘naturliga’ ‘högre’ rätten, eller rättvisan. Genom historiens gång har föreställningarna om denna enhetsgrund och ‘högre’ rätt skiftat karaktär: Gud, naturen eller ‘förnuftet.’ Claes Peterson hävdar att enhetstanken synes ha spelat en viss, ehuru underordnad, roll nämligen därigenom att naturrätten var absolut, oföränderlig och universell: “på sin egen nivå – rättens domäner – utgjorde naturrätten den högsta enheten som alstrade all övrig rätt.” Strävan efter att åstadkomma eller visa på enhet i det positivrättsliga materialet självt synes ha saknat omedelbart intresse för naturrättsliga företrädare även om utpräglade systematiseringstankar förvisso förekom, exempelvis hos Christian Wolff. Själva den rättsteoretiska terminologin kände vid 1700-talets slut ännu inte begreppet ‘enhet,’ utan vanligt var, enligt Manfred Baldus att ”även om man visst talade om ’system‘ och ’systematisk metod’ förbands inte dessa uttryck med termen ’enhet’.” Rättssystematiken var präglad av logiska och grammatiska tolkningsgrunder, ja rentav matematiskt influerade systematiseringsideal uppställdes, främst genom nämnde Wolffs ‘euklidiska’ metod. De klassiska naturrättsliga lärorna kunde dock inte enas ens om de mest basala rättsprinciperna för rätten. Det är först när den universella naturrätten tappar fotfästet och rätten blir en nationell angelägenhet, som enhetstanken slår rot.s. 517

7.Ur epistemologisk synpunkt kan tilläggas att naturrätten förutsätter två skilda nivåer; dels den av den naturliga rätten präglade nivån som innehåller eviga allmängiltiga principer, dels den positivrättsliga nivån som är historisk kontingent. Härur uppkommer, menar Peterson, “två räckor av juridisk kunskap, dels den historisk-positivrättsliga, dels den filosofisk-naturrättsliga,” vilket gör att naturrätt och positiv rätt hamnar i kunskapsteoretisk motsatsställning till varandra. Problemet med den naturrättsliga monocentrin är alltså primärt av kunskapsteoretisk karaktär – den kräver inte bara att man förmår frilägga den positiva 110 rättens eventuella centrum och dess enhet, utan dessutom måste den högre rättens centrum och enhet kunna upptäckas och friläggas. Naturrätten kan inte lösa detta delikata epistemologiska problem, med mindre kunskapsprocessen dubbleras och blir, får man förmoda, dubbelt svår. Visserligen, menar Peterson, gjorde “naturrätten […] juristen till världsmedborgare, men den förmådde inte skapa enhet i det rättsliga stoffet.” I och med naturrättslärornas avklingande betydelse, mister även rätten sina föregivet universalistiska pretentioner: rätten blir en angelägenhet för den nationella identiteten där de nationella rättsordningarna ses som enheter. Med andra ord blir rättens enhet avhängigt en territoriell enhet. Men systemtänkandet får även en förnämlig filosofisk förankring – det är nämligen ingen mindre än Immanuel Kant som i sitt epokgörande arbete Kritik av det rena förnuftet inför enhetsbegreppet som ett väsentligt systeminslag. Hos Kant är dock den kunskapsteoretiskt orienterade enhetstanken ett postulat och en förutsättning, inte något i verkligheten föreliggande. Enhet är en regulativ idé jämte andra principer, såsom homogenitet, specifikation och kontinuitet. Kants idéer får stort inflytande på debatten om möjligheterna av en enhetsvetenskap, som följde därefter. Kants uppfattning kommer även att få stora konsekvenser i rättsvetenskapen i början av 1800-talet, när rättssystematiken går in i en ny fas. Då naturrätten förlorat sina rättsfilosofiska legitimitetsgrunder, blir enhet i den positiva rätten och i det positivrättsliga materialet av avgörande betydelse – förutom de djupgående ekonomiska, sociala och politiska förändrade förutsättningarna för rätten, kommer rättsvetenskapen att inkorporera den kantianska enhetssystematiken. Baldus menar att “den juridiska receptionen av det kantianska system- och vetenskapsbegreppet hade vid 1800-talets begynnelse som begrepp infört ’systematisk enhet‘ i den positiva rätten.” Enhetsbegreppet kommer snart nog att kopplas till nationell enhet och frågan om möjligheterna att fixera sedvanerätten i heltäckande enhetliga kodifkationer. Det är framförallt i Tyskland som frågan blir brännande och politiskt kontroversiell genom den sk kodifikationsstriden mellan kombatanterna Anton Thibaut och Friedrich von Savigny. Det är Thibaut som först kommer att begagna ‘rättens enhet’ som ett argument i tillskapandet av en för hela Tyskland omfattande kodifikation; alltså som ett rättspolitiskt kampbegrepp med politisk-ekonomiska och national-politiska övertoner. Rättens enhet i Thibauts mening knyts därmed samman med ett bestämt territorium och en nationell kodifikation, dvs rättslig enhet är beroende av statlig territoriell enhet. Thibauts anhängare von Gönners. 518

