område

Inledning

1.Av kapitel 5 framgår att könsdiskriminering föreligger när någon missgynnas p.g.a. könstillhörighet. Där diskuteras mer övergripande förutsättningarna för att könsdiskriminering skall föreligga (endast osaklig särbehandling, orsakssamband samt inget krav på vare sig diskriminerande avsikt eller konkret jämförelseperson). I kapitel 4 diskuterades närmare vad ”könstillhörighet” innebär. I detta kapitel studeras i vilka situationer könsdiskriminering kan föreligga vid arbete och utbildning. Jämställdhetslagen är utgångspunkten för jämförelsen med EG-regler och folkrätt. Syftet är att studera i vilka situationer könsdiskriminering föreligger enligt gällande rätt och vilka förutsättningarna är för att reglerna skall kunna tillämpas. Till att börja med behandlas rätten till arbete och förbudet mot könsdiskriminering vid anställning och befordran. Därefter undersöks förbudet mot lönediskriminering p.g.a. kön. I detta sammanhang redogörs bl.a. för begreppet lön och innebörden av ”lika” eller ”likvärdigt” arbete. Fortsättningsvis redogörs för regler om arbetsledning/arbetsfördelning, uppsägning etc. och andra anställningsvillkor. Därefter behandlas rätten till grundläggande, påbyggnads- och högre utbildning samt kraven på innehållet i utbildningen. Avslutningsvis analyseras frågan om sexuella trakasserier och frågan huruvida sådana bör ingå i begreppet könsdiskriminering diskuteras. En skillnad mellan systemen skall framhållas redan här i inledningen. Folkrätten och EG-rätten innehåller särskilda regler om den s.k. likalöneprincipen. Utöver dessa regler finns en rad regler som i övrigt behandlar anställningsvillkor, arbetsvillkor och arbetsförhållanden. Jämställdhetslagen behandlar däremot inte likalöneprincipen separat, utan sammanför förbudet mot lönediskriminering med förbud mot könsdiskriminering beträffande ”andra anställningsvillkor”. Med sådana avses villkor soms. 2076

2.177 finns i anställningsavtalet. Övriga arbets- och anställningsvillkor (såsom villkor om arbetsledning och uppsägning) behandlas för sig. Jag har valt att använda ordet ”anställningsvillkor” för att beteckna alla arbetsrelaterade villkor som inte handlar om lön, dvs. både villkor i anställningsavtalet och andra villkor.s. 2076

Förbud mot könsdiskriminering i arbetslivet

Lika rätt till anställning, befordran m.m.

1.6.2.1.1 Förbud mot könsdiskriminering enligt folkrätten Rätten till arbete är en social individuell rättighet.671 Den innebär emellertid framförallt en skyldighet för staterna att försäkra ”fri tillgång” till arbetsmarknaden snarare än en individuell rättighet att få arbete.672 Rätten till arbete inbegriper ett förbud mot tvångsarbete.673 1 folkrätten finns på flera håll artiklar som stadgar om rätten att arbeta. Av det faktum att dessa dokument stadgar rätten att arbeta även innehåller förbud mot könsdiskriminering följer att särbehandling mellan kvinnor och män inte får förekomma vid anställning.s. 2077

2.Artikel 6 i KESKR föreskriver att alla har rätt till arbete och rätt att fritt välja yrke.674 Kvinnokonventionen (artikel 11) stadgar att staterna skall tillse att kvinnor och män ges samma möjligheter att arbeta och rätten att välja yrke och anställning. I punkten (b) sägs särskilt att staterna skall försäkra rätten till samma anställningsmöjligheter. Nairobistrategierna föreskriver att regeringar bör säkerställa att både kvinnor och män har jämställda möjligheter i fråga om tillång till arbete, inbegripet löner, och att erkänna och vidta åtgärder för att genomföra kvinnors och mäns rätt till arbete på jämställda villkor, oavsett civilstånd.675 I handlingsplanen från Pekingkonferensen sägs att staterna skall förbjuda direkt och indirekt könsdiskriminering, inklusive civilstatus, i fråga om tillgång till arbete 178 och anställningsvillkor.676 I handlingsplanen till uppföljningen av Pekingkonferensen sägs att staterna skall vidta åtgärder för att eliminera strukturella hinder och stereotypa attityder mot jämställdhet beträffande rätten till arbete, genom att inrikta sig mot bl.a. könsfördomar vid rekrytering, yrkesmässig segregation och icke jämställda karriärmöjligheter.677 Artikel 2 i ILO-konventionen nr 111 innehåller ett generellt stadgande om att staterna skall arbeta för att ”främja likställdhet med avseende å möjligheter och behandling i fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje diskriminering i nämnda avseende”.678 I rekommendationen till konventionen sägs att staterna skall tillse att alla människor har lika tillgång till anställning (artikel 2 b). Således utgör lagstiftning som tillåter en make att förhindra att hustrun arbetar könsdiskriminering.679 Rekommendationen innehåller även ett särskilt stadgande om att offentliga organ skall tillämpa icke-diskriminerande anställningspolicies i alla sina aktiviteter (artikel 2 c). Konventionen innebär, vid offentlig anställning, direkta skyldigheter för det offentliga organet. Den skapar även skyldigheter för staten att ändra lagstiftningen, som rör horisontella förhållanden, så att denna överensstämmer med konventionen (artikel 3).680 I artikel 1 i deklarationen om Equality of Opportunity and Treatment for Women Workers sägs att kvinnliga arbetstagare skall åtnjuta samma möjligheter och behandling som manliga och att alla former av diskriminering mot kvinnor är oacceptabla. 1998 antogs en deklaration om organisationens grundläggande principer och rättigheter i arbete där bl.a. eliminering av diskriminering i samband med arbete anges vara ett av organisationens huvudmål.681 Rätten att arbeta ”som sådan” finns dock inte nämnd särskilt i något av ILO:s rättighetsdokument.682 Då EKMR inte innehåller några regler om rätten till arbete finns följaktligen inget skydd mot könsdiskriminering i samband med anställning i konventionen.683 Detta regleras i stället i den sociala stadgan. Den socialas. 2077

3.179 stadgan går längre än både den universella förklaringen och KESKR genom att den sätter full sysselsättning som ledstjärna. Den första artikeln i stadgan behandlar rätten till arbete. Enligt artikeln skall staterna vidta vissa åtgärder för att trygga den enskildes rätt att arbeta, bl.a. skall staterna eftersträva en hög sysselsättningsnivå, tillhandahålla och främja yrkesvägledning, yrkesutbildning och rehabilitering m.m. I andra punkten sägs att staterna åtar sig ”att effektivt värna om arbetstagarnas rätt att förtjäna sitt uppehälle genom fritt valt förvärvsarbete”. Enligt kommittén av oberoende experter täcker denna punkt två frågor; dels förbudet mot tvångsarbete, dels elimineringen av all diskriminering i arbete.684 Den sociala stadgan är bindande för staterna.685 Man bör dock observera att den endast innehåller målformuleringar.686s. 2078

4.Föreskrifterna innehåller inte bara rätten till likabehandling vid anställning och yrkesutövning. Det föreligger även ett skydd mot könsdiskriminering beträffande rätten till befordran. Denna rättighet stadgas i KESKR (artikel 7), kvinnokonventionen (artikel 11c) och den sociala stadgan (artikel 20 d). KESKR föreskriver att alla skall ha lika möjligheter att bli befordrade till en lämplig högre befattning utan beaktande av något annat än ålder och kompetens (artikel 7 c). I sina riktlinjer för rapportering har KESKR-kommittén uttalat att staterna skall redovisa information om förverkligandet av, samt vidtagna åtgärder rörande principen om lika möjligheter till befordran, särskilt beträffande kvinnors situation (punkt 4 under artikel 7). ILO konventionen nr 111 nämner inte befordran särskilt men i artikel 2 (b) (iii) i rekommendationen sägs att alla skall ha rätt till befordran utifrån deras personliga egenskaper, erfarenhet, förmåga och flit.687 6.2.1.2 Förbud mot könsdiskriminering enligt EG-rätten Genom EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna finns numera ett (icke bindande) stadgande om rätt att arbeta och utöva ett fritt valt eller accepterat yrke (artikel 15). Artikel 23 stadgar dessutom att jämställdhet mellan kvinnor och män skall säkerställas på alla områden och lyfter fram områdena anställning, arbete och lön.s. 2079

5.I likabehandlingsdirektivets första artikel förklaras att med ”likabehandlingsprincipen” enligt direktivet avses likabehandling mellan kvinnor och män beträffande tillgång till anställning, däribland befordran, 180 yrkesutbildning, arbetsvillkor samt social trygghet enligt de villkor som nämns i punkt 2. Likabehandlingsprincipen enligt artikel 3(1) innebär att det inte får förekomma någon diskriminering p.g.a. kön i villkoren för tillgång till arbetsuppgifter eller befattningar. Likabehandlingsdirektivet innebär inte ett krav att den arbetsgivare som gjort sig skyldig till könsdiskriminering anställer den diskriminerade.688 Det är få rättsfall från EG-domstolen som enbart rör rätten till anställning eller befordran. Beträffande lika rätt till anställning framgår dock av domstolens praxis att det inte är tillåtet att neka en kvinna anställning p.g.a. att hon är gravid.689 En intressant fråga är om den skyddsperiod som kvinnor har mot uppsägning p.g.a. sjukdom som är relaterad till graviditeten även skulle kunna gälla andra former av könsdiskriminering, t.ex. tillgång till arbete och befordran.690 Inom EG-rätten faller inte platsannonser automatiskt in under förbudet mot könsdiskriminering. I fallet Kommissionen mot Västtyskland (C-248/ 83) var det bl.a. fråga om huruvida en nationell regel, som förbjöd platsannonser som inte var könsneutrala, stred mot likabehandlingdirektivet då regeln inte var bindande. EG-domstolen uttalade att anställningserbjudanden inte är automatiskt uteslutna från direktivets tillämpningsområde, eftersom de har ett nära samband med tillträde till arbete och kan ha en begränsande effekt på detta. Däremot medför inte direktivet en skyldighet för staterna att införa lagstiftning gällande anställningserbjudanden.691 Av Thibaultfallet (C-136/95) framgår att mammaledighet inte får inverka menligt på möjligheterna till befordran. Fallet handlade om en kvinna som inte blev befordrad p.g.a. att hon inte fick den årliga arbetsutvärderingen till följd av mammaledighet. EG-domstolen framhöll att rätten till att årligen genomgå en utvärdering utgör en del av villkoren i anställningskontraktet i den betydelse som avses i artikel 5 (l).692 Icke-diskrimineringsprincipen kräver att en kvinna som fortsätter att vara anställds. 2079

6.181 under föräldraledighet inte skall bli berövad de fördelar i arbetsvillkoren som både kvinnor och män har och som är ett resultat av anställningsförhållandet. Hon skulle ha fått utvärderingen om hon inte varit mammaledig och därmed kvalificerat sig för befordran. Det var därför fråga om könsdiskriminering.693s. 2080

7.Sättet för beräkningen av tjänstgöringstid för frågan om befordran kan också leda till könsdiskriminering. I målen Gerstermålet (C-1/95) och Kording (C-100/95) medförde beräkningssätten att det tog längre tid för deltidsanställda än heltidsanställda att befordras eftersom det tog längre tid för dem att få ihop tjänstgöringsår. Eftersom detta drabbade kvinnor i större utsträckning än män, ansåg EG-domstolen att behandlingen utgjorde indirekt diskriminering i strid med artikel 3 (1) i likabehandlingsdirektivet. Domstolen överlämnade till den nationella domstolen att avgöra om det fanns sakliga skäl, som inte var relaterade till kön, som kunde rättfärdiga beräkningssätten.694 6.2.1.3 Förbud mot könsdiskriminering enligt svensk rätt Svensk rätt innehåller inte något stadgande om rätten att få arbeta. Jämställdhetslagen skyddar emellertid mot könsdiskriminering beträffande arbets- och anställningsvillkor. Jämställdhetslagen gäller både offentliga och privata arbetsgivare. Offentliga arbetsgivare måste emellertid även följa den offentliga regleringens krav på objektivitet och saklighet i tillsättningsärenden. Det innebär att de alltid måste göra en opartisk och saklig bedömning av de sökandes meriter vid anställning av personal. Detta följer av både RF 1:9, RF 11:9 och LOA 4 §.695s. 2081

8.15 och 16 §§ i jämställdhetslagen förbjuder direkt och indirekt diskriminering. I 17 § anges de situationer som förbudet mot könsdiskriminering gäller. Första punkten anger att förbudet gäller när arbetsgivaren ”beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet”. Den andra punkten omfattar arbetsgivarens beslut om befordran eller att ta ut en arbetstagare till utbildning för befordran. ”Utbildning” åsyftar endast sådan utbildning som utgör förberedelse för befordran.696 Om en arbetsgivare vägrar medge ledighet för annan utbildning kan det i stället vara fråga om könsdiskriminerande arbetsledning (17 § 4 p.). Det kan upp182 komma gränsdragningsfrågor mellan dessa situationer. Avgörande för gränsdragningen mellan anställning och arbetsledning är om det är fråga om en åtgärd som arbetsgivaren kan vidta på egen hand eller endast efter avtal med arbetstagaren.697 Om det är en åtgärd som arbetsgivaren ensam beslutar om är det fråga om anställning och inte arbetsledning. I fallet AD 1987 nr 35 konstaterade domstolen att anställningsvillkoren skulle förändras väsentligt för den av de sökande som fick den sökta tjänsten, att arbetsgivaren utlyst tjänsten internt som ”ledig tjänst” samt att valet mellan de sökande skedde efter en värdering av deras kvalifikationer. Detta sammantaget innebar att det var fråga om en anställning.698 I fallet AD 1984 nr 6 var det fråga om en kvinnlig polisassistent som genom att inte bli uppsatt på vikarielistor som befäl i yttre tjänst, i förlängningen gick miste om befordran till polisinspektör. Domstolen ansåg att upprättande av vikarielistorna utgjorde arbetsledningsbeslut (4 § 2 p. äldre jämställdhetslagen) och att beslutet utgjorde ett missgynnande som saknade saklig grund och som därmed innebar könsdiskriminering.699 Platsannonser faller utanför jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering. Det är således tillåtet för en arbetsgivare att i en platsannons ange att endast sökande av det ena könet är välkomna med ansökningar.700 Att helt utestänga ena könet från möjligheten att arbeta hos arbetsgivaren skulle däremot utgöra könsdiskriminering. Arbetsmarknadsutskottet framhöll vid den senaste ändringen av jämställdhetslagen att den omständigheten att en arbetsgivare anger att endast sökande av visst kön är välkomna, inte hindrar personer av det motsatta könet att ansöka om anställningen. Genom att personen blir arbetssökande gäller förbudet mot könsdiskriminering fullt ut.701 Det innebär att en arbetsgivare kan göra sig skyldig till könsdiskriminering om han eller hon inte kallar en arbetssökande med tillräckliga meriter till anställningsintervju om andra personer av motsatt kön med liknande meriter kallats.702 Av detta följer att en arbetsgivare kan skriva i en annons att endast personer med visst kön är välkomna på arbetsplatsen men får inte utesluta ena könet vid anställning om inte något av undantagen i 15 § 2 st. är tillämpliga (dvs. att det skulle vara motiverat med hänsyn till ett särskilt intresse eller av jämställdhetssträvanden, se vidare kapitel 8 och 9). I ett sådants. 2081

9.183 fall kan annonsen utgöra underlag för bedömningen av frågan om könsdiskriminering.703 Enligt den äldre jämställdhetslagen (1979:1118) innefattade ett missgynnande vid anställning enbart det fall att någon, trots att den var bäst kvalificerad för anställningen, inte blev anställd beroende på könstillhörighet. Förutsättningen var att det förelåg en skillnad i meriter mellan den som blivit könsdiskriminerad och den som fått anställningen. Det var inte fråga om könsdiskriminering i de fall de sökande hade likvärdiga meriter.704 Det krävdes t.o.m. att skillnaden var ”klart urskiljbar”.705 Innebörden av ”missgynnande” har därefter vidgats. Genom den nya jämställdhetslagen (1991:433) infördes förbud mot könsdiskriminering vid anställning även när de sökande hade lika meriter (f.d. 17 §). Avgörande för frågan om könsdiskriminering var (och är) att arbetsgivarens val inte får styras av personernas könstillhörighet. Bevisbördan skilde sig mellan de två reglerna. Regeln om förbud mot könsdiskriminering vid olika meriter (f.d. 16 §) var en presumtionsregel där arbetsgivarens avsikt inte hade någon betydelse medan f.d. 17 § (likvärdiga meriter) var en ren bevisregel där ett diskriminerande uppsåt måste visas hos arbetsgivaren.s. 2082

10.Utvecklingen blev att det blev allt svårare att bevisa en tillräckligt stor skillnad i meriter.706 Kravet på att meritskillnaden skulle vara ”klart urskiljbar” ledde till att många situationer hamnade i en gråzon mellan (f.d.) 16 och 17 §§, där arbetstagaren hamnade i en svårare sits då han eller hon måste bevisa ett diskriminerande uppsåt hos arbetsgivaren.707 1 AD 1997 nr 16 sade domstolen t.o.m. att den förment diskriminerade skulle vara ”klart överlägsen” den som fått anställningen.708 Genom den senaste ändringen av jämställdhetslagen (2000:773) har uppdelningen mellan bättre och likvärdiga meriter tagits bort. Numera är det även fråga om ett missgynnande när en person inte kallas till anställningsintervju om personens meriter var tillräckliga för att kunna vara aktuell för anställning och andra personer av motsatt kön med liknande meriter kallats.709 Den nya 15 § är en ren bevisregel med delad bevisbörda där 184 käranden skall visa att han eller hon blivit ”mindre förmånligt behandlad” än en person av motsatt kön skulle ha behandlats. Den som verkligen kan styrka bättre sakliga förutsättningar sägs i propositionen naturligen ha en fördel av det bevisläget.710 Även utredningen talar om att det vid antaglighetsbedömningen skall fästas ”avsevärd vikt” vid om den som anser sig vara könsdiskriminerad kan visa att han eller hon har bättre sakliga förutsättningar för arbetet.711 Detta innebär att även fortsättningsvis kan den förment könsdiskriminerade bevisa att han eller hon haft bäst meriter och att skillnaden varit ”klart urskiljbar” samt att en person av motsatt kön fått anställningen. Skillnaden mot tidigare jämställdhetslag är att det i detta läge inte inträder en presumtion för könsdiskriminering. Arbetsgivaren måste dock kunna styrka att hon hade sakliga skäl för sitt anställningsbeslut. Käranden kan naturligtvis även fortsättningsvis föra bevisning om att han eller hon har likvärdiga förutsättningar för arbetet som den som fick anställningen samt att arbetsgivaren haft ett diskriminerande uppsåt (det som tidigare föll under 17 §). Den senaste ändringen av jämställdhetslagen eftersträvar en bevislättnad varför även andra faktorer kan spela in. ”Det avgörande är en helhetsbedömning av om arbetstagarsidan förebringat uppgifter som visar att diskriminering synes föreligga”.712 Huruvida ändringen faktiskt innebär en lättnad för käranden återstår att se. Arbetsgivaren har rätt att bestämma vilka kvalifikationer som är relevanta för aktuellt arbete och att tillämpa sina egna normer för meritvärderingen.713 Den som anställs måste dock ha tillräckliga kvalifikationer för att kunna utföra arbetet.714 Jämställdhetslagen är inte avsedd att ändra rådande normer för urval och meritvärdering på arbetsmarknaden. Arbetsgivaren kan använda vedertagna meritvärderingsnormer så länge de inte är diskriminerande i sig.715 Inget hindrar att arbetsgivaren ställer upp särskilda behörighetskrav så länge de är sakliga och verkligens. 2083