8.111 uttrycker det så, att “fädernelandets enhet är planterat i alla hjärtan genom rättens enhet.” Statlig enhet blir ett sine qua non, eller som Baldus menar att “utan statlig enhet blir rättsenhet blott ett avlägset mål.”s. 519

9.Thibaut framhävde nödvändigheten av en kodifiering, som skulle frambringa en systematisk enhet av det historiskt disparata rättsmaterialet i en heltäckande lagbok. Thibauts ambition är kanske begriplig om man betänker att Tyskland vid den tiden bestod av 38 småstater, med delvis olika lagstiftningar. Medan Thibaut föredrar rättens ‘systematische Einheit’ talar Savigny istället om rättens ‘organische Einheit’ – skillnaden är kanhända marginell, men speglar ändå en nyansskillnad. Friedrich Savigny talade exempelvis om “die organische Einheit des Rechts” och “der innere Zusammenhang des Rechtssystems,” alltså om enhet som en inre egenskap hos rätten. Denna rättens enhet utgår av såväl ett logiskt som ‘organiskt’ postulat, vilka finns i rättens naturliga ordning – rätten besitter en immanent enhet. Det finns en i “dem Recht inwohnenden Einhet,” alltså en i rätten inneboende enhet, ja till och med en högre enhet, “höheren Einhet.” Savignys centrala tanke var att rätten hade sitt ursprung i folkets rättsövertygelse. Savigny hävdade därför, i sin motskrift, att en kodifikation à la Thibaut låser den organiska rättsutvecklingen: han menade att rätten successivt utvecklas mot en organisk enhet, alltså ett komplicerat samspel mellan folkets organiska utveckling tillsammans med rättens organiska framväxt och den roll rättsvetenskapen hade som uttolkare av dessa båda utvecklingslinjer. Denna enhetstanke, som inte aktiverar en form hos rättsystemet (alltså en systematisk enhet), utan en innehållslig enhet via folkets rättsövertygelse, undanröjer ingalunda den dualistiska spänningen mellan idé och verklighet, utan skapar en ny tvetydighet (‘Ambiguität’). Denna ‘Ambiguität’ innebär en spänning mellan å ena sidan den inneboende enheten i rätten och å andra sidan i att frambringa denna enhet, vilket är rättsvetenskapens prerogativ: rättens enhet blir en graduell strävan.s. 520

10.Savignys tanke om folkets rättsmedvetande utvecklades, på ett kanske ödesdigert sätt av hans anhängare och lärjunge Georg Puchta, vilken också hävdade att det finns en inneboende förnuftig ordningsprincip, ja en logisk nödvändighet, i rättens organiska framväxt. Men Savignys tämligen harmlösa föreställning om ett folkets rättsmedvetande, får hos Puchtas en annan konnotation: han framhäver föreställningen om en ‘folkanda,’ en enhetlig ‘Volksgeist.’ Denna rättsveten112 skapligt tvivelaktiga mésalliance, mellan Savigny och Puchta, betyder, enligt Puchta, att det finns ett nödvändigt sammanhang mellan “der Einhet des Rechts” och “der Einhet des Volksgeistes.” Det vill säga, rättens enhet beror av en enhetlig ‘Folkanda’ och, a fortiori, konkret-historiskt innebar sökandet efter denna ‘Volksgeist’ ett antagande om en ‘ideellen Homogenität des deutsche Volkes.” Om den historiska skolan redan tidigare haft problem med att fastställa rättens organiska inre enhet, blev problemet knappast mindre genom ‘Volksgeist.’ Denna ‘Volksgeist’ var inte särdeles demokratiskt förankrat, utan var ett ideellt begrepp. Det behöver knappast nämnas att den historiska skolans begrepp om rättens enhet baseras på starkt metafysiska och idealistiska föreställningar om rättens natur. Även om föreställningen om rättens enhet användes först av Thibaut, framstår icke desto mindre den historiska skolans tankevärld som det laboratorium vilket ytterligare destillerade ideologin om rättens enhet. Vad den historiska skolan företrädare med sina teorier och olika tolkningar av enhetsbegreppet lade grunden till var föreställningen om rättsvetenskapens autonomi och särställning, men icke desto mindre: “i enhetsformeln, flyter saklig analys, politiska förhoppningar och filosofisk-teoretiska antaganden ihop.” Enhetsbegreppet kom också att få stort inflytande i den tyska statsrätten. Om enhetsbegreppet tidigare kopplats samman med nationell enhet (Thibaut), den organiska rättens inneboende enhet (Savigny), med folkandens enhet (Puchta) och med enheten i själva rättsorganismen (Jhering), så blev det också starkt förbundet med lärorna om staten som en person, de sk personlighetslärorna. Hos Friedrich von Gerber kan staten liknas vid en person, ja är en personlighet, staten har en vilja. Denna antropomorfa metafor om statspersonen och dess vilja, förutsatte också att dess vilja var enhetlig: “Gerber gelingt durch diese Heraushebung des staatlichen Willens als ‘Zentrum,’ ‘einheitliches Princip’ und ‘lebendiger Mittelpunkt’ des staatsrechtlichen System.” Starkast formulerades tanken hos Georg Jellinek, som hävdade en “Einheitlichkeit des staatlichen Willens:” en variant av enhetsformeln som emellertid betonade att statens vilja underställdess. 520

11.113 vissa enhetliga mål, en statens ‘Zweckeinhet’ eller ‘teleologische Einhet.’ Med andra ord är rättens enhet avhängig statens och statsviljans ändamålsenliga enhet.s. 521

12.Med Adolf Merkel övergår den senare historiska skolans begreppsjurisprudens i en utpräglad rättspositivism och de metafysiskt-spekulativa idealistiska inslagen försvinner till förmån för en fokusering på den positiva rätten ensamt. Det är enbart i de positiva rättsnormerna som rättens enhet skall sökas: “Der grund der Einheit des Rechts findet sich im Recht selbst.” Ur denna ‘Einheitsformel’ springer hela det rättspositivistiska tänkandet fram. Rättsvetenskapen hade vid tiden för Merkel (dvs ca 1875) hamnat i en prekär situation: å ena sidan hade de stora filosofiska metafysiska systemen försvunnit, å andra sidan utvecklades nya empiriska vetenskapsideal – för rättsvetenskapen innebar det en situation, där juridiken ‘hotades’ att beblandas med sociologi, psykologi och ekonomiska vetenskaper. Det enhetsbegrepp Merkel ställde upp syftade till att stärka rättsvetenskapens ställning: “Die Behauptung einer Einheit des Rechts als Begründung der Autonomie der Rechtswissenschaft wirkt dieser Gefahr entgegen und verhilft dazu, ein Residuum eigenständiger juristischer Arbeit zu verteidigen.” Det är juristens prerogativ och rättsvetenskapens monopol att söka skapa rättslig enhet. Merkels teori kom senare att vidareutvecklas av nykantianerna Rudolf Stammler och framförallt Hans Kelsen.s. 522

13.I modern tid förknippas antagandet om rättens enhet tveklöst med Hans Kelsen. I den Rena Rättsläran fastställs rättsnormerna och deras formella ordning i ett rättssystem. Problemet om deras formella giltighet ges en lösning i teorin om rättssystemet som en skapelsekedja – ett sammanhang (Zusammenhang). En norms giltighet beror på huruvida den skapats i överensstämmelse med normer av högre dignitet och om den i stort efterlevs. En norm är giltig på grund av en högre, denna i sin tur genom en än högre norm, vilken skapats i överensstämmelse med än högre normer och så vidare. Regelsystemet bildar därmed en hierarkisk ’avsatsbyggnad’ (Stufenbau), men slutligen finns inga högre normer att tillgå. Kelsens innovation är det bekanta införandet av antagandet om en yttersta sk Grundnorm, vars funktion är, att juristerna och rättsvetenskapen måste anta att rättssystemet uttrycker gällande rätt. Givet att grundnormen gäller, så är rättsordningen också giltig.s. 522