11.185 behövs eller åtminstone är av värde för arbetet.716 Sådana måste dock framstå som förklarliga och i huvudsak rationella för en utomstående bedömare och får inte vara vare sig direkt eller indirekt diskriminerande.717s. 2084

12.Utgångspunkten för meritbedömningen är formella regler, om det finns sådana (t.ex. RF 11:9 och HF 4 kap.), interna regler för rekrytering och vad som enligt praxis uppfattats som sakliga förutsättningar.7181 den mån det inte funnits klara bedömningsnormer har AD fått större inflytande på principerna för meritvärderingen.719 De bedömningsnormer som arbetsgivaren angivit i en platsannons har ofta blivit vägledande för meritvärderingen.720 Utbildning, yrkes- och arbetslivserfarenhet samt personlig lämplighet är kriterier som normalt ingår i bedömningen.721 Utbildningens meritvärde bedöms utifrån den aktuella anställningens krav. När en viss utbildning angivits i en platsannons skall normalt sett det inte vara aktuellt att anställa en person som saknar denna utbildning. Arbetslivserfarenhet värderas generellt sett inte lika högt som yrkeserfarenhet. Yrkeserfarenheten bedöms både på bredd och djup. Den tidsmässiga längden av yrkeserfarenhet får mindre betydelse ifråga om högre tjänster.722 Invändningar om personlig lämplighet har granskats noggrant av AD som ställt relativt höga krav på bevisningen.723 Invändningar att kunders, arbetskamraters eller samarbetspartners uppfattning varit att arbetet bort utföras av ena könet har inte heller godtagits.724 Jämförelsen har normalt skett vid anställningstillfället.725 De uppgifter om de arbetssökandes kvalifikationer som förelåg vid anställningstillfället har varit avgörande men AD har även undantagsvis beaktat omständigheter som framkommit efter anställningstillfället.726 6.2.1.4 "Anställning" och "arbetstagare" Uttrycket ”anställning och yrkesutövning” i ILO:s diskrimineringskonvention (nr 111) och rekommendation är generell och täcker både 186 offentlig och privat anställning.727 ILO:s användning av termen ”worker” inbegriper alla kategorier av arbetstagare.728 I EG-rätten gäller likabehandlingsprincipen på alla nivåer inom alla sektorer och verksamhetsgrenar och således både för privat och offentlig anställning.729 1 målet fallet Kommissionen mot Västtyskland (C-248/83) ville staten undanta offentlig anställning från likabehandlingsdirektivets tillämplighet. Domstolen godtog inte detta och underströk att det skulle innebära ny diskriminering om man utesluter vissa grupper från likabehandlingsprincipen.730 Av målet Kommissionen mot Storbritannien (C165/82) framgår att inte heller antalet anställda får vara avgörande för likabehandlingsprincipens tillämplighet. Storbritannien ville undanta småföretag med färre än fem anställda från tillämpning av diskrimineringsförbudet vilket domstolen inte godtog.731 Likabehandlingsdirektivet och artikel 141 EU-fördraget nämner inte ”arbetstagare” utan kvinnor och män. När det gäller arbetstagarbegreppet beträffande fri rörlighet för arbetstagare (artikel 39 EU-fördraget) har EU en egen definition av begreppet, oavsett vilken betydelse det har i de olika medlemsstaterna.732 Det EG-rättsliga arbetstagarbegreppet är mycket generöst. Till skillnad från artikel 39 gäller artikel 141 och direktiven även för egenföretagare.733 Likabehandlingdirektivet kräver inte att en anställning har kommit till stånd för att direktivet skall vara tillämpligt.734 Således skyddas även arbetssökande mot könsdiskriminering. Anställning i jämställdhetslagens 17 § avser alla typer av anställningar, både offentliga och privata. Jämställdhetslagen gäller för arbetstagare i både nyanställningar och olika ändringar i redan befintliga anställningar, t.ex. tillfälliga förordnanden och vikariat.735 Det har intes. 2085

13.187 heller någon betydelse hur stort antalet anställda är, om de utför hel- eller deltidsarbete eller provanställning, bisyssla eller hemarbete.736s. 2086

14.Både arbetstagare och arbetsgivare i jämställdhetslagen motsvarar den innebörd begreppen har i annan arbetsrättslig lagstiftning.737 Som arbetstagare räknas därmed inte de som är självständiga företagare.738 Den som är, eller har varit, anställd räknas som arbetstagare.739 Efter den senaste ändringen av jämställdhetslagen täcker könsdiskrimineringsförbudet hela anställningsförfarandet, även de fall då ingen anställs.740 Därigenom skyddas även arbetssökande mot könsdiskriminering. Före ändringen krävdes att ett anställningsbeslut faktiskt fattades för att könsdiskriminering skulle kunna ske enligt lagen (f.d. 16-17 §§). Syftet med ändringen till att inbegripa hela anställningsförfarandet sägs vara att man vill stärka skyddet mot könsdiskriminering och göra jämställdhetslagen mer effektiv. Ändringen syftar även till att göra skyddet mot könsdiskriminering lika omfattande som i de övriga diskrimineringslagarna.741 EGrätten har mer än ett arbetstagarbegrepp och är förmodligen inte exakt detsamma som det svenska. Klart är emellertid att de i stort sett utgår från samma grundprinciper. 6.2.1.5 Sammanfattning Rätten till arbete framgår i flera internationella dokument. I EG-rätt och svensk rätt anges inte denna rättighet i någon rättsligt bindande föreskrift men framgår ändå genom de arbetsrättsliga förbuden mot könsdiskriminering. ILO:s, EU:s och jämställdhetslagens förbud mot könsdiskriminering gäller både offentliga och privata arbetsgivare. Rätten till arbete omfattar rätt till anställning, befordran m.m., utan könsdiskriminering.742 Könsdiskriminering ifråga om tillgång till arbete eller befordran sker enligt jämställdhetslagen inte bara när någon väljs bort p.g.a. kön, trots att han eller hon är bäst kvalificerad. Även när personen har likvärdiga meriter med den som valdes för arbetet, är det fråga om könsdiskriminering om valet styrdes av könstillhörigheten. Numera kan arbetsgivare ställas till ansvar för könsdiskriminering redan under anställningsförfarandet om någon med tillräckliga meriter för arbetet inte blir kallad till 188 anställningsintervju, medan personer av motsatt kön med liknande meriter blir det. Något sådant mål har dock ännu inte prövats. Platsannonser faller utanför jämställdhetslagens tillämpningsområde men kan användas som bevis i mål om könsdiskriminering. I EG-rätten är de däremot inte automatiskt uteslutna från likabehandlingsdirektivets tillämpningsområde.s. 2087

Rätt till lika lönevillkor

1.6.2.2.1 Likalöneprincipen i folkrätten Likalöneprincipen har sitt ursprung i ILO-konstitutionen från 1919.743 I den första ILO-konstitutionen framgick principen att kvinnor och män skall erhålla lika lön för arbete av lika värde. I artikel 41 stadgades att detta var av ”special and urgent importance”.744 Denna artikel är borttagen i den nya ILO-konstitutionen men i preambeln står det att en förbättring av arbetsförhållandena är en ”trängande nödvändighet” beträffande bl.a. ”skydd för kvinnor”, och ”[...] erkännandet av principen om lika lön för arbete av samma värde”.745 Artikel 23 (2) i den universella förklaringen stadgar att alla har rätt till lika lön (pay) för lika arbete, utan diskriminering. Artikel 7 (a) (i) KESKR stadgar att staterna erkänner rätten till lika lön (remuneration) för arbete av lika värde, utan något slag av åtskillnad och lyfter särskilt fram att kvinnor skall garanteras lika arbetsvillkor som män och lika lön (pay) för lika arbete. Vid utformandet av artikeln invände Storbritannien att man inte kunde följa likalöneprincipen fullt ut med hänsyn till inflationen. Övriga stater ansåg emellertid att en sådan ekonomisk invändning inte stod i överensstämmelse med stadgandet. Åtgärder för att bekämpa inflationen skall inte gå ut över kvinnor.746 Här kan noteras att KESKR talar om arbete av lika värde medan den universella förklaringen använder ”lika arbete”. Artikel 11 i kvinnokonventionen är ytterligare lite utförligare och kräver att staterna skall vidta åtgärder som skall garantera lika lön och lika behandling beträffande arbete av lika värde, liksom lika behandling i fråga om arbetsvärdering. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har framhållit att artikel 26 i KMPR kräver att staterna agerar mot diskriminering inom alla områden. Kommittén påpekar att den ofta, vid granskning av staternas rapporter, funnit att kvinnor är sysselsatta inom områden som inte skyddas avs. 2088

2.189 arbetslagstiftning, att seder och traditioner diskriminerar kvinnor, särskilt när det gäller tillgång till bättre betalda anställningar och lika lön för likvärdigt arbete. Kommittén uppmanar därför staterna att implementera lagstiftning som syftar till att eliminera diskriminering av kvinnor inom arbetslivsområdet.747s. 2088

3.Sverige ratificerade ILO-konventionen nr 100 om lika lön748 (och rekommendation nr 90) först 1962 efter det att LO och SAF kommit överens om att avskaffa kvinnolönerna. Inför tillkomsten av konventionen var Sveriges inställning att en rekommendation var att föredra framför en konvention samt att staten inte kunde påverka lönebildningen förutom att föregå som gott exempel avseende offentlig anställning. Det skulle strida mot väl inarbetade traditioner att lägga sig i arbetsmarknadsparternas löneförhandlingar.749 Artikel 1 (b) i konventionen stadgar att:s. 2089

4.”the term equal remuneration for men and women workers for work ofs. 2089

5.equal value refers to rates of remuneration established without discrimina-s. 2089

6.tion based on sex”. Enligt artikel 2(1) skall staterna försäkra tillämpningen av principen om lika ersättning för kvinnor och män för arbete av lika värde. Artikel 3 (3) poängterar att skillnader i lönesättning som inte beror på kön inte strider mot likalöneprincipen. Ett brott mot likalöneprincipen är också i strid med diskrimineringsförbudet som finns i ILO-konvention nr 111, men expertkommittén tar endast upp brott mot konvention nr 100 om staten ratificerat båda.750 I sin allmänna rekommendation nr 13 uppmanar kvinnokommittén alla stater att ratificera ILO-konvention nr 100.751s. 2089

7.I Europarådets sociala stadga behandlar artikel 4 rätten till rättvis betalning.752 Artikel 4 (3) föreskriver särskilt skyldigheten för staterna att erkänna rätten för kvinnor och män att erhålla lika lön för arbete av lika värde. Denna artikel antogs alltså medan t.o.m. Sverige hade särskilda kvinnolöner. Man kan notera att artikeln inte nämner arbete ”av lika värde”, som annars varit det mest grundläggande, utan framhåller direkt även likvärdiga arbeten. I artikel 20 (c) åläggs staterna att tillförsäkra lika anställningsvillkor, inklusive lönevillkor. 190 6.2.2.2 Likalöneprincipen enligt EG-rätten Förbudet mot lönediskriminering finns för EG-rättens del i artikel 141 i EU-fördraget. Enligt första stycket i artikel 141 skall varje medlemsstat säkerställa att ”principen om lika lön” för kvinnor och män för lika arbete eller likvärdigt arbete tillämpas. ”Likvärdigt” arbete fanns inte uttryckt i f.d. artikel 119, även om det har ansetts ingå i artikeln. Införandet av ”likvärdigt” arbete i artikel 141 innebär att EG-domstolens praxis fördragsfästs. Artikel 1 i likalönedirektivet upprepar likalöneprincipen som den är uttryckt i artikel 141 och specificerar villkoren för tillämpningen av principen. Följaktligen ändrar artikel 141 inte den praktiska tillämpningen av likalöneprincipen, utan är till för att underlätta den praktiska tillämpningen.753 Likalöneprincipen avser jämställdhet i resultat (inte bara ”lika möjligheter”).754 Artikel 141 och likalönedirektivet äger generell tillämplighet. Förbudet mot diskriminering p.g.a. kön gäller åtgärder som vidtas av det offentliga och gäller alla avtal som avser att reglera betalt arbete kollektivt.755 När det gäller direkt eller indirekt lönediskriminering genom lag, kollektivavtal eller individuella avtal gäller artikeln mot såväl privata som offentliga arbetsgivare.756 Att utesluta offentlig tjänst från tillämpningsområdet för artikel 141 skulle vara emot artikelns syfte enligt domstolen.757 Likalöneprincipen har direkt effekt både vid direkt och indirekt könsdiskriminering. Förutsättningen för detta är att könsdiskriminering kan konstateras redan med hjälp av kriterierna lika arbete och lika lön som anges i artikel 141 utan att det krävs åtgärder från gemenskapens eller medlemsstaternas sida för att närmare definiera dessa kriterier innan de tillämpas.758 Artikel 141 har direkt effekt även för anställdas anhöriga i förhållande till arbetsgivare och fondförvaltare. Sådana är skyldiga att beakta likabehandlingsprincipen.759s. 2089

8.191s. 2090

9.6.2.2.3 Likalöneprincipen enligt jämställdhetslagens. 2091

10.Det finns ingen regel i svensk lagstiftning som stadgar en generell rätt tills. 2091

11.lika lön för lika arbete. Inte heller innebär jämställdhetslagens regel ens. 2091

12.sådan rätt mellan män och kvinnor hos samma arbetsgivare.760 Regeln is. 2091

13.17 § 3 p. jämställdhetslagen förbjuder dock en sådan skillnad i lön ellers. 2091

14.arbetsvillkor om skillnaden är könsrelaterad.s. 2091

15.Jämställdhetslagen 17 § 3 p. stipulerar att förbuden mot könsdiskrimi-s. 2091

16.nering i 15 och 16 §§ gäller när arbetsgivaren tillämpar lönevillkor förs. 2091

17.arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga. Således får ens. 2091

18.arbetsgivare intes. 2091

19.1. missgynna en arbetstagare dvs. behandla denne mindre förmånligts. 2091

20.(vid lönediskriminering innebär detta att ge den anställde sämre löns. 2091

21.eller förmåner)s. 2091

22.2. för lika eller likvärdigt arbetes. 2091

23.3. jämfört med en konkret eller hypotetisk jämförelseperson av motsatts. 2091

24.kön. (Tidigare krävdes en konkret jämförelseperson som arbetade förs. 2091

25.samma arbetsgivare.761 Idag räcker det med en hypotetisk jämförelse-s. 2091

26.person men jämförelsen skall inriktas på arbetstagare hos sammas. 2091

27.arbetsgivare.762)s. 2091

28.Lönediskriminering förutsätter, precis som övrig könsdiskriminering, atts. 2091

29.det föreligger ett samband mellan lönesättningen (missgynnandet) ochs. 2091

30.könstillhörigheten. Om arbetsgivaren kan visa att lönesättningen beror pås. 2091

31.något annat än personernas kön har hon inte gjort sig skyldig till lönedis-s. 2091

32.kriminering. (Vad som anses utgöra sakliga skäl som bryter orsakssam-s. 2091

33.bandet diskuteras i kapitel 7.)s. 2091

34.6.2.2A Vad menas med lön?s. 2091

35.Förbudet mot lönediskriminering p.g.a. kön innebär att en arbetstagares. 2091

36.inte får missgynnas avseende ersättning för arbetet i förhållande tills. 2091

37.arbetstagare av motsatt kön. Avgörande fråga för vad som anses varas. 2091

38.lönediskriminering p.g.a. kön är vad som betraktas vara lön.s. 2091

39.I folkrätten används oftast ordet remuneration. På svenska översättss. 2091

40.detta ord till ”ersättning, gottgörelse, lön, belöning”.763 Med remunera-s. 2091

41.tion avses, enligt artikel 1 (a) i ILO-konventionen nr 100, all form avs. 2091

42.ersättning som betalas direkt eller indirekt, kontant eller natura av arbets-s. 2091

43.192 givaren till arbetstagaren med anledning av anställningsförhållandet. Med equal remuneration till män och kvinnor för arbete av lika värde menas att ersättningsnivåerna skapats utan könsdiskriminering enligt artikel 1 (b). Equal remuneration har en vidare betydelse än equal pay (och wages).764 Enligt ILO är wages den lön som betalas ut enligt ett anställningsavtal för utfört arbete medan remuneration även inbegriper extrainkomster, tillägg eller förmåner (både kontant och i natura). De svenska översättningarna översätter både remuneration och pay med ”lön”.765 I artikel 7 (a) KESKR stadgas ”equal remuneration for work of equal value” men när det gäller kvinnor ”equal pay for equal work”. Av texten framgår emellertid att det sistnämnda ingår i det vidare konceptet. Dessutom föreligger en skillnad på så sätt att staterna erkänner ”equal remuneration for work of equal value” men garanterar ”equal pay for equal work”.766 Tanken var att konventionen skulle göra samma distinktion som ILO. Craven kommenterar dock att KESKR-kommittén inte verkar medveten om denna distinktion utan fokuserar på upprättandet av system för minimilöner.767 Artikel 11 (d) i kvinnokonventionen förtydligar att förmåner (benefits) ingår i remuneration. Vad som skall anses utgöra lön enligt EG-rätten framgår av andra stycket i artikel 141. ”1 denna artikel skall med ”lön” förstås den gängse grund- eller minimilönen samt alla övriga förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner som arbetstagaren, direkt eller indirekt, får av arbetsgivaren på grund av anställningen.” Den engelska versionen av artikel 141 använder termen pay och inte remuneration. Definitionen av ”lön” är densamma i artikel 141 som i ILO-konventionen nr 100.768 Även om likalönedirektivet inte definierar ”lön” har uttrycket samma betydelse som i artikel 141.769 Lönebegreppet omfattar inte bara direkt lön utan även indirekt lön. EG-domstolen uttalade i fallet Defrenne I (C-80/70) att begreppet lön inbegriper alla former av förmåner i form av kontanter eller naturaförmåner, aktuella eller framtida, under förutsättning att det mottages av arbetstagaren (även om det sker indirekt), från arbetsgivaren och att betalningen sker på grund avs. 2091