14.När Kelsen diskuterar begreppet rättens enhet sker det i den rena rättslärans kontext. Kelsen frågar sig “what accounts for the unity of a plurality of legal norms, and why does a certain legal norm belong to a legal system?” I enlighet med läran om grundnormen är svaret att “a plurality of norms forms a unity, a 114 system, an order, if the validity of the norms can be traced back to a single norm as the ultimate basis of validity. This basic norm […] constitutes the unity in the plurality of all norms forming a system.” Denna enhet, som grundnormen garanterar, resulterar i ett logiskt slutet normsystem. Det är alltså grundnormen som är nyckeln till förståelsen här: rättens enhet hänger på förståelsen av grundnormen. Kelsen menar dock att grundnormen är hypotetisk och fiktiv: en epistemologisk förutsättning för att klargöra vad rättsvetenskapen alltid har gjort, nämligen förutsatt att rättsordningen uttrycker gällande rätt. Grundnormen existerar inte, är heller inte empiriskt prövbar eller i övrigt grundad i externa förhållanden. Följdfrågan är givetvis hur en sådan fiktion kan generera rättens enhet. På detta ger, såvitt kan utrönas, Kelsen inget tillfredsställande svar. Om rättens enhet, enligt Kelsen, vilar på en fiktiv grundnorm är även den hierarkiska avsatsbyggnaden, som ett uttryck för denna påstådda enhet, en fiktion. Det vill säga, om normpyramiden även den är en epistemologisk fiktion måste rimligtvis rättens enhet tolkas som blott ett normativt ideal; alltså en huvudsakligen metodologisk ledstjärna. Kelsen nämner enhet även i ett annat sammanhang. Han menar nämligen att staten och rätten utgör en enhet, en begreppslig identitet där de förutsätter varandra – statsordningen är med andra ord otänkbar utan en rättsordning, liksom en rättsordning inte kan existera utan en statsordning. Detta ger emellertid intes. 522

15.115 någon vägledning om rättens enhet, ty frågan förskjuts blott till huruvida staten är enhetlig och här tystnar Kelsen.s. 523

16.Två rättsfilosofiska riktningar är svåra att bedöma vad avser påståenden eller antaganden om en rättens enhet. Huruvida det redan hos John Austin och Jeremy Bentham, den äldre analytiska resp sociologiska rättspositivismen, kan förekomma enhetsantaganden, synes ansatserna därtill ligga i suveränens vilja: dennes vilja måste vara en och enhetlig. I dessa viljeteorier, där alltså rättens innehåll härleds till suveränens vilja torde föreställningen om rättens enhet ytterst vara direkt härledbar ur föreställningen om statens våldsmonopol. Bentham menade att “without punishment, no such thing as law” och Austins karakteristik att “the law is nothing but commands depending on the habit of obedience” är välbekant. Rättens enhet blir därmed starkt knutet till statens effektiva sanktionsmöjligheter. En politisk konsekvens är att rättens enhet torde vara mer konsistent, ju högre grad av statlig politisk styrning (våldsmonopol) som genomsyrar samhällslivet.s. 524