44.193 anställningsförhållandet.770 Den omständigheten att vissa ersättningar betalas ut först efter anställningsförhållandets upphörande förändrar inte deras egenskap av att vara lön.771 Även ILO-konvention nr 100 förutsätter att betalningen sker p.g.a. anställningsförhållandet och utesluter således förmåner som faller under statliga socialförsäkringssystem.772s. 2092

45.Svenska förarbeten anger inte vad som ingår i begreppet lön.773 Avgörande för att en ersättning skall utgöra lön eller anställningsvillkor i jämställdhetslagens mening (17 § p. 3) är att den fastställs i avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare.774 Är det fråga om en ersättning som arbetsgivaren istället ensidigt beslutar om rör det sig om arbetsledning (17 § p. 4).775 Två fall i AD har rört frågan om havandeskapslön. Frågan i dessa mål har dock inte varit huruvida ersättningen utgjort lön (utan att ersättningen endast utgått till kvinnor).776s. 2093

46.Vid en jämförelse av vad som enligt reglerna ingår i begreppet remuneration i folkrätten, pay i EG-rätten och lön i jämställdhetslagen framgår att alla omfattar både direkt och indirekt lön som sker kontant eller i natura. Det är endast inom folkrätten som en åtskillnad gjorts mellan remuneration och pay där remuneration stadgas i både KESKR, ILOkonventionen nr 100 och i kvinnokonventionen. EG-rättens användning av pay motsvarar innebörden av remuneration och jämställdhetslagen ändrades för att överensstämma med EG-rätten. Alla förmåner som räknas som lön enligt EG-rätten faller alltså under 17 § 3 p.777 6.2.2.5 Olika former av ersättning och förmåner som ingår i löne-s. 2093

47.begreppet Tolkningen av begreppet lön är avgörande för vilket tillämpningsområde förbudet mot lönediskriminering p.g.a. kön får. Här nedan följer därför en genomgång av EG-domstolens bedömning av olika typer av ersättningar. 194 EG-domstolen har uppställt vissa kriterier för bedömningen av huruvida en förmån faller in under begreppet lön i artikel 141 EU-fördraget eller inte. Ursprungligen har prövningen avsett pensionssystem men även vid bedömningen av huruvida andra typer av förmåner, såsom arbetslöshetsersättning,778 sjukdomsersättning,779 och ersättning för barnledighet780 utgör lön, har domstolen tillämpat dessa kriterier. Dessa kriterier är; 1) hur pass lagreglerat (pensions-)systemet är 2) om det bygger på förhandlingar mellan arbetsgivares och arbetstagarrepresentanter 3) huruvida arbetstagarens förmåner kompletterar socialförsäkringssystemet 4) på vilket sätt pensionssystemet finansieras 5) dess tillämplighet på generella kategorier av arbetstagare 6) förhållandet mellan förmån och arbetstagarens anställning781 Flera mål har rört frågan om olika åldersvillkor för kvinnor och män för åtnjutandet av en viss förmån. Sådana villkor får förekomma i lagreglerade statliga system för social trygghet som omfattas av direktiv 7/79 (artikel 7), men däremot inte när det gäller åtnjutande av förmåner som omfattas av artikel 141. Det är således inte tillåtet att stipulera olika åldersgränser för kvinnor och män för förmåner som faller under artikel 141.782 För att en förmån skall anses vara lön krävs att den utbetalas från arbetsgivaren till arbetstagaren och att den grundar sig på en överenskommelse mellan arbetsgivaren och arbetstagarna eller på ett ensidigt beslut från arbetsgivaren. Det räcker dock att arbetstagaren indirekt tars. 2093

48.195 emot ersättningen, exempelvis om betalningen utges av en fond.783 De diskriminerande situationer som kan uppstå i lagreglerade system för social trygghet omfattas alltså inte av artikel 141 och avgifter till sådana system ingår inte i begreppet lön.784 EG-domstolen har dock inte dragit en strikt gräns vid system som utgår ifrån lag utan godtagit att förmåner utgår från lag och även förmåner som delfinansieras av statliga medel.785 Att artikel 141 omfattar pensionssystem för offentliga myndigheter även om systemet inrättats helt genom lagstiftning framgår också av fallet Evrenopoulos (C-147/95).786 Även pensioner som direkt betalas av arbetsgivaren enligt en yrkes- eller företagsbaserad pensionsfond eller annan försäkringsinrättning och som ersätter avgiften till den allmänna pensionsförsäkringen ingår i lönebegreppet.787s. 2094

49.Olika former av tilläggspensioner1^ kan inrymmas i lönebegreppet.789 Det faktum att ett tilläggspensionssystem har ett socialpolitiskt syfte hindrar inte tillämpningen av likalöneprincipen enligt artikel 141.790 Likaså omfattas efterlevandepensioner.791 Däremot omfattas inte frivilligt pensions sparande som arbetstagaren gör av artikel 141, eftersom det inte har samband med anställningen.792 196 I samband med bedömningen av pensionsförmåner har EG-domstolen kommit fram till att själva rätten att tillträda ett pensionssystem omfattas av artikel 141.793 Den rätten är emellertid inte så betydelsefull då vederbörande måste betala in avgifterna till systemet retroaktivt även om man tidigare varit utesluten från systemet.794 Domstolen har också bedömt att inbetalning av avgift till pensionssystem som arbetsgivaren gör för arbetstagarens räkning som ett tillägg till lönen också kan anses vara lön. Avgörande har varit om det tillägg arbetsgivaren betalat till arbetstagarens lön (som sedan dras av till pensionssystemet) ingår i beräkningen av bruttolönen och om denna i sin tur ligger till grund för vissa bidrag och sociala förmåner såsom arbetslöshetsersättning och familjebidrag.795 Om inbetalningen till pensionssystemet inte påverkar bruttolönen utan enbart nettolönen omfattas den däremot inte av artikel 141.796 Sättet för finansiering av pensionen ingår däremot inte i lönebegreppet, eftersom det inte ingår i den överenskommelse som pensionen baseras på. Detta medför att det är tillåtet att utbetalningen blir högre för kvinnor, som tar ut inbetalat belopp, om orsakerna till detta ligger i exempelvis en beräkning som grundar sig på att kvinnor förväntas ha längre livstid.797s. 2095

50.I Neath (C-152/91) konstaterade EG-domstolen att den del av pensionsav-s. 2096

51.giften som arbetsgivaren betalade, som inte drogs av från arbetstagarens lön,s. 2096

52.inte utgjorde ”lön”, eftersom denna del endast avsåg att tillförsäkra att de pås. 2096

53.förhand fastställda förmånerna täcktes. Det var fråga om kapitalinveste-s. 2096

54.ringar som arbetsgivaren gjorde oberoende av utfört arbete. Samma slutsatss. 2096

55.drog domstolen i fallet Coloroll (C-200/91) där saken gällde periodiska pen-s. 2096

56.sionsutbetalningar som skulle förvandlas till engångsbelopp och överförings. 2096

57.av pensionsrättigheter. EG-domstolen sade att användningen av försäkrings-s. 2096

58.faktorer (acturarial factors) som skiljer mellan könen inte träffas av (f.d.)s. 2096

59.artikel Ellis är kritisk till att könsspecifika försäkringsberäkningar accepteras av EG-domstolen, särskilt eftersom det medför att det är dyrare att anställa kvinnor än män, vilket hindrar principen om likabehandling. Hon stöders. 2096

60.197 kommissionens inställning att likalöneprincipen måste genomföras individuellt och inte kategoriskt.799 Kommissionen påpekade att beräknad genomsnittlig livslängd inte har någon betydelse för den enskilda individen och att denna inte bör straffas för antaganden som inte säkert infaller i det enskilda fallet. Andra faktorer såsom rökning, allmänt hälsotillstånd etc. beaktades inte. Kommissionen påpekade även att det inte är nödvändigt att använda beräknad livslängd, vissa pensionssystem använder andra faktorer för att kompensera för risker.800 Ellis menar även att det inte är säkert att statistiken från tidigare generationer är relevant för framtiden. Det skulle exempelvis inte vara förvånande, anser hon, om en generation kvinnor som utsätts för stress och påfrestning genom lönearbete kombinerat med ansvar för hemarbete visar sig ha kortare livslängd än männen.801 Här kan man notera att domstolen inte anlagt det annars så markant individualistiska synsätt som den brukar ha, utan accepterat en generell kategorisering av kvinnors livslängd och behandlat kvinnor som grupp.s. 2096

61.Andra exempel på ersättningar som ingår i lönebegreppet är familjeoch äktamakebidrag samt ersättning för barnledighet.^02 Likaså ingår avgångsvederlag och ersättning för ogrundad uppsägning i begreppet lön.803 Även tilläggsersättning till arbetslöshetsersättningen kan ingå i begreppet lön samt ersättning som arbetsgivaren betalar till arbetstagaren vid sjukfrånvaro .804 198 Extra ersättning i form av lönetillägg vid årets slut och s.k. jultillägg utgör också lön enligt EG-domstolen.805 Beträffande sådan ersättning saknar den bakomliggande anledningen till utbetalningen av bonusen betydelse för bedömningen av huruvida den utgör lön enligt artikel 141. Inte heller spelar det någon roll om ersättningen betalas enligt avtal, enligt lag eller frivilligt eller om den avser framtiden.806 Ersättning för obekväm arbetstid utgör lön och omfattas av artikel 141 men däremot inte värdet av arbetstidsförkortning.^01 Ersättning som kompenserar inkomstbortfall p.g.a. frånvaro för utbildning utgör lön även om ersättningen inte följer av anställningsavtalet om förutsättningen för att få ersättningen är att man är anställd i företaget.808 Att naturaförmåner ingår i begreppet lön framkom redan i Defrenne I-målet (C-80/70). I fallet Garland (C-12/81) uttalade domstolen att den juridiska formen (the legal nature) av förmånen (invändningen var att förmånen inte var relaterad till någon kontraktuell förpliktelse) inte var relevant för frågan om tillämpligheten av artikel 141 förutsatt att förmånen gavs till följd av anställningen. Följaktligen stred det mot artikel 141 att tillhandahålla förmåner för manliga anställda och deras familjer efter den anställdes pensionering men inte motsvarande förmåner för kvinnliga anställdas familjer.809 Ovanstående visar att EG-domstolen givit lönebegreppet en vid tolkning. Frågan har inte varit uppe i AD förrän relativt nyligen. I en tvist om huruvida två kvinnliga barnmorskor var lönediskriminerade i förhållande till en manlig klinikingenjör uppkom frågan om övertidsersättning och arbetstidsförkortning skall ingå i lönejämförelsen. AD vände sig till EGdomstolen för att få besked om vad som skulle ingå i jämförelsen.810 EGdomstolens svar var att övertidsersättning i och för sig utgör lön, men att det endast är grundlönen som skall ingå i jämförelsen. Arbetstidsförkortning är däremot en fråga som faller under likabehandlingsdirektivet.811s. 2097

62.199 6.2.2.6 Lika och likvärdigt arbete Det finns (åtminstone) fyra olika typer av formuleringar för likalöneprincipen equal pay for equal work812 equal pay for work of equal value813 equal remuneration for work of equal value814 equal remuneration and treatment in respect of work of equal value815 Formuleringen i artikel 141 EU-fördraget och jämställdhetslagen förutsätter att de arbetsprestationer som utförs av endera könet är av jämförbar art.816 Lika lön för lika arbete har en snävare betydelse än lika lön för arbete av lika värde.817 Lika lön för lika arbete infördes framförallt för att motverka olika lönetabeller för de båda könen.818 Lika lön för lika arbete är begränsat till att gälla jämförelse mellan arbetstagare med samma arbetsbeskrivning i samma ”inrättning” medan konceptet lika lön för arbete av samma värde innebär en jämförelse mellan en vidare krets av yrken.819s. 2098

63.EG-domstolen uttalade i Macarthysfallet (C-129/79) att räckvidden av begreppet ”lika arbete” är helt kvalitativt och avser arbetsprestationernas art och kan inte begränsas genom att kräva att de utförs samtidigt.820 I Jenkinsfallet (C-96/80) var frågan huruvida hel- och deltidsanställda utförde lika arbete. Domstolen angav redan i sin formulering av frågeställningen att den ansåg att det var fråga om ”samma arbete”.821 Domstolen fortsatte med att säga att det är möjligt att ha olika timlön för heloch deltidsanställda så länge det finns objektivt godtagbara skäl för det och att dessa inte har något samband med könstillhörigheten.822 Enligt Ellis följer av denna dom att de är ”the nature of the tasks performed, 200 rahter than the overall job description” som är relevant. Således utför en hel- och en deltidsarbetare samma arbete även om deras arbetsbeskrivning skiljer sig beträffande arbetstiden.823 Fallet Murphy (C-157/86) är intressant då det handlar om kvinnor vars arbete värderades högre än sina manliga kollegors och trots det erhöll lägre lön. Kvinnorna hade krävt att få samma lön som en man som arbetade på samma fabrik. Under processen gjordes en arbetsvärdering som resulterade i bedömningen att kvinnornas arbete var av högre värde än mannens. Den ”Equality Officer” som utfört värderingen ansåg därför att arbetena inte var lika och inte kunde jämföras. Domstolen kommenterade att det visst är riktigt att likalöneprincipen innebär lika lön för lika arbete och inte för arbete av olika värde, men att den ändå a fortiori förbjuder skillnader i lön när den sämre betalda kategorin arbetstagare utför arbete av högre värde. Likalöneprincipen skulle annars vara ineffektiv och utan verkan.824 Det väsentliga är enligt EG-domstolen att jämföra arbetenas ”natur” och inte arbetstagarnas prestationer, vare sig kvalitetsmässigt eller tidsmässigt. I Wiener Gebietskrankenkasse (C-309/97) var frågan huruvida psykologer och läkare utförde arbete som var lika då de bedrev lika verksamhet under en avsevärd tid men hade olika yrkeskompetens. EG-domstolen sade att yrkesutbildning inte bara är en faktor att beakta vid bedömandet om det finns sakliga skäl för löneskillnad. Det är även ett tänkbart kriterium för att avgöra huruvida lika arbete utförs.825 Domstolen konstaterade att även om de bedrev en verksamhet som var identisk, använde de i sin behandling kunskaper och kompetens som de erhållit inom olika discipliner. Domstolen fann att de inte befann sig i en jämförbar situation då de anställts på grundval av en behörighet som var olika till följd av att de genomgått olika yrkesutbildningar. Till följd av yrkesutbildningen hade de skilda arbetsuppgifter eller innehade olika befattningar.826 Arbetena var, enligt domstolen, alltså inte likvärdiga eller ens jämförbara. Även enligt förarbetena till jämställdhetslagen är det själva arbetsuppgifterna som jämförs vid en bedömning av om arbetena är att uppfatta som lika eller likvärdiga. Tanken är inte att arbetena måste vara identiska när de jämförs för att betraktas som lika. Det handlar om arbeten som är av samma eller i det väsentliga likartad natur.827 Om skillnaderna is. 2099

64.201 arbetsuppgifter är obetydliga är arbetena således att betrakta som lika.828 När det handlar om arbeten som är lika jämförs arbetenas faktiska innehåll och karaktär.829s. 2100

65.I AD 1984 nr 140 hade arbetsdomstolen att jämföra det arbete två kvinnors. 2101

66.utförde som blankettekniker inom finanskontorets upphandlingsavdelnings. 2101

67.vid Stockholms läns landsting med det arbete med blanketter som en mans. 2101

68.utförde på landstingets hälso- och sjukvårdsförvaltning. AD ansåg att arbe-s. 2101

69.tena skilde sig i tre avseenden. Mannens arbete var mer inriktat på förstadiets. 2101

70.till blankettrevisionen medan kvinnornas arbete avsåg blankettrevisionen is. 2101

71.dess helhet. I mannens uppgifter ingick därutöver ett samordningsansvars. 2101

72.och ett krav på initiativ till genomförande av blankettrevision, vilket intes. 2101

73.ingick i kvinnornas arbetsuppgifter. AD ansåg att skillnaderna i de tre avse-s. 2101

74.endena var av sådan betydelse att arbetsuppgifterna inte kunde betraktass. 2101

75.som lika. Domstolen hade inte möjlighet att bedöma huruvida arbetenas. 2101

76.kunde anses vara likvärdiga, eftersom det enligt den första jämställdhetsla-s. 2101

77.gen krävdes att det fanns en överenskommen arbetsvärdering i kollektivav-s. 2101

78.tal.830 Artikel 1 (b) i ILO-konvention nr 100 fastslår att uttrycket ”lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde” hänför sig ”till lönesatser, som fastställts utan åtskillnad på grund av arbetstagarens kön”.831 Artikeln definierar dock inte närmare vad som menas med lika ersättning för arbete av lika värde. McKean anser att tolkningen av artikel 141 EU-fördraget skulle kunna användas för att tolka ILO-konvention nr 100.832 ILO:s expertkommitté har påpekat att ”värde” hänför sig till ”the worth of the job for purposes of computing remuneration”.833 Det är alltså arbetena som skall jämföras och inte arbetstagarna.s. 2101