17.Vad avser rättsrealismen är det svårt att entydigt utläsa normativa påståenden om rättens enhet, eftersom de kritiserar både naturrätten och rättspositivismen i alla dess varianter. Jørgen Dalberg-Larsen menar dock att Alf Ross’ teori synes förutsätta någon form av enhet hos domarkåren, genom förekomsten av en ‘fælles domerideologi,’ en gemensam domarideologi. Tvärtom, skulle jag vilja hävda, innehåller det rättsrealistiska grundantagandet fröet till en viss grad av pluralism, åtminstone är det svårt att finna belägg för uttalanden om rättens enhet: Olivec116 rona uttalar exempelvis att “i själva centrum av rättssystemet förlorar sanktionerna sin betydelse.” Tesen om rättens enhet tillhör emellertid inte bara det förflutnas rättspositivistiska rättsvetenskap, men har förespråkare också idag, även om grunderna för denna enhet något gjutits om. Det måste betonas att även om rättspositivismen och den historiska skolan inte utgör de dominerande skolriktningarna i vår samtida rättsvetenskapliga debatt, är arvet efter dem högst påtagligt – antagandet om ‘rättens enhet’ vilar ingalunda i ett förfallet dödsbo, utan utövar fortfarande en stor lockelse, om än som ett undermedvetet tankemodus. Främst ligger den rättsteoretiska diskussionen om rättens koherens som en enhetsgrund, vilket jag återkommer till avslutningsvis i kapitel 6. Ett annat tillskott i floran om rättens enhet, kommer från ett något oväntat håll, nämligen rättssociologen Niklas Luhmanns systemteori. Enligt honom upprätthåller det rättsliga subsystemet (vilket gäller varje socialt subsystem) sin enhet via en sk binär kod vilken definierar vad som är rättsligt reproducerbart men samtidigt utdefinierar de faktorer eller normer som inte upprätthåller systemets enhet, dvs dess fortlevnad. Denna binära kod – right/wrong eller legal/illegal – säkrar det autopoietiska systemets autonomi och enhet: De sociala systemen är per definition slutna subsystem som reglerar den inre enheten via dessa binära koder, olika koder för olika system. Det betyder inte att de inte interagerar, men interaktion dem emellan sker via systemens egna koder med syftet att anpassa systemet till omgivningens förändringar, men också för att upprätthålla stabilitet. Systemen är således självreproducerande och självdefinierande – i en klargörande definition säger Luhmann att “an autopoietic system therefore constitutes the elements of which it consists through the elements of which it consists.” Det betyder att varje system har sin specifika enhetskod eller enhetskodifiering och inte får sin giltighet utifrån, från något annat system. Alltså: “the legals. 524

18.117 system knows of no fundamental norm (Grundnorm) representing its unity within the societal system. There is no way to introduce the unity of the system into the system.” Med andra ord kan de olika systemens enhetskoder inte skapa enhet i varandras system: rätten är en sluten enhet.s. 525

19.Jørgen Dalberg-Larsen menar att Luhmanns rättsuppfattning om rättens enhet bygger på en förståelse om det ‘ideelle retssystem’ starkt präglat av ideal från 1800-talet. Han hävdar dessutom att Luhmanns binära kod är missvisande och att rätten opererar med en mångfald olika koder: giltig/ogiltig, huruvida ett mål är uppfyllt/ej uppfyllt samt rimliga/orimliga lösningar. Eftersom dessa koder samexisterar i rätten, är det tämligen meningslöst att tala om en rättens enhet i Luhmanns mening. Dalberg-Larsen anser att Luhmanns uppfattning särskilt kan attrahera traditionellt orienterade jurister, därigenom att rättsdogmatiken av Luhmann ses som den vetenskapliga garanten för att upprätthålla systemets enhet: “den juridiske profession som en gruppe, der i kraft af en fælles indsocialisering i en juridisk tankeverden er medvirkende til at fastholde og viderebringe denne fra én generation til den næste.” Utifrån Dalberg-Larsen kan den luhmannska autopoietiska rättsenheten huvudsakligen sägas ha professionsideologisk signifikans.s. 526