79.Worringham (C-69/80) är det första fallet där EG-domstolen ansåg det möjligt att ge artikel 141 direkt effekt även vid likvärdigt arbete.834 Domstolen angav villkoren för att ge artikel 141 direkt effekt och uttalade att ”[b]land de former av diskriminering som på så sätt kan fastställas rättsligt har domstolen särskilt nämnt det fall då manliga och kvinnliga arbetstagare erhåller lika lön för lika arbete som utförs i samma privata 202 eller offentliga verksamhet eller tjänst. I en sådan situation har den nationella domstolen möjlighet att utifrån de faktiska omständigheterna bedöma om en kvinnlig arbetstagare erhåller en lägre lön än en manlig arbetstagare som utför lika arbete eller ett arbete av lika värde” (min kursivering).835 För att skydda likalöneprincipen har EG-domstolen sedermera ställt krav på att ”likvärdigt arbete” skall finnas med uttryckligen i nationell lagtext.836 Av Enderbyfallet (C-127/92) följer att könsdiskriminering kan föreligga när två yrkesgrupper hos samma arbetsgivare som är medlemmar av samma fackförening behandlas olika genom två olika kollektivavtal.837 För att kunna avgöra om ett arbete som utförs av olika personer är detsamma, måste man ta en rad faktorer i beaktande såsom arbetets art, utbildningskrav och arbetsförhållanden.838 Likalönedirektivet hindrar inte att krav på fysisk insats används för att bestämma lönegrader om det används på ett objektivt mätbart sätt. Följaktligen får exempelvis kriterierna muskelstyrka och muskelinsats ingå i en arbetsvärdering.839 Det krävs dock att arbetet i sådana fall faktiskt ställer krav på fysisk styrka och att systemet som helhet utesluter könsdiskriminering genom att ta hänsyn till andra faktorer.840 Jämställdhetslagen ändrades 1992 p.g.a. att EG-anpassningen innebar att ett redan befintligt arbetsvärderingssystem inte fick tillåtas vara den enda möjligheten att bestämma om ett arbete har lika värde som ett annat. Ändringen innebar att kravet på att arbetsvärderingen skulle ha överenskommits av arbetsmarknadens parter slopades. Vid denna ändring beskrevs ”likvärdigt arbete” i propositionen föreligga när det är mer än obetydliga skillnader mellan arbetsuppgifterna.841 I detta fall ”måste jämförelsen innefatta en värdering av de skillnader som kan iakttas med hänsyn till deras art och hur ofta de inträffar”.842 Här får alltså anknytningen till arbetenas objektivt konstaterbara natur ge vika för en mer allmän värdering av olika arbetens värde.843 Efter den senaste ändringen avs. 2101

80.203 jämställdhetslagen finns en definition av ”likvärdigt arbete” (2 §). Där sägs atts. 2102

81.”[e]tt arbete är att betrakta som likvärdigt med ett annat arbete om det uti-s. 2103

82.från en sammantagen bedömning av de krav arbetet ställer samt dess naturs. 2103

83.kan anses ha lika värde som det andra arbetet”. Fortsättningsvis sägs i paragrafen att det är kriterier såsom kunskap och färdigheter, ansvar och ansträngning som skall beaktas vid bedömningen. Vidare sägs att vid bedömningen av arbetets natur skall arbetsförhållandena särskilt beaktas.844s. 2103

84.Precis som angående lika arbete påpekas särskilt i förarbetena att värdet som ett visst arbete tillmäts inte får blandas samman med värdet av de meriter som en viss arbetstagare besitter eller arbetstagarens individuella prestation.845 ”Det är själva arbetet, dess krav och natur, och inte den individ som utför arbetet, som är det centrala i begreppet likvärdigt arbete”.846 Bedömningen antas i praktiken komma att grundas på bevisning om hur olika arbetsuppgifter förhåller sig till varandra när det gäller de krav som uppgifterna ställer på den som skall utföra dem.847 Individens meriter, prestationsförmåga och andra utanförliggande förhållanden blir relevanta först vid bedömningen av om det finns sakliga skäl för löneskillnader vid lika eller likvärdigt arbete.848 Eftersom EG-rätten ställer krav på genomskinlighet i lönesättningen, krävs även att denna del är ”genomskinlig”. Enligt KESKR-kommitténs riktlinjer för staternas rapportering skall staterna redogöra för om, och i så fall på vilket sätt, det införts metoder för att objektivt kunna bedöma arbeten, grundat på det arbete som skall utföras.849 Kommittén har dock inte själv sagt något om vilka kriterier som skall beaktas.850 Artikel 11 (1) (d) kvinnokonventionen stadgar också att kvinnor skall garanteras lika behandling ifråga om arbetsvärdering. I sin allmänna rekommendation nr 13 (1989) uppmanar kvinnokommittén 204 staterna att överväga att studera, utveckla och anta arbetsvärderingssystem som grundar sig på könsneutrala kriterier för att underlätta jämförelsen av värdet beträffande arbeten av olika natur, där kvinnor dominerar jämfört med arbeten där män dominerar. Kommittén vill att staterna även bifogar resultaten av sådana jämförelser i sina rapporter till kommittén. Staterna bör även skapa implementeringssystem samt uppmuntra parterna till kollektivavtal att försäkra likalöneprincipen.851 ILO-konvention nr 100 överlämnar till arbetsmarknadens parter att bestämma metoder för att mäta vilka arbeten som är att betrakta som likvärdiga.852 Artikel 3 kräver dock inte att arbetsvärderingen bestäms av dessa. I artikeln sägs att arbetsvärderingen skall grundas på den arbetsinsats som arbetsuppgiften förutsätter. Likalönedirektivet, artikel 1 st. 2, anger att om ett arbetsvärderingssystem används, måste det vara utformat så att det är baserat på samma kriterier för både kvinnor och män, för att utesluta diskriminering på grund av kön. Det krävs dock inte att ett arbetsvärderingssystem finns för att man skall kunna göra likalöneprincipen gällande. I Kommissionen mot Storbritannien (C-61/81) uttalade EG-domstolen att ett arbetsvärderingssystem endast är en av flera metoder för att avgöra om två arbeten är att betrakta som likvärdiga.853 Domstolen ansåg att brittisk lag stred mot likalönedirektivet då den inte gav möjlighet för en arbetstagare att få fastställt att två arbeten var likvärdiga om arbetsgivaren motsatte sig en sådan värdering.854 Enligt första jämställdhetslagen (1979:1118) var utgångspunkten för värderingen av arbetena de överenskommelser som arbetsmarknadens parter slutit. Skillnader i lönesättning var otillåtna om arbetsuppgifterna var att betrakta som lika enligt kollektivavtal eller praxis inom verksamhetsområdet eller likvärdiga enligt en överenskommen arbetsvärdering. Motiven till detta var enligt förarbetena att man inte ville ingripa i den värdering av olika arbetsuppgifter och de normer i övrigt som tillämpades på arbetsmarknaden, under förutsättning att normerna i sig inte var könsdiskriminerande.855 Fram till 1992 var det alltså ett krav på att det fanns en överenskommen arbetsvärdering för att kunna hävda att två arbeten var likvärdiga. I de fall det faktiskt finns en överenskommen arbetsvärdering skall denna dock fungera som utgångspunkt vid bedömningen, under förutsätt-s. 2103

85.205 ning att den är klart könsneutral och inte ger effekter som kan leda till indirekt diskriminering.856 Anpassningen till EG-rätten medförde att den främsta grunden för bedömningen huruvida könsdiskriminering förekommit blev det enskilda arbetsavtalet och kollektivavtalet fick därmed träda tillbaka.857 Man har dock försökt att bibehålla respekten för kollektivavtalen genom att upprepande gånger hänvisa till dem, som en utgångspunkt för bedömningen. I propositionen till den senaste ändringen av jämställdhetslagen framhålls särskilt att det inte finns en presumtion för att ett förhandlingsresultat i form av ett kollektivavtal är fritt från diskriminering.858 EG-rätten präglas av ett mer individualistiskt synsätt på förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare än den svenska rätten.859 Det finns inget uttalat krav i jämställdhetslagen att arbetsvärdering måste ske. Det är inte alltid nödvändigt med en fullständig arbetsvärdering. Regeringen är också positiv till att man i mer komplicerade lönetvister anlitar en sakkunnig för att få ett säkrare underlag för ett avgörande.860s. 2104

86.I AD 1995 nr 158 godtog domstolen att JämO inte gjort någon systematisk arbetsvärdering. JämO hade gjort den bedömningen att det var möjligt att med sunt förnuft resonera kring olika aspekter med utgångspunkt i kriterierna: kunskaper och förmåga (färdigheter), arbetsinsats (ansträngning), ansvar och arbetsförhållanden, eftersom arbetsuppgifterna var snarlika.861 AD ansåg att JämO visat att arbetena var likvärdiga i jämställdhetslagens mening. I det andra (och mest uppmärksammade) lönediskrimineringsmålet efter lagändringen AD 1996 nr 41 (första barnmorskemålet) gällde frågan om en barnmorskas arbete är att anse som likvärdigt med två klinikingenjörers arbeten. Arbetsuppgifterna var inte snarlika varför JämO hade låtit genomföra en systematisk arbetsvärdering. Denna underkände AD av den anledningen att den ansåg att det förelåg brister i underlaget. Domstolen kritiserade att insamlandet av underlaget skett utan att sakkunniga på de olika arbetsområdena anlitats, att de som införskaffat underlaget för arbetsbeskrivningarna även gjort värderingarna samt att någon viktning av olika faktorer inte gjorts. Därför förelåg, enligt domstolen, en påtaglig obalans mellan de olika arbetsbeskrivningarna och denna brist har inte reparerats genom övrig utredning i målet. Eftersom JämO hade bevisbördan i denna del, avslogs JämO:s yrkanden. Domstolen uteslöt dock inte möjligheten att bedöma 206 helt olika arbeten som likvärdiga men konstaterade svårigheten i detta samt att det ställs höga krav på den arbetsvärdering som skall ligga till grund för bedömningen.862 I följande mål (AD 1996 nr 79) hade den fackliga organisationen låtit göra en systematisk arbetsvärdering (enligt systemet Likvärdigt arbete) men domstolen bortsåg från denna av flera skäl bl.a. eftersom arbetsbeskrivningarna tillkommit på olikartat sätt, den ena genom intervju och den andra genom svar på frågeformulär. Som ovan nämnts skall en existerande arbetsvärdering samt den värdering av olika arbetsuppgifter och normer i övrigt för lönesättningen som tillämpas på arbetsmarknaden tjäna som utgångspunkt.863 Man finner dock ingen närmare vägledning i förarbetena till hur detta skall gå till. AD har avgjort ytterligare ett mål angående lönediskriminering p.g.a. kön som handlade om en jämförelse mellan det arbete som två kvinnliga barnmorskor utförde jämfört med en manlig medicintekniker, AD 2001 nr 13 (andra barnmorskemålet). Domstolen ansåg att arbetena var likvärdiga men inte att könsdiskriminering förelegat då löneskillnaderna saknade samband med kön. Åldersskillnaden mellan jämförelsepersonerna, arbetsmarknadssituationen och kollektivavtalen angav domstolen som skäl till att samband mellan löneskillnaderna och kön saknades. Denna dom innebär dock att AD för första gången ansett att två helt olika arbeten är likvärdiga. Det är oklart vilken betydelse kollektivavtalen har i Sverige vid bedömningen av lika eller likvärdigt arbete. Klart är däremot att det i vart fall ställs höga krav på den arbetsvärdering som skall ligga till grund för bedömningen. Diskussionen om kollektivavtalens betydelse föranleder flera frågor. Till att börja med sägs i förarbetena att det är först när en arbetsvärdering inte finns eller är otillräcklig som domstolen skall beakta andra omständigheter.864 Laurén konstaterar att det skulle kunna diskuteras huruvida detta är i överensstämmelse med EG-domstolens uppfattning att arbetsvärdering skall ses som en av flera metoder som kan användas vid domstolens bedömning.865 Kritiker framhåller att lönesättningen inte bör avgöras av domstolar.866s. 2105

87.207s. 2106

88.Fransson är kritisk till att AD utgått ifrån kollektivavtalen när värderingarna på arbetsmarknaden präglats av en manlig norm.867 Hon kritiserar även AD för att ha ställt höga krav på JämO:s arbetsvärdering i (AD 1996 nr 41) utan att ha ifrågasatt sakligheten hos det kollektiva förhandlings- och avtalssystemet.868 I AD 2001 nr 13 påpekade AD att en begränsning till en överenskommen arbetsvärdering inte överensstämmer med EG-rätten. Domstolen lät inte kollektivavtalen få någon betydelse vid bedömningen av huruvida arbetena var att betrakta som likvärdiga. Parterna var överens om fyra huvudkriterier (kunskap/förmåga, ansvar, ansträngning och arbetsförhållanden) som skulle ligga till grund för bedömningen. När kollektivavtalen inte fick avgörande betydelse vid bedömningen av huruvida arbetena var att betrakta som likvärdiga, fick de istället betydelse som en förklaring till varför det fanns könsneutrala skäl som bröt orsakssambandet. Kollektivavtalet kan alltså få betydelse både vid bedömningen om arbetena är likvärdiga och vid bedömningen av huruvida det föreligger könsneutrala sakliga skäl som leder till att lönediskriminering p.g.a. kön inte anses föreligga.869 Domstolen gjorde ingen bedömning av huruvida kollektivavtalen faktiskt inte var könsdiskriminerande. Internationella dokument framhåller den könssegregerade arbetsmarknaden som ett stort hinder mot jämställdhet. Förbud mot könsdiskriminering vid likvärdigt arbete ses som ett medel mot detta. Lika lön för likvärdigt arbete siktar även mot att komma till rätta med indirekta brott mot likalöneprincipen då denna princip möjliggör en uppvärdering av typiska lågavlönade kvinnoyrken.870 Craven påpekar att arbetsmarknaden ofta är segregerad där kvinnor innehar arbeten som traditionellt är undervärderade av samhället.871 Enligt KESKR-kommittén skall staterna främja en objektiv värdering av arbeten med utgångspunkt i det arbete som skall utföras. En sådan värdering skall inte bara ske inom företag eller sektorer utan även mellan jämförbara yrken inom den privata och offentliga sektorn.872 Craven påpekar problemet med att staterna är ovilliga att lägga sig i lönesättningen inom den privata sektorn och att kom208 mittén har valt ordet ”främja” som inte ställer särskilt höga krav på staterna.873 ILO:s expertkommitté har förklarat att likalöneprincipen inte begränsas av att arbetet måste utföras hos samma arbetsgivare (same establishment) eller att ett yrke utövas enbart av ena könet. Trots svårigheterna med en vidare jämförelse måste ”the fact that women workers are more heavily concentrated in certain jobs and in certain sectors of activity has to be taken into account so as to avoid or redress a biased evaluation of qualities traditionally considered as peculiar to women”.874 Jämförelsen bör göras så vid som möjligt. I handlingsplanen till uppföljningen av Pekingkonferensen sägs i punkt 118 b att staterna skall vidta åtgärder för att upphäva bl.a. yrkessegregation. I förarbetena till äldre jämställdhetslagen anges klart att lönediskrimineringsförbudet inte skall tolkas så att det går att använda för att angripa generella värderingar i fråga om kvinnors och mäns löner.875 Det är alltså inte fråga om att jämföra hela yrkesgrupper utan förbudet syftar endast till att skydda individuell rättvisa.876 Inte heller skall AD införa några nya normer för värdering av arbeten eller lönesättning.877 AD har genom det andra barnmorskemålet (AD 2001 nr 13) visat att den anser det möjligt att värdera två helt olika arbeten lika. En sådan tillämpning av lagen kan medföra konsekvenser för lönesättningen för hela grupper.878 Om en person, med lön enligt kollektivavtal, lönediskriminerats innebär det att kollektivavtalet är diskriminerande för alla personer i samma situation som den diskriminerade. Den fackliga parten får då föra talan om ogiltigförklaring av den diskriminerande delen i kollektivavtalet enligt 23 § jämställdhetslagen.879 Laurén hävdar att ”[e]tt lönediskrimineringsmål skulle alltså i förlängningen kunna få betydelse för långt fler än den enskilda individen”.880 Laurén frågar sig om frågan om vilka återverkningar en bifallande dom i ett lönediskrimineringsmål kan få på kollektivavtalen helt enkelt förbisågs vid lagens tillkomst, eftersom denna fråga inte berörs i förarbetena. Konsekvensen blir att man skulle kunna få kollektiva återverkningar genom enskilda diskrimineringstvister.881 Rymans. 2107

89.209 är kritisk till att lagen i sin nuvarande utformning inte tar hänsyn till den arbetsvärdering som arbetsmarknadens parter gjort, vilket medför att efter en lönerörelse får arbetsgivaren ensam bära ansvaret för innehållet i kollektivavtalet.882s. 2108

90.Undervärdering av kvinnoyrken är en orsak till att arbetsmarknaden förblir könssegregerad. Förbudet mot könsdiskriminering syftar till att uppnå reell jämställdhet, vilket är målet (se kapitel 3). Förbudet måste därför rikta sig mot könsdiskriminering som, så att säga är inbyggd i systemet, vilket undervärderingen av kvinnoyrken är. 6.2.2.7 Likvärdigt arbete och indirekt könsdiskriminering Vid fråga om könsdiskriminerande lönesättning existerar vid likvärdigt arbete kan konstateras att det i dessa fall är könsneutrala bestämmelser i kollektivavtal som gör att lönerna mellan jämförelseobjekten är olika. Det innebär att frågan om lönediskriminering ifråga om likvärdigt arbete borde lösas som en fråga om indirekt könsdiskriminering. EG-domstolen uttalade i JämO (C-236/98) att det ankommer på den nationella domstolen att avgöra om det föreligger sakliga skäl som saknar samband med kön i ett avtal som ”kollektivt reglerar avlönat arbete eller en åtgärd som en arbetsgivare ensidigt vidtar gentemot sin personal, som tillämpas oberoende av arbetstagarens kön men som i själva verket drabbar en betydligt större procentandel kvinnor än män”.883s. 2109

91.En förutsättning för att det skall vara fråga om indirekt lönediskriminering är att lönesättningen bestäms av könsneutrala regler och att dessa särskilt missgynnar personer av ena könet (16 § jämställdhetslagen) och att arbetsgivaren inte kan förklara lönesättningen med andra könsneutrala skäl.s. 2109

92.”Att kunna bevisa att det finns ett orsakssamband mellan kön och kollekti-s. 2109

93.vet kvinnor är kärnan i begreppet indirekt diskriminering.”884 Detta innebär att en kvinna som har ett likvärdigt arbete som en man, inte är könsdiskriminerad, även om hon har lägre lön än mannen, om hon inte kan visa att ett helt kollektiv missgynnas av lönesättningen. Med andra ord: om könsrepresentationen är jämn i två likvärdiga arbeten kan en enskild individ inte bli lönediskriminerad, trots att han eller hon har en lägre lön än en eller flera personer av motsatt kön. 210 Ed. 18 § jämställdhetslagen lämnade inget utrymme för en bedömning av hur stor andel som drabbades av en könsneutral bestämmelse. När två personer av olika kön med likvärdiga arbeten erhöll olika lön, presumerades att skillnaden berodde på könstillhörigheten. Bevisbördan gick då över på arbetsgivaren som måste kunna förklara löneskillnaden med sakliga skäl. Detta har inneburit att när AD avgjort mål om lönediskriminering vid likvärdigt arbete har den, efter att ha dragit slutsatsen att arbetena är likvärdiga, övergått till att pröva huruvida det funnits sakliga skäl för löneskillnaderna. I varken AD 1995 nr 158, AD 1996 nr 79 eller AD 2001 nr 13 gjorde domstolen någon bedömning av hur stor andel av ena könet som missgynnades av lönesättningen efter det att domstolen konstaterat att arbetena var likvärdiga. I det sistnämnda målet presenterades lönestatistik för de två yrkesgrupperna men inte i fråga om hur lönen fördelades på könen. Fransson påpekar att AD inte sagt huruvida den betraktar ett mål som en fråga om direkt eller indirekt könsdiskriminering. Hon hävdar att utformningen av f.d. 18 § gjort att frågan om indirekt könsdiskriminering kunnat prövas först i samband med motbevisningen. Enligt min mening är det inte kraven på motbevisningen som avgör om det är fråga om direkt eller indirekt könsdiskriminering utan huruvida sambandet mellan missgynnande och könstillhörighet är direkt eller indirekt. I regeln om indirekt könsdiskriminering har uppställts ett krav på att ena könet drabbas i väsentligt större utsträckning än det andra för att det skall anses föreligga ett sådant samband. Genom att presumtionen för könsdiskriminering uppkom utan denna bedömning i f.d. 18 §, gav denna regel ett mer effektivt skydd mot könsdiskriminering än nuvarande 16 §. Nu är reglerna ändrade så att AD fortsättningsvis måste ta ställning till huruvida den anser att det är fråga om direkt eller indirekt lönediskriminering. Av 17 § 3 p. framgår att lönediskriminering är förbjuden. Domstolen måste dock tillämpa denna i kombination med antingen 15 § (direkt könsdiskriminering) eller 16 § (indirekt könsdiskriminering). Hur skall då löneskillnader vid likvärdigt arbete betraktas? Enligt min mening finns tre alternativa synsätt. För det första kan man se löneskillnader mellan personer av olika kön med likvärdigt arbete som en fråga om direkt lönediskriminering p.g.a. kön. Det innebär att så snart det föreligger en löneskillnad mellan två personer av olika kön, trots att de utför lika eller likvärdigt arbete, uppkommer ett samband mellan missgynnande och könstillhörighet, som måste motbevisas. Det skulle innebära att det anses vara "antagliggjort" att vederbörande blivit mindre förmånligt behandlad än en person av motsatt kön (jfr 15 §). För det andra kans. 2109

94.211 hävdas att bestämmelsen är könsneutral men indirekt könsdiskriminerande. Det krävs då att en viss andel av ena könet missgynnas av bestämmelsen för att könsdiskriminering skall anses föreligga (16 §). En sådan tillämpning ställer, som sagt, högre krav än f.d. 18 §. För det tredje kan man se situationen som ett fall av individuell indirekt lönediskriminering. I sådant är det fråga om en könsneutral bestämmelse som missgynnar en enskild individ i förhållande till personer av motsatt kön, utan att det krävs att ett kollektiv är missgynnat. I detta fall hamnar man utanför både 15 § och 16 §, eftersom förbudet mot indirekt könsdiskriminering inte gäller när enbart en eller ett fåtal personer missgynnas. Enligt min mening är ett sådant synsätt att föredra framför en tillämpning av 16 §, eftersom det underlättar möjligheterna att framgångsrikt föra talan om könsdiskriminering och dessutom påminner om tillämpningen av f.d. 18 §. Problemet är att det inte (längre) finns något lagstöd för en sådan tillämpning. För att skyddet mot könsdiskriminering inte skall försvagas bör därför övervägas om olika lön vid likvärdigt arbete skall ses som en fråga om direkt könsdiskriminering enligt det första alternativet. Ett bättre alternativ är naturligtvis att ändra lagen. 6.2.2.8 Sammanfattning Likalöneprincipen är erkänd sedan länge i alla tre rättssystemen. Sverige var dock sist att anamma den. Likalöneprincipen uttrycks på lite olika sätt men innebär att kvinnor och män skall ha lika lön för lika eller likvärdigt arbete. I begreppet ”lön” ingår inte enbart grundlön utan alla möjliga former av ersättningar och förmåner som arbetstagaren erhåller p.g.a. anställningsförhållandet. Det framgår framförallt av ILO-konvention nr 100 och EG-domstolens tolkning av begreppet. AD har hittills inte tolkat begreppet lön i mål om lönediskriminering p.g.a. kön. Anmärkningsvärt är att EG-domstolen frångått sitt individualistiska synsätt när det gäller finansiering av pensioner. Domstolen har istället behandlat kvinnor och män som kollektiv utan hänsyn till den särbehandling p.g.a. kön som blir resultatet i det enskilda fallet. Lämpligheten i detta kan ifrågasättas, eftersom det innebär generella antaganden om kvinnor och män, baserade på könstillhörighet.s. 2110

95.Tack vare EG-rätten har likalöneprincipen utvidgats i jämställdhetslagen och omfattar nu även likvärdigt arbete, oavsett om det finns en av kollektivavtalsparterna överenskommen arbetsvärdering. Kollektivavtalen får inte ges avgörande betydelse för bedömningen huruvida två arbeten skall värderas lika. Kollektivavtalen tillmäts dock betydelse vid bedömningen av om sakliga skäl som motiverar löneskillnader i det enskilda fallet finns. Det är, enligt min mening, inte helt klart om löne212 skillnader vid likvärdigt arbete alltid skall behandlas som en fråga om indirekt könsdiskriminering eller om det går att se det som en fråga om direkt könsdiskriminering. Det vore olyckligt om förbudet mot lönediskriminering vid likvärdigt arbete i framtiden kommer att ställa krav på att en viss andel av ena könet missgynnas för att det skall vara fråga om könsdiskriminering. AD har hittills inte ställt ett sådant krav.s. 2111

Rätt till lika arbets- och anställningsvillkor

1.6.2.3.1 ”Anställnings-” och ”arbetsvillkor” I EG-rätten har gjorts en distinktion mellan könsdiskriminering avseende lönevillkor å ena sidan och könsdiskriminering i fråga om andra anställnings- och arbetsvillkor å andra sidan. Reglerna om lika lön finns i EUfördraget artikel 141 och likalönedirektivet medan övriga frågor faller under likabehandlingsdirektivet.886 Begreppet ”arbetsvillkor” är inte närmare definierat i direktivet. Jämställdhetslagen sammanför istället löne- och andra anställningsvillkor som avskiljs mot övriga arbetsvillkor. I förarbetena sägs att vad som är att betrakta som anställningsvillkor förutom lönevillkoren får fastställas i enlighet med det tillämpade synsättet på arbetsmarknaden.887 Som exempel nämns särskilda kostnadsersättningar, arbetstidens längd och ledigheter såsom semester och tjänstledighet.888 Avgränsningen sker genom att regeln omfattar alla bestämmelser och villkor som rör arbetet och som måste fastställas i avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.889 Det som arbetsgivaren ensam har beslutanderätten över faller utanför ”anställningsvillkoren”.890 När jag inte hänför mig till 17 § 3 p. i jämställdhetslagen (om löneoch andra anställningsvillkor) använder jag ordet ”anställningsvillkor” i en vidare betydelse än den i jämställdhetslagen. Detta avsnitt behandlar inte frågan om könsdiskriminerande lönevillkor, som behandlades i avsnittet ovan.s. 2112

2.213 6.2.3.2 Rätt till lika villkor i arbetslivet I folkrätten framgår att alla har rätt till både lika arbetsvillkor och till lika (trygga) arbetsförhållanden. I artikel 23 (1) i den universella förklaringen sägs att alla har rätt till rättvisa och tillfredsställande arbetsförhållanden, artikel 7 KESKR säger att arbetsvillkoren skall vara rättvisa och gynnsamma. Konventionen innehåller ett särskilt krav på att staterna skall särskilt tillse att kvinnor garanteras lika arbetsvillkor som män.891 Artikel 11 i kvinnokonventionen kräver att staterna skall vidta åtgärder för att eliminera alla former av diskriminering på arbetslivsområdet. I punkten c sägs att förutom rätten till befordran och rätt till yrkesutbildning etc. (se avsnitt 6.2.1 och 6.3.1.5) skall staterna säkerställa samma rättigheter för kvinnor och män avseende anställningstrygghet, anställningsförmåner och tjänstevillkor.s. 2112

3.”Anställning” och ”yrkesutövning” i ILO-konventionen nr 111 om diskriminering inbegriper anställningsvillkor enligt artikel 1 (3) i rekommendationen.892 I rekommendationen till konventionen sägs bl.a. att alla skall, utan diskriminering, åtnjuta lika möjligheter och behandling avseende arbetsvillkor. Arbetsvillkor omfattar enligt rekommendationen bl.a. arbetstid, viloperioder, betalda årliga ledigheter samt säkerhets- och hälsoåtgärder artikel 2 (b) (vi). Enligt artikel 2 (d) skall arbetsgivare inte diskriminera avseende bestämmandet av anställningsvillkor. Punkt 178 (b) i handlingsplanen från Pekingkonferensen stadgar att staterna skall förbjuda direkt och indirekt könsdiskriminerande anställningsvillkor. Även i handlingsplanen till uppföljningen av Pekingkonferensen stadgas att staterna skall vidta åtgärder för att åstadkomma jämställdhet avseende arbetet och arbetsförhållanden samt lika karriärmöjligheter (punkt 118 b).s. 2113

4.På det regionala planet föreskriver Europarådets sociala stadga rätten till rättvisa arbetsvillkor (artikel 2). I artikel 20 finns det allmänna förbudet mot könsdiskriminering i samband med arbete. I punkten (c) åläggs staterna att tillförsäkra lika anställningsvillkor och arbetsförhållanden, inbegripet lön. Som sades inledningsvis gör EG-rätten en uppdelning mellan lönevillkor och övriga arbetsvillkor. Av Defrenne III-målet (C-149/77) framgår att 214 artikel 141 (f.d. 119) enbart omfattar lönevillkor. EG-domstolen framhöll att artikeln inte kan avse andra faktorer än de som uttryckligen anges i artikeln. Domstolen underströk att omständigheten att anställningsvillkor kan få ekonomiska konsekvenser inte är tillräckligt skäl för att ingå i artikelns tillämpningsområde.893 När det gäller arbetstidsförkortning har EG-domstolen konstaterat att detta inte är en fråga om lön utan en fråga om arbetsvillkor. Således är likabehandlingsdirektivet och inte artikel 141 och likalönedirektivet tillämpligt. Frågan uppkom i målet JämO (C-236/98) där AD vände sig till EGdomstolen för att få svar på om värdet av arbetstidsförkortning till följd av arbete i treskift skulle beaktas vid beräkningen av underlaget för en lönejämförelse. EG-domstolen erinrade om att den tidigare sagt att även om fastställandet av vissa arbetsvillkor kan få ekonomiska konsekvenser är det inte tillräckligt för att falla inom tillämpningsområdet för artikel 119, ”som grundas på ett nära samband mellan arbetsprestationens art och lönens storlek”.894 EG-domstolen har godkänt att kvinnor och män har olika förmåner beträffande möjligheten att få betald föräldraledighet med hänvisning till skydd för kvinnan och förhållandet till hennes barn.895 Detsamma gäller adoptivföräldrar då man så långt som möjligt vill att situationen efter barnets ankomst skall likna den att barnet vore nyfött.896 Sverige har haft en relativt restriktiv hållning till ratificerande av internationella regler om anställnings- och arbetsvillkor. Anledningen till detta har varit att det av tradition varit arbetsmarknadens parter som överenskommit om sådant. Staten har därför varit ovillig att lägga sig i. Frågan om skälig arbetstid och arbetstidsförkortning är exempel på anställningsvillkor där Sveriges inställning är att detta är parternas, och inte statens, ansvar. Sverige har exempelvis inte ratificerat artikel 2 (1) i Europarådets sociala stadga där det föreskrivs att parterna skall åta sig att se till att skälig arbetstid per dag och vecka fastställs.897 I 17 § jämställdhetslagen sägs att förbuden mot könsdiskriminering gäller när arbetsgivaren ”tillämpar löne- eller andra anställningsvillkors. 2113

5.215 för arbeten som är att betrakta som lika eller likvärdiga” (punkt 3). Denna punkt avser villkor som måste fastställas i avtal mellan arbetsgivaren och arbetstagaren.898 Könsdiskrimineringsförbudet gäller även när arbetsgivaren ”leder och fördelar arbetet” enligt fjärde punkten i 17 §. Till arbetsledning och arbetsfördelning hör framförallt frågor om organisation och genomförande. Hit hör t.ex. frågor om arbetets utformning, fördelningen av arbetet inom en grupp, planering av arbetslokalen och de yttre arbetsförhållandena, arbetstidens förläggning, personalutbildning, personalplanering och förläggning av semesterledighet.899 Punkt 5 förbjuder könsdiskriminering vid uppsägning, avskedande, permittering men även arbetsledningsbeslut såsom omplacering (som kan sägas vara till skada för arbetstagaren) och annan ingripande åtgärd.900 Enligt förarbetena menas med ”ingripande åtgärd” konkreta åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare såsom indragning av förmåner och utebliven befordran.901s. 2114

6.Som synes är det flera situationer som överlappar varandra eller hamnar i gränslandet mellan de olika reglerna. Till exempel faller en omplacering eller förflyttning med mindre ingripande verkningar under ”arbetsledning” medan sådana beslut som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och arbetsförhållanden hänför sig till uppsägning etc.902 En skillnad mellan frågor om arbetsledning etc. och anställningsvillkor i punkt 3 är att arbetsledning och fördelning rör sig om förhållanden som arbetsgivaren, enligt gängse arbetsrättsligt synsätt, ensidigt har rätt att besluta över.903 En annan skillnad är att det krävs att två arbeten betraktas som lika eller likvärdiga för att anställningsvillkor (enligt punkt 3) skall anses vara könsdiskriminerande.904 Något sådant krav uppställs inte vid arbetsledning eller uppsägning (m.m.).s. 2115

7.I Sverige har frågan om arbetsgivarens krav på viss klädsel eller frisyr inte varit uppe till prövning i AD. Sådana krav kan anses utgöra anställningsvillkor (enligt punkt 3) eller ett led i arbetsledning beroende på situationen (punkt 4). Om det ingår i anställningsavtalet att den anställde skall bära viss klädsel är det fråga om anställningsvillkor. Är det däremot fråga om påbud från arbetsgivaren under arbetets gång är det istället 216 fråga om arbetsledning.905 För att krav på viss klädsel eller frisyr skall utgöra könsdiskriminerande anställningsvillkor krävs att den som anser sig diskriminerad kan visa att klädföreskrifterna är mindre förmånliga för den drabbade än för personer av motsatt kön. Föreskrifter om klädsel och frisyr utgör ingrepp i den personliga friheten. Vissa yrken kräver dock viss klädsel eller frisyr av hänsyn till exempelvis hygien (vårdyrken, restaurangyrken etc.). Den som träffas av könsbestämda föreskrifter beträffande utseendet blir särbehandlad i förhållande till det motsatta könet. En sådan föreskrift är inte en neutral inskränkning. Enligt min mening är det fråga om en nackdel för personer av ena könet när de inte har samma frihet att klä sig i samma typ av kläder som personer av det motsatta könet. Därför utgör den särbehandlande inskränkningen i sig ett missgynnande och innebär könsdiskriminering.906 6.2.3.3 Arbetsledning och arbetsfördelning De folkrättsliga reglerna om rätt till likabehandling i arbetslivet och rätt till lika arbetsvillkor och arbetsförhållanden omfattar även frågor om arbetsledning och arbetsfördelning. De arbetsförhållanden som hamnar under ”arbetsledning och arbetsfördelning” i jämställdhetslagen handlar om arbetets organisation och genomförande t.ex. personalplanering, arbetstidens förläggning och personalutbildning, och omfattar de åtgärder som arbetsgivaren ensidigt beslutar om.907 I målet AD 1984 nr 120 hade AD att avgöra huruvida beslut om uttagning av stuveriarbetare till arbete utgjorde anställning av arbetstagare eller fördelning av arbete. I det aktuella fallet kom domstolen fram till att ingen anställning förelåg, att avtalen om visstidsanställning inte stred mot lag eller avtal (vilket JämO hävdade), och att uttagning med hänsyn till de särskilda omständigheter som förelåg inte medförde att uttagningen skulle betraktas som arbetsfördelning. Beträffande det sistnämnda konstaterade AD att det var arbetarnas sakliga förutsättningar och inte rättviseskäl som låg till grund för uttagningen av stuveriarbetare. Även om uttagningen till stor del var jämförlig med arbetsgivarens fördelning av arbetsuppgifter mellan anställda lades avsevärd vikt vid personliga kvalifikationer och tidigare erfarenhet istället för andra omständigheter (såsom är fallet vid arbetsledning) som exempelvis rättvisehänsyn.908 Domstolen kom fram till att uttagningen var att betrakta som anställning.s. 2115

8.217s. 2116

9.Enligt den äldre jämställdhetslagen förelåg otillåten könsdiskriminering i samband med arbetsledning och arbetsfördelning när någon blivit missgynnad genom att ”[...] en arbetsgivare leder och fördelar arbetet på ett sådant sätt att en arbetstagare blir uppenbart oförmånligt behandlad i jämförelse med arbetstagare av motsatt kön” (min kursivering). I den nya jämställdhetslagen ändrades ”uppenbart” till ”påtagligt” men ingen ändring i betydelsen var avsedd.909 ”Påtagligt oförmånligt behandlad” innebar att det inte fick röra sig om obetydliga händelser. Två situationer var enligt förarbetena tänkbara: 1) handlandet var av uppenbar betydelse i det enskilda fallet eller 2) handlandet fick betydelse som ett led i ett systematiskt eller vane-s. 2117

10.mässigt förfarande.910 Sedan den senaste ändringen av jämställdhetslagen framgår i 17 § (punkt 4) endast att förbuden mot könsdiskriminering (i 15 och 16 §§) gäller när arbetsgivaren ”leder och fördelar arbetet”. Kriteriet att det skall föreligga en ”påtagligt oförmånlig behandling” finns inte kvar i lagtexten. Den diskriminerande handlingen består enligt lagtexten av ett missgynnande genom en mindre förmånlig behandling (15 §). ”Missgynnande” innebär att det skall ha inträtt någon nackdel eller skada för den drabbade, arbetstagaren skall ha försatts i ”ett sämre läge”.911 I förarbetena sägs att ingen skillnad mot tidigare är avsedd.912 Vad innebär detta uttalande? ”Påtagligt oförmånlig behandling” är ett starkare uttryck än ”mindre förmånlig behandling”. Den tidigare regeln var en presumtionsregel medan den nya är en ren bevisregel. I och med att det förut var fråga om en presumtionsregel är det inte underligt att kravet var att arbetstagaren visat ”påtagligt oförmånlig behandling” för att presumtionen skulle träda in. När presumtionen är borttagen är det rimligt att sänka beviskravet för arbetstagaren till att visa att behandlingen är ”mindre förmånlig”. En annan skillnad mot tidigare är att det inte längre krävs en konkret jämförelseperson av motsatt kön.s. 2117