20.Luhmanns teoribildning runt rätten har dock vissa poänger som framträder särskilt tydligt i detta sammanhang, oaktat den kritik som framförts här ovan. I kapitel 2 framfördes påståendet att ju högre grad av rent intern reflektion som förekommer (på rättsordningens nivå) desto mer kognitivt sluten är den – delvis på grund av de interna selektionsmekanismer Luhmann håller för centrala – och det innebär att den kognitiva slutenheten tenderar att förstärka och reproducera internt hållbara värden, föreställningar och ideologier: denna reproduktion sker inom en för-givet-tagen ’epistemisk miljö’ (Aarnio) och upprätthåller ’normalvetenskaplig’ forskning(Kuhn). I den kontext som nu avses reproducerar denna kognitiva slutenhet föreställningen om rättens autonomi och monocentriska karaktär: rättens enhet kommer att framstå som något självklart och oproblematiskt, vilket inte behöver ifrågasattas inom ramarna för gängse rättsvetenskap. Detta har 118 också viss betydelse för den nutida debatten om rättens koherens, som avslutningsvis berörs i avsnitt 6.4. Sammanfattningsvis är rättscentralismen historiskt förbunden med nationalstaten: en monocentri som återspeglar föreställningen om staten som monolitisk enhetlig politisk organisation. Traditionellt sett, har rättsvetenskapen härvid laborerat med till staten knutna formella kännetecken på vad som skall betecknas som rättsliga (dvs formellt giltiga) normer; det kan vara grundnormer (Kelsen), identifikationskriterier via rättskällor eller institutionella förhållanden (Harts igenkänningsregel). Centralt har även föreställningen om sanktionshotet, dvs statens våldsmonopol, varit för att identifiera en rättslig norm. Utan (statlig) sanktion, ingen rättsnorm. 3.1.2Monocentrin ifrågasatt Den historiska monocentrin baseras inte ensamt på statsbegreppet, utan tillsammans med det häftar andra historiskt och ideologiskt verksamma faktorer som att rätten är nationell och till territoriet bunden. I monocentrin ligger med andra ord en tanke om kulturell gemenskap (vilket alltsedan 1800-talet har förståtts som kulturell homogenitet, med rötter i historiska skolans ‘Volksgeist’), vilket i sin tur inneburit att den västerländska formella och till staten knutna rätten ansetts vara civiliserad och uttryck för en högtstående rättsuppfattning. Rättens enhet måste alltså förstås i en kontext där nationell och kulturell enhet samtidigt präglas, särskilt i samband med romantikens föreställningar. I en dåtida internationell kontext (läs: kolonialism och imperialism) medförde det att den västerländska rättsuppfattningen dominerade och hänsynslöst påfördes samhällen i andra delar av världen (läs: kolonier), vars rättsuppfattningar eller rättsordningar inte ansågs uttrycka verklig rätt. Uppfattningen om rättsmonocentri är sammanfattningsvis alltså en relativt sen företeelse. Den monocentriska världsbilden får emellertid problem med att förstå sin omvärld, såväl den samtida som den förgångna, ty om statsbegreppet nyttjas som lackmuspapper för att indikera en ‘civiliserad’ rättsordning framträder svårigheter. På grund av avsaknaden av en centraliserad statsmakt och ett tydligt maktmonopol, ansågs för inte alltför länge sedan (ja, tanken har väl inte helt försvunnit) att sk primitiva icke-europeiska samhällen saknade en enhetlig rätt och där-s. 526

21.119 med ens en ‘egentlig’ rättsordning – den abstrusa följden av denna Juristische Weltanschauung är att större delen av världen inte har (eller hade) någon rättsordning. Utifrån en monocentrisk rättsuppfattning skulle det således inte existera någon rätt eller rättsnormer i samhällen utan klara formella statsbildningar. Det är en klart kontrafaktisk ståndpunkt utan grund.s. 527

22.Detta begränsar sig inte bara till outvecklade eller sk primitiva samhällen, utan har konsekvenser även för vår egen historia. Läses rättshistorien i monocentrins backspegel blir det svårt att inplacera exempelvis de gamla svenska landskapslagarna som rättsliga normer om man utgår från rättens historiska enhet, eftersom de inte är statliga lagstiftningsakter i strikt modern rättskällemässig mening, utan uppteckningar av lokala sedvänjor och kanske direkta politiska regionala dekret, vilket kännetecknade även den övriga samtida europeiska rätten. Man måste vidare förneka existensen av rättsordningar under den västerländska medeltiden, eftersom det nationella suveränitetsbegreppet var okänt då och ett stabilt normcentrum knutet till statsapparaten saknades. Det blir vanskligt att överhuvud taget ens benämna rättsbildningen innan 1800-talet för verklig rätt, om ett enhetligt statsbegrepp anläggs som definiens: innan genombrottet för moderniteten i västvärlden fanns ingen rätt. Denna uppfattning är, enligt rättspluralisterna en djupt felaktig syn och endast utifrån en oerhört snäv definition av såväl rättsregler som statsbegreppet kan detta hävdas. 120 John Griffiths menar att rättscentralismens instrumentalistiska syn kännetecknas av ett flertal, enligt honom, diskutabla föreställningar. För det första förutsätts ett antagande om samhället som bestående av enskilda individer (‘atomistic individualism’), varför rätten och lagstiftningen primärt riktar sig direkt till individen. För det andra ett antagande om att de rättsliga normerna förmedlas som ett kommunikativt medel direkt till individnivå; rättsnormerna kommuniceras från ‘lagstiftarens vilja’ till en individuell adressat utan mellanliggande led (‘perfect communication’). För det tredje föreställningen om att enbart staten besitter ett effektivt normativt monopol, vilket leder till en exklusion av andra viktiga källor till styrande beteende. Med språkbruket från föregående kapitel, frånkänner det juridiska normativa systemet andra normerande system deras normerande relevans och därmed deras rättsliga adekvans. Griffiths menar att dessa monocentriska idéer baseras på en än mer grundläggande föreställning, nämligen att: Grundidén är alltså att rätten besitter den helt överordnade och dominerande normativa hegemonin (alltså ett ‘top-down’ perspektiv). Denna grundidé är, enligt Griffiths felaktig, ty såväl sociologin som rättsantropologin visar tvärtom att samhället kan karakteriseras som genomsyrat av normerande föreställningar av olika karaktär, intensitet och ursprung: Ur Griffiths resonemang följer då en helt annan syn på rätten än den monocentriska. För det första är det inte korrekt att beteckna individen som isolerad, som atomär, utan människan är en fundamental social varelse och rätten ärs. 528