11.Anledningen till att kräva att behandlingen skulle vara påtagligt oförmånlig var inte att man ville tillåta mindre orättvisor. Det var för att det 218 inte ”skall finnas utrymme för trakasserier i form av klagomål rörande bagateller”. Man ville förhindra att alltför obetydliga händelser eller förfaranden görs till föremål för rättegång.913 Det krävs således att arbetsgivarens åtgärd måste ha haft någon form av rättslig verkan i förhållande till arbetstagaren. I AD 1987 nr 98 hade föreståndaren för ett missbrukarhem både skriftligen och muntligen bett en anställd att söka annat arbete. Därtill hade föreståndaren skickat ett brev till socialförvaltningens personalvårdsenhet och däri uttryckt förhoppning om att arbetstagaren skulle kunna erbjudas annan anställning. AD ansåg att de muntliga och skriftliga uttalandena inte varit avsedda att ha några rättsverkningar grundade på arbetstagarens lydnadsplikt. Inte heller hade begäran om omplacering inneburit någon rättslig verkan i förhållande till arbetstagaren. AD sade att arbetsgivarens förfarande skall från arbetstagarsynpunkt vara av viss högre grad, det får inte vara bagatellartat.914s. 2117

12.De ändringar i befattningsbeskrivningen för två kvinnliga assistenter inoms. 2118

13.försvaret utgjorde i AD 1982 nr 17 ”uppenbar oförmånlig behandling” då des. 2118

14.från att ha haft självständiga ansvarsfulla arbetsuppgifter istället fick enklares. 2118

15.mer rutinbetonade sådana. Domstolen fann att beslutet inte var könsneutralts. 2118

16.bl.a. på grund av att de plutonsofficerare som istället fick föreståndaransva-s. 2118

17.ret inte hade motsvarande kompetens som de båda kvinnorna. Plutonsoffice-s. 2118

18.ramas ställning främjades samtidigt som kvinnornas ställning försämrades.s. 2118

19.I AD 1984 nr 6 ansåg AD att den behandling av en kvinnlig polisassistents. 2118

20.som innebar att hon inte uppförts på vikarielista som polisinspektör i yttres. 2118

21.tjänst var av särskild betydelse, eftersom hon därigenom gått miste om vika-s. 2118

22.riatersättning. Besluten hade dessutom fått en negativ inverkan på henness. 2118

23.möjligheter att få tjänst som polisinspektör. AD ansåg att denna behandlings. 2118

24.även var orättvis då den utredning som låg till grund för beslutet inte vars. 2118

25.sakligt genomförd. Domstolen menade att distriktskommissariens besluts. 2118

26.hade påverkats av en negativ inställning till kvinnliga poliser i yttre tjänst.s. 2118

27.Staten hade inte gjort gällande eller försökt visa att missgynnandet hades. 2118

28.någon annan grund än könstillhörighet.s. 2118

29.AD 1987 nr 3 gällde beviljande av tjänstledighet av lärare. Den manligas. 2118

30.läraren fick avslag på sin ansökan om tjänstledighet för att resa till Nordaf-s. 2118

31.rika medan den kvinnliga läraren beviljades ledighet för att resa till Zim-s. 2118

32.babwe. AD gick direkt på frågan om behandlingen var orättvis utan att försts. 2118

33.avgöra om den var av särskild betydelse för arbetstagaren. Domstolen koms. 2118

34.fram till att arbetsgivaren visat att det fanns sakliga skäl för behandlingen. Arbetsförhållanden som rör arbetstidens förläggning faller enligt förarbetena till jämställdhetslagen under 17 § punkt 4 om arbetsledning ochs. 2118

35.219 arbetsfördelning.9151 Sverige råder ett principiellt nattarbetsförbud enligt 13 § arbetstidslagen (1982:673). Avvikelser får göras i kollektivavtal och visst nattarbete är tillåtet genom undantagsregeln i arbetstidslagen. Eftersom den svenska inställningen är att det är arbetsmarknadens parter som beslutar om särskilda åtgärder för nattarbetare, har Sverige valt att inte ratificera artikel 2 (7) i Europarådets sociala stadga.916 Sverige har inte heller godtagit artikel 8 (4) i Europarådets sociala stadga om särskilda bestämmelser för gravida kvinnor eller kvinnor som nyligen fött barn eller ammar som utför nattarbete. Den svenska inställningen är att i möjligaste mån undvika särbestämmelser för kvinnor i arbetslivet.917s. 2118

36.Arbetsgivarens krav på viss klädsel (etc.) har tidigare nämnts som exempel på villkor i anställningsavtalet.918 Är det däremot fråga om påbud från arbetsgivaren under arbetets gång är det istället fråga om arbetsledning. För att sådana skall vara fråga om könsdiskriminering krävs att föreskrifterna innebär en ”oförmånlig behandling”. Det ingrepp i den enskildes personliga frihet som det innebär att könsbestämma klädseln på arbetet måste, enligt min mening, även i dessa fall utgöra en ”mindre förmånlig behandling” och därmed könsdiskriminering. 6.23.4 Uppsägning, avskedande m.m. Förutom de allmänna stadgandena i folkrätten om rätt till arbete, likabehandling och skydd mot könsdiskriminering beträffande anställning och arbetsvillkor stadgas särskilt i artikel 5 (d) och (e) i ILO-konvention nr 158 om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ919 att kön, civilstånd, familjeansvar, havandeskap eller frånvaro från arbetet under ledighet p.g.a. barnsbörd inte räknas såsom giltiga skäl för anställningens upphörande.920 Även om konventionen avser även offentligt 220 anställda är det möjligt att göra undantag under vissa villkor.921 ''Termination” i artikel 3 avser enbart det förhållande när arbetsgivaren ensidigt avslutar ett anställningsförhållande.922 Enligt artikel 5 är kön inte en saklig grund för uppsägning. KESKR stadgar inget särskilt om skydd mot anställningens upphörande men KESKR-kommittén har konstaterat att avskedanden (dismissals) ingår i ”rätten till arbete” och inte får ske godtyckligt. Det är emellertid upp till varje medlemsstat att införa regler om detta och avgöra när ett avskedande är sakligt.923 På regionalt plan föreskriver artikel 20 (a) i Europarådets sociala stadga att för att trygga rätten till lika möjligheter och lika behandling i frågor som rör anställning och yrkesutövning utan könsdiskriminering åtar sig staterna bl.a. att säkerställa skydd mot uppsägning. Både likalönedirektivet och likabehandlingsdirektivet innehåller regler om avskedande. Artikel 5 i likalönedirektivet kräver av medlemsstaterna att de vidtar åtgärder för att skydda arbetstagare mot att de avskedas till följd av att de framfört klagomål i syfte att säkerställa likalöneprincipen. Artikel 5 i likabehandlingsdirektivet stadgar att likabehandlingsprincipen innebär att kvinnor och män skall vara garanterade samma villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra. Likabehandlingsdirektivet använder termen dismissal men i den svenska översättningen sägs ”[...] villkor för att ett anställningsförhållande skall upphöra. EG-domstolen har uttalat att termen ”dismissal” skall tolkas vitt och inbegripa andra former av upphörande av ett anställningsförhållandet än avskedande.924 Något sådant uttalande finns dock inte beträffande artikel 5 i likalönedirektivet som innehåller dismissal, på svenska översatt till ”avskedande”.925 Enligt artikel 7 skall medlemsstaterna skydda arbetstagaren mot avskedande till följd av klagomål eller att han vidtagit rättsliga åtgärder. I Burton (C-19/81) ansåg EG-domstolen att villkoren för tillgång till frivilligt avgångsvederlag inte föll under dåvarande artikel 119 utan omfattades av artikel 5 i likabehandlingsdirektivet. I senare rättsfall har domstolen däremot ansett att sådana villkor fallit under (nuvarande) artikel 141.926 Likaså har domstolen ansett att yrkande om att få ut ersätt-s. 2119

37.221 ning som kompensation för ogrundad uppsägning faller under artikel 141 och inte likabehandlingsdirektivet.927 Däremot hör frågan om återinsättning eller återanställning under likabehandlingsdirektivet.928s. 2120

38.Regeln i 17 § 5 p. jämställdhetslagen behandlar otillåten könsdiskriminering när en arbetsgivare säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar ”annan ingripande åtgärd” mot en arbetstagare. Tidigare fanns ”omplacerar” med i lagtexten. Ingen skillnad i sak är avsedd även om ordet inte längre finns med i lagtexten.929 Liksom punkt 4 omfattas här sådana åtgärder som arbetsgivaren ensidigt beslutar om. Med ”annan jämförlig åtgärd” avses exempelvis att en arbetsgivare behandlar en arbetstagare på ett sådant sätt att arbetstagaren inte står ut på arbetsplatsen utan känner sig tvingad att säga upp sig.930 Det är då fråga om trakasserier. Vissa gränsdragningsproblem kan uppstå. Arbetsledningsbeslut som är till skada för arbetstagaren kan vara hänförliga till punkt 5 istället för punkt 4 om det rör sig om trakasserier eller liknande utan att det utgör ”påtaglig oförmånlig behandling”. Gränsen mellan dessa situationer är alltså flytande931s. 141

39.I den tidigare lagtexten (f.d. 20 §) ingick att åtgärden skulle vara ”till skada” för arbetstagaren. I propositionen till den nya lagen kommenteras inte huruvida detta krav kvarstår trots att det av dagens lagtext endast framgår att arbetstagaren skall vara ”missgynnad”. I detta ligger i och för sig redan ett krav på skada eller nackdel för den drabbade och förmodligen är ingen ändring avsedd, eftersom frågan inte kommenteras i propositionen.s. 141

40.Uttalanden eller uttryckta önskemål om att arbetstagaren borde söka sig till ett annat arbete är inte tillräckligt för att arbetstagaren skall ha lidit skada. Som exempel nämns i motiven att en kvinna får förflyttas från ett arbete som är för tungt för henne utan att hon skall betraktas som skadelidande.932 AD ansåg att de förhoppningar som föreståndaren för missbrukarhemmet i AD 1987 nr 98 muntligen och skriftligen uttryckt om att arbetstagaren skulle söka annan anställning enbart utgjorde meningsyttringar. Däremot var hemställan till socialförvaltningens personalvårsenhet om att omplacera arbetstagaren en åtgärd i lagens mening. Föreståndaren kontaktade personalvårdsenheten i egenskap av företrädare för en offentlig arbetsgivare och han initierade en omplacering. Denna 222 åtgärd ansåg domstolen ha inneburit sådana negativa verkningar för arbetstagaren att den i lagens mening varit till skada för denne. Arbetstagaren hade utpekats som ett omplaceringsfall p.g.a. samarbetssvårigheter och detta skulle kunnat medföra olägenheter för den fortsatta anställningen eller i det fortsatta yrkeslivet. Redan i äldre jämställdhetslagen var denna regel utformad så att det inte krävdes en jämförelseperson.933 Bedömningen skulle utgå ifrån hur arbetsgivaren brukar avgöra liknande frågor i fall med arbetstagare av motsatt kön när ingen konkret jämförelseperson fanns. Regeln var även utformad som en bevisregel, vilket innebar att arbetstagaren måste bevisa att åtgärden hade ett samband med könstillhörigheten.934 Arbetstagarsidan var tvungen att visa sannolika skäl för att åtgärden berodde på arbetstagarens kön. Med dagens bevisregler räcker det med att arbetstagaren gör antagligt att åtgärden har ett samband med könstillhörigheten, vilket är en bevislättnad i förhållande till tidigare. Jämställdhetslagen tillämpas subsidiärt till LAS. Punkten 5 i jämställdhetslagen täcks till största delen av reglerna i LAS men har ett något vidare tillämpningsområde. Exempelvis omfattar jämställdhetslagen omplaceringar som inte kan jämställas med uppsägning. Dessutom omfattar jämställdhetslagen alla kategorier av arbetstagare, vilket LAS inte gör. Således omfattas även arbetstagare med beredskapsarbete, hushållsarbete, skyddat arbete m.m. av jämställdhetslagen.935 Det är otillåtet att säga upp eller avskeda en person p.g.a. äktenskap, graviditet eller moderskap. Det framgår bl.a. av artikel 5 (d) och (e) i ILOkonvention nr 158 och artikel 11 kvinnokonventionen. Enligt kvinnokonventionen skall staterna vidta lämpliga åtgärder för att förhindra att kvinnor avskedas på grund av graviditet eller moderskapsledighet samt förbjuda diskriminering vid avskedande grundad på civilstånd. Sverige har inte ratificerat artikel 8 (2) i Europarådets sociala stadga om uppsägningsförbud i vissa fall beträffande gravida kvinnor och kvinnor som har mödraledighet. Anledningen är att regeln inte anses överensstämma med reglerna om saklig grund i LAS.936s. 141

41.223s. 142

42.Ansvar för familjen är inte heller ett godtagbart skäl för anställningenss. 143

43.upphörande. Det framgår av ILO-konvention nr 156 om jämställdhets. 143

44.mellan kvinnliga och manliga arbetstagare: arbetstagare med familjean-s. 143

45.svar (artikel 8). Enligt ILO-konvention nr 158 och rekommendations. 143

46.nr 166 är inte heller tillfällig sjukdom ett sakligt skäl för avskedande.s. 143

47.Således är det inte tillåtet att avskeda en kvinna som är sjuk till följd avs. 143

48.graviditet eller förlossning.s. 143

49.Flera fall i EG-domstolen har rört uppsägning p.g.a. graviditet. Preciss. 143

50.som i Dekker (C-177/88) har domstolen ansett att graviditet inte får ledas. 143

51.till ett missgynnande av kvinnor.937 Därmed utgör en uppsägning eller etts. 143

52.avskedande som grundar sig på graviditet direkt diskriminering. I fallets. 143

53.Habermann-Beltermann (C-421/92) var det fråga om tysk lagstiftnings. 143

54.som förbjöd nattarbete för gravida kvinnor. EG-domstolen ansåg atts. 143

55.direkt diskriminering förelåg, eftersom den grundläggande orsaken tills. 143

56.uppsägningen inte tillämpades lika för män och kvinnor utan endast förs. 143

57.kvinnor.938 1 Webb (C-32/93) var det inte lagstiftningen utan ett beslut avs. 143

58.en privat arbetsgivare att avskeda en gravid kvinna som anställts på obe-s. 143

59.stämd tid som var under bedömning. EG-domstolen framhöll att avske-s. 143

60.dandet inte kunde försvaras med att kvinnan inte längre kunde fullföljas. 143

61.det grundläggande villkoret till att hon fått anställningen. Domstolens. 143

62.sade att den omständigheten att Webb tillfälligt inte kunde utföra arbetes. 143

63.inte rättfärdigade ett avskedande när hon anställts på obestämd fram-s. 143

64.tid.939 Det faktum att hon anställts för att ersätta en annan gravid kvinnas. 143

65.och sedan själv visar sig vara gravid ändrade, enligt domstolen, intes. 143

66.bedömningen.940 Det råder däremot inget ”absolut” förbud mot avske-s. 143

67.dande av gravida kvinnor. Har avskedandet ett samband med graviditetens. 143

68.är det dock otillåtet.941s. 143

69.Även inom EG-rätten är det förbjudet att avskeda en kvinna som ärs. 143

70.sjuk till följd av graviditet eller förlossning, men inom vissa gränser.s. 143

71.224 Likabehandlingsdirektivet tillåter medlemsstaterna (enligt artikel 2.3) att införa särskilda regler till skydd för kvinnor. Det är upp till varje medlemsstat att ange den period av mammaledighet som skall gälla. Så länge en kvinna har rätt till mammaledighet enligt nationell lagstiftning är det förbjudet att avskeda eller säga upp henne p.g.a. sjukfrånvaro som följer av graviditet eller förlossning. I Rentokil (C-394/96) påpekade EG-domstolen att artikel 10 i direktiv (92/85) om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida [...] förbjuder uppsägning under tiden från början av graviditeten fram till mammaledighetens slut.942 Inget hindrar dock att en arbetsgivare efter mammaledighetens utgång säger upp en kvinna p.g.a. för hög sjukfrånvaro som beror på graviditet eller förlossning.943 EG-domstolen har uttalat att det inte finns någon anledning att skilja mellan sjukdom till följd av graviditet eller havandeskap och andra sjukdomar. Om en kvinna avskedas efter barnledighetens upphörande under samma förutsättningar p.g.a. sjukdom som en man är det alltså inte fråga om direkt diskriminering.944 Boch kritiserar inkonsekvensen av att sjukdom till följd av graviditet skyddas endast under en viss period (som staterna beslutat om med stöd av artikel 2.3) och inte under hela sjukdomstiden när orsaken till sjukdomen är densamma hela tiden.945 Wintermute menar däremot att graviditet inte bör kopplas samman med kön (och därmed inte skyddas specifikt). Istället borde man behandla graviditet och sjukdom i samband med graviditet på samma sätt; om en väsentligt högre andel kvinnor är drabbade än män och det inte finns någon saklig motivering till det (som saknar samband med kön), är det fråga om indirekt diskriminering - i båda fallen.946 Detta diskuteras i kapitel 5. En annan fråga har varit hur beräkningen av sjukfrånvaro skall gå till. Kan en arbetsgivare, som efter mammaledighetens utgång vill säga upp en kvinna som är sjukfrånvarande till följd av graviditet, räkna in den tid som hon varit sjukfrånvarande redan under mammaledigheten? I målet Larsson (C-400/95) menade domstolen att även tiden före mammaledigheten skulle ingå i beräkningen av underlaget för uppsägning. Domen har kritiserats för att vara ett tillbakasteg beträffande skyddet för kvinnor is. 143

72.225 samband med graviditet eftersom den skyddade perioden endast är den tid då mamman är barnledig.947 I fallet Rentokil (C-394/96) utvidgades dock den skyddade perioden till att även omfatta själva graviditeten.s. 144

73.Tidigare fanns i svensk rätt en lag om förbud mot arbetstagares avskedande i anledning av äktenskap eller havandeskap m.m. (1945:844). När denna lag upphävdes framgick att lagen om rätt till föräldraledighet (1976:280) och LAS ersatte reglerna om skydd mot uppsägning eller avskedande p.g.a. äktenskap eller havandeskap. Det underströks särskilt att sådana omständigheter inte utgör saklig grund för uppsägning eller avskedande enligt LAS.948 Av förarbetena till jämställdhetslagen framgår att en uppsägning eller dylikt av en arbetstagare p.g.a. äktenskap, havandeskap eller barnafödsel kan förklaras ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser.949 En omplacering som har sin grund i att den gravida kvinnan behöver ett lättare arbete utgör dock inte könsdiskriminering i lagens mening. I målet Kachelmann (C-322/98) konstaterade EG-domstolen att det kan vara fråga om indirekt diskriminering vid uppsägning, om hel- och deltidsanställda inte behandlas lika. Domstolen framhöll att eftersom antalet heltidsanställda i Tyskland var betydligt större än antalet deltidsanställda, var de sistnämnda missgynnade, eftersom de hade sämre möjligheter att finna en annan jämförbar anställning. Domstolen överlämnade dock till den nationella domstolen att bedöma huruvida det förelåg sakliga skäl för åtskillnaden.951 Här kan även påpekas att ramavtalet om deltidsarbete förbjuder, enligt 5 klausulen, uppsägning eller avskedande av en arbetstagare enbart av det skälet att denne inte vill gå från deltidsarbete till heltidsarbete eller tvärtom (direktiv 97/81). ILO-rekommendation nr 166, artikel 5 (a) stadgar att ålder är en otillåten grund för avskedande. EG-domstolen har tagit ställning till i vilken utsträckning det är möjligt att avskeda arbetstagare p.g.a. att de uppnått den i medlemsstaten gällande pensionsålder och denna är olika för kvinnor respektive män. Här har uppstått gränsdragningsfrågor i förhållande till direktiv 79/7 om social trygghet. Domstolen har uttalat att artikel 1 (2) i 226 likabehandlingsdirektivet angående social trygghet skall tolkas restriktivt och att om de regler som är under prövning reglerar anställningsförhållanden och uppsägning av anställning skall likabehandlingsdirektivet tillämpas.952 Direktiv 79/7 hindrar inte medlemsstaterna att själva avgöra när pensionsåldern är uppnådd för att få pension inom det nationella socialförsäkringssystemet.953 Detta direktiv är endast tillämpligt beträffande frågor om beviljande av pension och inte beträffande uppsägningsfrågor. I fallet Marshall I (C-152/84) blev en kvinna avskedad fyra veckor efter hon fyllt 62 år, trots att hon uttryckligen önskat att fortsätta arbeta tills hon fyllde 65. Enda anledningen till avskedandet var att hon som kvinna passerat pensionsåldern som arbetsgivaren tillämpade för kvinnor. Engelsk lagstiftning innebar att kvinnor kunde få pension från 60 års ålder och män från 65 års ålder men lagstiftningen innebar inte att kvinnor måste sluta arbeta vid 60 års ålder. Arbetsgivaren hade låtit henne arbeta två år utöver den tid från vilken hon skulle kunnat ha fått pension. Frågan var om avskedandet utgjorde diskriminering i betydelsen enligt artikel 5 i direktivet. EG-domstolen kom fram till att en generell policy som innebär att kvinnor avskedas enbart p.g.a. att de nått åldern för att få pension enligt det nationella pensionssystemet, där åldern är olika för kvinnor och män, innebär könsdiskriminering enligt direktivet.954 Detsamma gäller kollektivavtal.955 I fallet Roberts (C-151/84) var det fråga om villkor för förtidspensionering. Enligt de normala pensionsreglerna kunde kvinnor och män få förtidspension fem år före den obligatoriska pensionen som var 65 år för män och 60 för kvinnor. I samband med ett massfriställande på en fabrik ändrades reglerna så att kvinnor och män tilläts förtidspension vid samma ålder. Detta innebar att män fick förtidspension tio år före den obligatoriska pensionen medan kvinnor kunde få förtidspension endast fem år i förväg. Domstolen kom fram till att pensionsvillkor, till följd av ett massfriställande, som innebar att samma ålder för kvinnor och män vid förtidspensionering tilläts, inte utgjorde diskriminering även om den normala pensionen utbetalades vid olika ålder för kvinnor och män.956s. 145

74.227 Uppsägning eller avskedande p.g.a. trans sexualitet strider mot likabehandlingsdirektivet. Det framgår av fallet P mot S (C-13/94). EG-domstolen ansåg att det strider mot artikel 5 (1) att avskeda någon p.g.a. könsbyte om åtgärden inte kunde motiveras enligt artikel 2 (2). Domstolen ansåg sig inte ha fått något material som visade att så var fallet.957 Som framgår i kapitel 4 anser EG-domstolen däremot att sexuell läggning faller utanför direktivets tillämpningsområde. Här kan dock nämnas att Europadomstolen funnit att avskedande p.g.a. sexuell läggning strider mot EKMR.958 Europadomstolen betraktar emellertid inte heller diskriminering p.g.a. sexuell läggning som könsdiskriminering. Inte heller prövade Europadomstolen huruvida avskedandet stred mot diskrimineringsförbudet i artikel 14 med motiveringen att den redan funnit att de var i strid med artikel 8.959 En åtgärd att säga upp eller avskeda en arbetstagare med anledning av denne inte följer en viss klädkodex kan vara fråga om könsdiskriminering enligt 17 § 5 p. jämställdhetslagen. Kravet är att uppsägningen har ett direkt eller indirekt samband med arbetstagarens könstillhörighet. Om uppsägningen har sin grund i arbetstagarens vägran att bära en viss typ av kläder p.g.a. att arbetstagaren tillhör visst kön, finns det ett samband mellan könstillhörigheten, eftersom det är könstillhörigheten som styr kraven på viss klädsel. Därmed är det fråga om könsdiskriminering i strid med 17 § 5 p. att säga upp någon av denna orsak.s. 146

75.Uppsägning som har samband med sexuella trakasserier diskuteras i avsnitt 6.4.3.3. 6.2.3. 5 Sammanfattning I rätten till arbete ingår rätten att, utan könsdiskriminering, åtnjuta lika arbets- och anställningsvillkor. Både FN-konventioner, ILO-konventioner och Europarådets stadga innehåller krav på att arbets- och anställningsvillkor skall vara lika för kvinnor och män. Jämställdhetslagen innehåller regler om förbud mot könsdiskriminerande anställningsvillkor, arbetsled228 ning och uppsägning (m.m.). Lagens användning av ordet ”anställningsvillkor” (17 § 3 p.) är dock snävare och avser enbart de villkor som ingår i anställningsavtalet. Likabehandlingsdirektivet räknar in bl.a. villkor för anställning, befordran och uppsägning i ”anställningsvillkor” och har således ett vidare betydelseområde än jämställdhetslagen. Till skillnad från likabehandlingsdirektivet räknas lönevillkor som anställningsvillkor i jämställdhetslagen. Den senaste ändringen av jämställdhetslagen innebär att den negativa särbehandlingen i alla situationer där könsdiskriminering förbjuds (17 §) uttrycks med ”mindre förmånlig behandling”, vilket innebär en skillnad mot tidigare. I förarbetena sägs dock att någon skillnad i betydelse jämfört med tidigare inte är avsedd. Alla situationer utom vid uppsägning (m.m.) har samma krav på konkret eller hypotetisk jämförelseperson och samma krav på ”missgynnande”. Det är möjligt att förändringen medför att eventuella gränsdragningsproblem mellan de olika situationerna får mindre betydelse i framtiden.s. 147

Förbud mot könsdiskriminering vid utbildning

Rätten till grundläggande utbildning

1.6.3.1.1 Alla har rätt till utbildning I flera internationella instrument finns regler om att alla skall ha lika rätt att utbilda sig, oberoende av kön. Det framgår t.ex. av artikel 26 i den universella förklaringen om mänskliga rättigheter, artikel 13 i KESKR, artikel 10 kvinnokonventionen och artikel 28 barnkonventionen. Rätten till utbildning begränsar sig inte till grundläggande utbildning utan gäller även påbyggnadsutbildning, yrkesutbildning och högre utbildning. Termen ”undervisning” i universella förklaringen har en vid betydelse och begränsar sig inte enbart till att avse ”general education”.960 Enligt artikel 10 (a) i kvinnokonventionen skall kvinnor och män ges samma karriärvillkor och yrkesutbildning, tillgång till utbildning, och möjlighet att erhålla examensbevis {diplomas) för alla typer av utbildningar. Likaså avser ”undervisning” enligt artikel 1 (2) utbildningskonventionen (1960) ”alla slag och nivåer av undervisning, dess standard och kvalitet och de villkor under vilka den meddelas”. Yrkesutbildning är både en del av rätten till utbildning och rätten till arbete.961s. 148

2.229s. 148

3.Det är inte enbart barn och ungdomar som har rätt till utbildning utan även vuxna. Detta framgår bl.a. av den universella förklaringen som stadgar att grundläggande och elementär undervisning skall vara obligatorisk och kostnadsfri. Följaktligen skall de vuxna som inte har grundutbildning få undervisning.962 Enligt artikel 13 (2) (d) KESKR skall den grundläggande utbildningen så lång möjligt uppmuntras och intensifieras för alla som inte erhållit någon grundskoleundervisning eller inte avslutat denna. KESKR-kommittén underströk i den allmänna kommentaren nr 13 (angående artikel 13) att den grundläggande utbildningen inte får begränsas av (bl.a.) könstillhörighet.963 Även kvinnokonventionen inbegriper vuxen- samt läs- och skrivutbildning (artikel 10 e).s. 149

4.Utbildningskonventionen förbjuder inrättande eller bibehållande av skilda utbildningssystem eller läroanstalter för vissa grupper eller grupper av personer, vilket utgör diskriminering enligt artikel 1 (c). Artikel 2 tillåter dock separata undervisningssystem eller läroanstalter för elever av motsatt kön under förutsättning att systemen erbjuder lika tillträde till undervisning, tillhandahåller personal som är lika kvalificerad, att lokaler och utrustning är av samma kvalitet samt att det ges möjlighet att läsa samma eller likvärdiga kurser.964 Om dessa förutsättningar är uppfyllda föreligger inte diskriminering enligt konventionen. Detta kan jämföras med arbetslivet där ILO:s expertkommitté ansett att en könssegregerad arbetsmarknad innebar könsdiskriminering då kvinnor begränsades till att endast träffa andra kvinnor på arbetsplatsen.965 Kommittén har kritiserat lagstiftning som helt och hållet utesluter kvinnor och flickor från att delta i utbildning.966 Även vid begränsningar i valet av utbildning för ena könet är det enligt expertkommittén fråga om könsdiskriminering. Kommittén framhåller att ILO-konvention nr 111 kräver att lagstiftningen inte förhindrar tillgång för båda könen till utbildning för olika yrkesutövning.967s. 149

5.Deklarationen om utbildning för alla (utbildningsdeklarationen) 1990 stadgar i artikel 1 att alla har rätt till få ta del av utbildningsmöjligheter 230 utformad för att tillgodose behovet av grundkunskaper.968 Enligt artikel 3 (3) i samma deklaration sägs att det mest angelägna är att säkerställa tillgången till flickors och kvinnors utbildning samt att eliminera varje hinder för deras aktiva deltagande. I deklarationen från den internationella utbildningskonferensen (1994) utlovar staterna att de skall vidta åtgärder för att eliminera både direkt och indirekt diskriminering av flickor och kvinnor i utbildningssystem (artikel 2.3).969 Pekingdeklarationen artikel 30 (samt handlingsplanen artikel 82) föreskriver att staterna skall tillförsäkra att kvinnor och män har lika tillgång till och behandlas lika vid utbildning.970 Förutom dessa stadganden har både KESKR-kommittén och kommittén för de mänskliga rättigheterna kommenterat rätten till utbildning. Artikel 14 i KESKR ålägger stater som ännu inte säkerställt obligatorisk grundläggande utbildning som är kostnadsfri att inom två år (från ratifikationen) utarbeta en detaljerad handlingsplan i detta syfte. I sin kommentar angående denna artikel understryker KESKR-kommittén att rätten till utbildning är grundläggande. Det är inte bara en ekonomisk, social och kulturell rättighet utan även en medborgerlig och politisk, eftersom den är central för dessa rättigheters förverkligande.971 Rätten till utbildning är inte bara en mänsklig rättighet i sig utan även ett oumbärligt hjälpmedel för förverkligandet av andra mänskliga rättigheter.972 KESKR-kommittén har framhållit att bristen på tillgång till undervisning ofta förstärker risken att barn utsätts för andra brott mot mänskliga rättigheter, t.ex. att de lever i yttersta misär eller utsätts för tvångsarbete.973 KMPR innehåller inte något stadgande om rätten till utbildning. Kommittén för de mänskliga rättigheterna har dock uttalat sig om detta i samband med artikel 3 (om kvinnors och mäns lika rättigheter). I den allmänna rekommendationen nr 28 (2000) understryker kommittén att staterna har ett ansvar enligt artikel 24 att skydda både pojkar och flickor. Staternas. 149

6.231 bör därför rapportera om vilka åtgärder de vidtagit för att försäkra att flickor behandlas lika som pojkar i undervisning.974s. 3

7.Beträffande regionala regler kan konstateras att varken Europarådets statut975 eller EKMR innehåller några regler om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. Däremot stadgar artikel 2 i första tilläggsprotokollet till EKMR att ingen får vägras rätten till undervisning.976 Till skillnad mot bl.a. artikel 26 i den universella förklaringen är det här fråga om en negativ definition ”ingen må förvägras rätten till undervisning” i stället för ”alla har rätt till utbildning”. Staterna åtar sig även att respektera föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn en uppfostran som överensstämmer med föräldrarnas religiösa och filosofiska övertygelse. Den sociala stadgan innehåller inget stadgande om rätt till utbildning förutom artikel 10 som handlar om rätten till yrkesutbildning. Enligt denna artikel åtar sig staterna att tillhandahålla all nödvändig teknisk och yrkesutbildning i samarbete med arbetsgivare och arbetstagarorganisationer.s. 4

8.Rekommendationen om jämställdhet i utbildning (1995) av Europarådets parlamentariska församling understryker alla människors rätt till utbildning som en grundläggande mänsklig rättighet och vikten av jämställdhet i utbildning. Parlamentet uttalar oro för att traditionella könsroller fortfarande begränsar valet av utbildning för båda könen och att staterna bör utveckla strategier för att skapa de jure och de facto frihet i tillträde och i valet av utbildning.977s. 4

9.Även EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller en artikel om rätten till utbildning (artikel 14). Utbildningsfrågor faller i första hand under medlemsstaternas kompetens (se artikel 149 och 150).978 När det gäller arbetstagares fria rörlighet finns emellertid ett förslag till ändring av förordningen om den fria rörligheten för arbetstagare som innebär att arbetstagare har rätt till yrkesutbildning och annan utbildning på alla nivåer på samma villkor som landets egna arbetstagare.979s. 4

10.I svensk rätt framgår alla barns rätt till grundutbildning i RF 2:21. Det finns däremot inget stadgande om rätten till utbildning för vuxna. 232 6.3.1.2 Grundläggande utbildning skall vara kostnadsfri Grundläggande utbildning inbegriper läskunnighet, grundläggande matematik och annan ”medborgerlig” (civic) undervisning.980 Grundläggande och elementär undervisning skall enligt artikel 26 i den universella förklaringen vara obligatorisk och kostnadsfri. Kravet på obligatorisk och kostnadsfri undervisning är ett sätt att främja jämställdhet. I det att undervisningen skall vara obligatorisk ligger ett krav på att staterna har en skyldighet att tillhandahålla utbildning.981 Genom att kräva deltagande i undervisning är artikel 26, förutom artikel 29, den enda i den universella förklaringen som ålägger en skyldighet för enskilda individer.982 Precis som i den universella förklaringen stadgas i KESKR artikel 13, utbildningskonventionen artikel 4 och barnkonventionen artikel 28 (1) (a) att grundläggande utbildning skall vara obligatorisk och gratis för alla. KESKR går dock lite längre genom att den förespråkar att även fortsatt utbildning successivt skall göras kostnadsfri. Staterna åtar sig enligt artikel 4 att implementera de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna i den utsträckning deras resurser tillåter. Förbudet mot diskriminering i utbildning får dock inte implementeras successivt.983 Inte heller är det beroende av tillgång till resurser.984 Craven påpekar dock att det inte är möjligt att omedelbart eliminera diskriminering. Formell diskriminering i lagstiftning kan elimineras omgående men det kräver mer omfattande och tidskrävande åtgärder för att eliminera de facto diskriminering.985 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna föreskriver att rätten till utbildning innefattar möjligheten att kostnadsfritt följa den obligatoriska undervisningen (artikel 14.2). I Sverige föreligger allmän skolplikt. Det innebär en rätt för barn och ungdom att få utbildning inom det offentliga skolväsendet (skollagen 3:1 st. 2). Skolplikten omfattar alla barn som är bosatta i landet och inträder höstterminen det kalenderår barnet fyller sju år och upphör vid utgången av vårterminen det kalenderår de barnet fyller 16 år, eller 17 år om barnet fullgör skolplikten i specialskolan (skollagen 3:1, 7, 10). Rätten att kostnadsfritt erhålla grundläggande utbildning är grundlagsskyddad genom RF 2:21. Det stadgas särskilt i skollagen 1:2 att alla barn och ungdomar,s. 4

11.233 oberoende av kön, har rätt till lika tillgång till utbildning i det offentliga skolväsendet. Dessutom skall de som verkar inom skolan främja jämställdhet mellan könen (1:2 och 9). Skollagen 3:1 st. 2 medför att det föreligger ett rättsligt hinder mot att avstänga grundskoleelever från skolan.986s. 5

12.Det krävs att fristående skolor (med enskild huvudman) verkar för de värdegrunder (bl.a. jämställdhet) som uttrycks i skollagen för att de skall få det nödvändiga erkännande av staten, som krävs för att få bedriva undervisning av barn i skolpliktig ålder.987 (Erkännande innebär bl.a. rätt till stöd från offentliga medel samt offentlig kontroll.) Fristående skolor får följaktligen inte grunda antagningen av barn till utbildningen på könstillhörighet. 6.3.1.3 Påbyggnadsutbildning Enligt artikel 13 (2) (b) KESKR skall de former av utbildning som följer efter grundskolan göras allmänt tillgänglig och åtkomlig för alla genom det successiva införandet av kostnadsfri undervisning. Denna utbildning förbereder eleverna för yrkes- och högre utbildningsmöjligheter.988 Barnkonventionen uppmanar staterna att utveckla olika former av påbyggnadsundervisning samt att göra dessa tillgängliga för alla barn (artikel 28 (1) (b)).s. 6