23.121 därmed också ett intersocialt relationellt medium bland flera, varför lagstiftning spelar blott en indirekt (förstärkande/försvagande) roll. För det andra är den rättsliga kommunikationen långtifrån transparent utan kontinuerligt ‘störd’ av olika förmedlande instanser och ständigt påverkad av andra sociala normerande system – lagstiftningen får, pga inverkan från dessa, ofta oförutsedda konsekvenser. För det tredje är den statliga organisationen endast en av flera normativa arenor i samhället där beteenden regleras – staten själv är alls inte enhetlig eller homogen, utan kan framstå som mycket oklar och mer instabil än andra djupare förankrade normsystem.s. 529

24.Den monistiska rättsideologin har definitionsmässigt inte bara förstått och ideologiskt omskrivit den västerländska rättshistorien som en successiv linjär utveckling mot ökad enhetlighet och monocentri, men också bortdefinierat rättsliga kultursfärer utanför den europeiska (västerländska) såsom varande ofullständiga rättsordningar, under olika mer eller mindre nedsättande beteckningar som rättspluralism, ‘customary law,’ ‘informal norms,’ ‘indigenous law,’ ‘native law’ och liknande vilka förvisso tillmätts ‘secondary’ eller ‘subsidiary importance.’ I den monocentriska världsbilden ingår med andra ord ett historiskt arv i form av ett starkt monokulturellt imperativ. Snarast än att förneka rättshistorien eller revidera den, torde mycket vara vunnet om rättsvetenskapen kunde acceptera tanken på rättspluralism.s. 530

25.Den juridiska monocentriska ideologin uppfattar, enligt Griffiths, således rättspluralism som ett negativt tillstånd, eftersom ett rättssystem per definition enbart kan vara pluralistiskt i en dålig mening, dvs när lagstiftningen eller rättstillämpningen oförutsett förorsakat olika effekter för skilda individer eller befolkningsgrupper. Genom att också hänföra pluralismen till ett passerat stadium i rättsutvecklingen, så utgör rättspluralism en ‘imperfect form of law’ varigenom själva den rättscentralistiska ideologin får sin mening och positiva klang. Påståendet att rättspluralistiska tillstånd enbart förekommer i koloniala eller ‘primitiva’ samhällen, sker med hänvisning till värdet av rättslig enhet som ett nödvändigt framsteg i rättens utveckling och därigenom en normativ indikation på modernitet och civilisatorisk framgång. Rättspluralistiska förhållanden anses 122 vara dels något mindre kulturellt värdefullt och dels ett passerat stadium i de västerländska samhällenas rättsutveckling. Det paradoxala är dock att pluralism inte är något främmande inslag i den rättsliga verksamheten för många jurister - det kan röra sig om olika former av argumentation där såväl rättsliga som icke-rättsliga element blandas, det handlar om sedvänja, om tvistlösningar etc. William Twining menar till exempel att: Den övergripande konsekvensen av den rättscentralistiska ideologin är att den söker undanröja varje tendens till pluralism som något för systemet främmande inslag. Finns då rättslig monocentri som en egenskap hos rätten? Nej, hävdar rättspluralisterna, men vad som i allra högsta grad existerar är en föreställning om rättens monocentri vilken förmedlar ideologin att verklig rätt är monocentrisk. Monocentrin har därmed implicita normativa anspråk och leder till en särskild syn på rättsvetenskaplig metodologi, nämligen att skapa enhet inom rättssystemet, vilket särskilt framkommer i rättspositivismen och begreppsjurisprudensen (där enhetstanken kom att dominera framför uppgiften att lösa sociala konflikter). Tanken är inte särdeles ålderstigen, men icke desto mindre oerhört framträdande:s. 530

26.123s. 531