13.Skollagen 1:2 gäller även gymnasium och således skall alla ungdomar ha lika tillgång till gymnasieutbildning, oberoende av kön. Enligt skollagen 5:1 är den utbildning inom det offentliga skolväsendet som är avsedd att påbörjas av ungdomar efter avslutad grundskoleutbildning fram till och med det första kalenderhalvår då de fyller tjugo år det som kallas ”gymnasieskolan”. Varje kommun är skyldig att erbjuda utbildning på nationella program för samtliga dessa ungdomar (skollagen 5:5) och enligt skollagen 5:15 är det regeringen som meddelar föreskrifter om urval mellan behöriga sökande. Av skollagen 5:8 framgår att det i första hand är de behöriga sökande från kommunen som anordnar utbildningen som skall tas emot. Om antalet platser är färre än antalet sökande skall platserna fördelas med betygen som grund enligt 6:4 gymnasieförordningen. Företrädet mellan sökande bestäms efter ett meritvärde.989s. 6

14.Fristående gymnasieskolor behöver i praktiken ett erkännande från staten. Skollagen 9:8 st. 1 p. 1 uppställer krav på att utbildningen svarar mot gymnasieskolans allmänna mål och att skollagens värdegrunder 234 respekteras. I detta sammanhang skall skollagen 1:2 st. 2 och 3 särskilt beaktas.990 Det innebär att de fristående skolorna måste verka för att jämställdhet främjas. Gymnasieskolan måste vara öppen för alla (skollagen 9:8 st. 1 p. 2). Antagning får således inte uteslutas p.g.a. kön. Varje kommuninvånare som fyllt 20 år och som saknar sådana färdigheter som normalt uppnås i grundskolan har rätt att delta i kommunal vuxenutbildning och påbyggnadsutbildning (skollagen 11:10 och 19). För behörighet krävs enligt 3:4 förordningen om kommunal vuxenutbildning (1992:403) att den sökande saknar eller har brister i kunskaper som kursen avser att ge samt har förutsättningar för att följa undervisningen. 6.3.1.4 Föräldrars rätt att välja utbildning I kravet på obligatorisk utbildning ligger ett förbud mot föräldrarna att hindra ett barns undervisning. Enligt tredje punkten i artikel 26 i universella förklaringen är det föräldrarna som i första hand har rätt att välja vilken utbildning som skall ges deras barn. Detta innebär dock inte en rätt att välja att barnet inte skall få någon utbildning alls.991 Artikel 13 (3) KESKR ger föräldrar rätt att välja den utbildning som står i överensstämmelse med deras religiösa och moraliska övertygelse. En skillnad mellan denna konvention och den universella förklaringen är att KESKR stadgar rätten att välja skola medan den sistnämnda stadgar rätten att välja undervisning.992 Kravet på kostnadsfri undervisning begränsar inte föräldrars och vårdnadshavares rätt att välja annan skola än den som tillhandahålls av myndigheterna.993 KESKR-kommittén framhåller i den allmänna rekommendationen nr 13 att rätten till grundläggande utbildning inte begränsas av vare sig ålder eller kön.994 Staterna har en skyldighet att se till att vårdnadshavare, arbetsgivare m.fl. inte hindrar flickor från skolgång.995 I den allmänna rekommendationen nr 11 uttalar KESKR-kommittén att kravet på obligatorisk undervisning innebär att varken föräldrar, vårdnadshavare eller staten kan välja huruvida barnet skall få tillträde till grundläggande undervisning. Kommittén tillägger att artikel 2 och 3 i konventionen förstärker detta krav vad gäller könsdiskriminering i undervisningen.996 1 kravet på åtkomlighet ligger atts. 6

15.235 alla former av utbildning skall vara tillgängliga för alla utan diskriminering.s. 7

16.Föräldrar och vårdnadshavare har enligt utbildningskonventionen artikel 5 (b) rätt att välja skola för sina barn som överensstämmer med deras övertygelser. Detta är i första hand en negativ rättighet, vilket innebär att religiös eller moralisk undervisning inte får ske mot föräldrarnas vilja.998 Även artikel 18 (4) i KMPR föreskriver att staterna måste respektera föräldrars och förmyndares frihet att tillförsäkra att deras barns utbildning överensstämmer med föräldrarnas religiösa och moraliska övertygelse.999 Kommittén för de mänskliga rättigheterna har uttalat att staterna bör se över sin lagstiftning och rättstillämpning och implementera alla nödvändiga åtgärder för att eliminera diskriminering av kvinnor i bl.a. utbildning.1000 Staterna skall skydda tillgången till utbildning genom att tillförsäkra att enskilda, såsom föräldrar och arbetsgivare, inte hindrar flickor från att gå i skolan.10011 sin första rekommendation anger barnkommittén att barns utbildning bl.a. skall eftersträva att utveckla barnens respekt för föräldrarnas och samhällets kulturella värderingar. Utbildningen måste dock ske utan könsdiskriminering. Utbildningen skall tvärtom eftersträva jämställdhet.1002 Kommittén framhåller att könsdiskriminering inte får förekomma beträffande möjligheter till studier, innehållet i undervisningsplaner eller genom otrygga och osäkra miljöer som kan avskräcka flickors deltagande i undervisningen.1003s. 8

17.Artikel 2 i första tilläggsprotokollet till EKMR innebär även en skyldighet för staterna att respektera den filosofiska och moraliska övertygelsen i varje funktion inom utbildningen och undervisningen. Av målet Kjeldsen, Busk Madsen och Pederson i Europadomstolen följer att föräldrarnas rätt att bestämma över barnens utbildning inte begränsar sig till att välja privatskola.1004 Sålunda finns ett krav att respektera föräldrarnas önskan även vad gäller innehållet i undervisningen. EKMR innebär dock inte att föräldrarnas rätt till respekt för filosofisk eller religiös övertygelse har företräde framför barnets rätt till en fullständig utbildning.1005 Europeiska kommissionen för mänskliga rättigheter har uttryckligen 236 framhållit att barnens rätt till utbildning tar över föräldrarnas rätt att bestämma angående utbildningen.1006 Enligt artikel 14 (3) i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna skall föräldrarnas rätt att tillförsäkra sina barn sådan utbildning och undervisning som står i överensstämmelse med deras religiösa, filosofiska och pedagogiska övertygelse respekteras. Det framkommer av denna genomgång att internationella regler som föreskriver att föräldrars religiösa, filosofiska, moraliska och pedagogiska övertygelser skall respekteras avseende deras barns utbildning inte medför att könsdiskriminering beträffande undervisning tillåts. Barns rätt att inte bli könsdiskriminerade väger således tyngre än föräldrarnas rätt. Föräldrar har således inte rätt att hindra sina barn från att erhålla undervisning eller att välja utbildning av lägre kvalitet till t.ex. sina döttrar. Som jag framhållit tidigare ingår skyddet mot diskriminering i alla frioch rättigheter och kan därför inte negligeras. För att kunna åtnjuta mänskliga rättigheter och för att kunna leva ett liv där möjlighet finns för varje individs fullständiga utveckling, krävs att könsdiskriminering inte tillåts. Därför kan inte föräldrars religiösa, filosofiska och moraliska uppfattningar få ligga till grund för könsdiskriminering. 6.3.1.5 Yrkesutbildning I en rad folkrättsliga dokument, likabehandlingsdirektivet och jämställdhetslagen stadgas rätten till likabehandling och skydd mot könsdiskriminering beträffande anställning och yrkesutövning.1007 I flera av dessa inbegrips rätten till yrkesutbildning, lärlingsutbildning och högre yrkesutbildning i rätten till anställning. I KESKR åtar sig konventionsstaterna att inrätta yrkesutbildningsprogram för att förverkliga rätten att arbeta (artikel 6.2). Enligt KESKR-kommitténs riktlinjer för staternas rapportering skall staterna bl.a. ange fakta om yrkesutbildning med hänsyn till personers kön.1008 Kommittén har även klargjort att yrkesutbildning ingår i både rätten till utbildning och rätten till arbete.1009 Enligt artikel 2 (3) i ILO-konvention nr 111 inbegriper termerna ”anställning” och ”yrkesutövning” tillträde till yrkesutbildning, anställning och skilda yrken och anställningsvillkor.1010 Rätten till likabehandling avseende tillgång till yrkesutbildning framgår även av artikel 2 (b) i rekommendationen nr 111 till konventionen.s. 8

18.237s. 9

19.Kvinnokonventionen 11 (c) uttrycker också särskilt att staterna skall försäkra rätten till yrkesutbildning, omskolning inklusive lärlingsutbildning, högre yrkesutbildning samt återkommande utbildning. Detsamma sägs i Europarådets sociala stadga.1011 Enligt artikel 10 i Europarådets sociala stadga skall parterna vidta en rad åtgärder för att trygga den enskildes rätt till yrkesutbildning.s. 10

20.Rätten till yrkesutbildning omfattas av EU:s kompetens. Enligt EGrätten utgör yrkesutbildning all utbildning som på något sätt leder till, eller ger kunskaper för att bedriva, ett yrke, handel eller sysselsättning.1012 Likabehandlingsdirektivet anger i artikel 4 att likabehandlingsprincipen även gäller yrkesvägledning, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, och omskolning. I Jackson- och Cresswellfallen (C-63/91 och C-64/91) behandlades frågan om direktivets räckvidd i fråga om social trygghet. Frågan var om det faktum att villkoren i socialförsäkringssystemet påverkade ensamstående föräldrars möjligheter till yrkesutbildning (eller deltidsarbete) gjorde att direktivet skulle vara tillämpligt. EG-domstolen konstaterade att den i tidigare mål funnit att direktivet inte är avsett för att gälla social trygghet men att undantag från direktivet ändå måste tolkas restriktivt.1013 Följaktligen kan inte förmånssystem undantas enbart grundat på det faktum att de formellt är en del av ett nationellt socialförsäkringssystem. Kravet för att direktivet skall vara tillämpligt är emellertid att det nationella socialförsäkringssystemet innehåller regler om tillgång till arbete, yrkesutbildning m.m., vilket det i de aktuella fallen inte gjorde.1014s. 10

21.Det finns ännu inget särskilt stadgande om förbud mot könsdiskriminering i samband med lärlingsskap, yrkesutbildning, högre yrkesutbildning, återkommande, utbildning och omskolning i svensk rätt. Kravet på likabehandling vid antagning till gymnasium och högskola innebär dock att könsdiskriminering inte får förekomma. Enligt artikel 6 i likabehandlingsdirektivet skall finnas en möjlighet för enskilda att få sina rättigheter enligt direktivet (däribland tillgång till yrkesutbildning) prövade vid domstol. Genom att det saknas möjlighet att överklaga intagningsbeslut till gymnasiet eller antagningsbeslut till högskolan är likabehandlingsdirektivet följaktligen inte implementerat till fullo. Även om man kan hävda att det inte finns utrymme för könsdiskriminering enligt det svenska antagningssystemen, kräver direktivet möjlighet till domstols238 prövning. Än så länge gäller denna brist både gymnasium och högskola. Förslaget till ny lag om likabehandling i högskolan innehåller förbud mot både direkt och indirekt könsdiskriminering och innebär att en sökande eller student skall kunna vända sig till ÖNH om han eller hon anser att dessa överträtts.1015 EG-domstolen godkände ÖNH såsom domstol i Abrahamssonfallet, vilket innebär att frågan löses för högskolans del om förslaget leder till lagstiftning.1016 Beträffande gymnasiet är dock ingen lösning i sikte.s. 10

Högre utbildning

1.Högre utbildning skall vara lika tillgänglig för alla grundat på kvalifikationer (universella förklaringen artikel 26.1). Med kvalifikationer (merit) avses förmågan att tillgodogöra sig utbildningen.1017 Liknande stadganden finns i flera internationella dokument, dock med något varierande formuleringar. Enligt artikel 13 (2) (c) i KESKR, artikel 4 i utbildningskonventionen och artikel 28 (1) (c) barnkonventionen skall urvalet baseras på kapacitet. KESKR stadgar dessutom att utbildningen gradvis skall bli tillgänglig utan kostnad. Kvinnokonventionen (artikel 10) föreskriver att kvinnor skall ha ”samma rättigheter” som män men säger inget om grunder för urvalet till utbildning. I punkten (a) framhålls att jämställdhet skall säkras i högre teknisk utbildning och all yrkesutbildning. ILO:s övervakningsorgan har tolkat ILO-konvention nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning till att även täcka högre utbildning när sådan är nödvändig för att kunna få en viss anställning eller kunna utöva visst yrke.1018 Således överlappar ILO-konventionen nr 111 och utbildningskonventionen delvis varandra vad gäller tillämpningsområdet.1019 I preambeln till UNESCO-deklarationen om högre utbildning (1998) beskrivs högre utbildning som “all types of studies, training or training for research at the post-secondary level, provided by universities or other educational establishments that are approved as institutions of higher education by the competent State authorities”.1020 Deklarationen föreskrivers. 11

2.239 att ingen diskriminering p.g.a. kön kan accepteras beträffande tillträde till högre utbildning (artikel 3 a) och att tillträdet skall ske grundat på meriter (artikel 4 a).1021 Europarådets sociala stadga anger personlig skicklighet som grund för tillträde till högre teknisk- och universitetsutbildning (artikel 10). I ministerkommitténs rekommendation angående högre utbildning uppmanas staterna att förbjuda könsdiskriminering i högre utbildning.1022s. 11

3.För antagning till grundläggande högskoleutbildning i Sverige krävs att den sökande har grundläggande behörighet, och i de fall det krävs, även särskild behörighet (HF 7:2). Högskolorna skall ta emot sökande som uppfyller behörighetskraven för studierna så långt det är möjligt med hänsyn till kvalitetskraven i 1:4 (enligt HL 4:1). För antagning till forskarutbildning krävs att sökanden kan erbjudas handledning, godtagbara studievillkor i övrigt samt att den har studiefinansiering (HF 9:1). Urvalet bland de sökande skall göras med hänsyn till deras förmåga att tillgodogöra sig forskarutbildningen (HF 9:6). Som redan nämnts finns ett förslag om en särskild lag som innehåller ett diskrimineringsförbud vid antagning till högskolan. Enligt förslaget skall ett uttryckligt förbud mot könsdiskriminering införas beträffande tillträde till högskolan, examination och ingripande åtgärder som påverkar studentens möjlighet att delta i undervisning.1023s. 12

Krav på utbildningen

1.Undervisningen skall syfta till personlighetens fulla utveckling och till att stärka respekten för människans grundläggande fri- och rättigheter (universella förklaringen artikel 26.2 och KESKR artikel 13.1).1024 Detta innebär att undervisningen inte får stå i strid med vare sig den universella förklaringen eller principerna i FN-stadgan.1025 Således måste principen om jämlikhet mellan könen beaktas i undervisningen beträffande bl.a. innehåll och kvalité på undervisningen.s. 12

2.Artikel 10 kvinnokonventionen anger bland annat att kvinnor och män skall ha tillgång till samma kursplaner, samma examination m.m. 240 (punkt b). Punkten (f) är ett av de få stadgandena som anger konkreta åtgärder för staterna att vidta. Där åläggs staterna att tillse att antalet kvinnliga avhopp minskas och att staterna inrättar program för de flickor och kvinnor som slutat skolan för tidigt. KESKR-kommittén har ansett att iransk lagstiftning var oförenlig med konventionen. Kvinnor uteslöts från möjligheten att studera en rad ämnen på universitetsnivå. De fick inte heller bli domare och makes medgivande krävdes för att en kvinna skulle få arbeta utomlands. Kommittén tog inte ställning till huruvida det fanns objektiva och godtagbara skäl för detta utan yttrade bara att detta var ”incompatible with the obligations undertaken by the State party under the Covenant”.1026 Därefter har kommittén avgivit två allmänna kommentarer angående undervisning. I den trettonde kommentaren påpekar KESKR-kommittén att diskrimineringsförbudet i artikel 2 (2) konventionen medför att staterna är skyldiga att avlägsna könsstereotyper som försvårar tillgången till utbildning för flickor och kvinnor.1027 Staterna har även en skyldighet att se till att undervisningen är av god kvalitet för alla.1028 Barnkommitténs första rekommendation handlar om målsättningen med utbildning. Kommittén lyfter fram att skydd mot diskriminering beträffande utbildning inte enbart avser tillgång till utbildning, utan även innehållet i den.1029 I flera andra internationella instrument anges eliminering av stereotypa könsroller som en viktig målsättning av hög prioritet, t.ex. artikel 10 (c) kvinnokonventionen, artikel 3 (3) utbildningsdeklarationen (1990), artikel 4 (b) UNESCO-deklarationen om högre utbildning (1998), och i rekommendationerna från den internationella kongressen om teknisk och yrkesutbildning.1030 UNESCO-deklarationen om högre utbildning (1998) artikel 4 (b) stadgar även att staterna skall ta in könsaspekter i olika discipliner. Artikel 29 i barnkonventionen föreskriver att innehållet i utbildningen bl.a. skall syfta till att förstå jämlikhet mellan könen (punkt l.d). Enligt punkt 83 i Nairobistrategierna skall textböcker och annat undervisningsmaterial fortlöpande ”utvärderas, uppdateras och vid behov omarbetas för att säkerställa att de återspeglar positiva, dynamiska och aktiva kvinnobilder och för att skildra män som deltar aktivt på alla ansvarsområden när det gäller hem och familj”.1031 Vid den senastes. 12

3.241 kvinnokonferensen (i Peking 1995) uttalade staterna att de åtar sig att försäkra lika tillgång till och likabehandling av kvinnor och män inom utbildning (artikel 30). I handlingsplanen som utarbetades under konferensen lyfts ojämlikheter och bristfälligheter i utbildning fram som ett av de kritiska områdena för alla att särskilt vidta strategiska åtgärder för (artikel 46). Ett särskilt avsnitt i handlingsplanen handlar om kvinnors utbildning (avsnitt B).1032s. 13

4.Europarådets parlamentariska församling har uppmanat staterna att säkerställa jämställdhet i skolorna. Bland annat uppmanas staterna att utmönstra könsrollsstereotyper ur läromedlen samt att introducera jämställdhetsaspekter i undervisningen.1033s. 14

5.I 1:2 st. 3 skollagen sägs att skolan skall utformas i överensstämmelse med grundläggande demokratiska värderingar och att alla som verkar inom skolan skall främja aktning för varje människas egenvärde. Detta räknas till skolans viktiga fostransmål. Ett sådant mål är strävan mot jämställdhet mellan könen.1034 Jämställdhet mellan kvinnor och män alltid skall iakttas och främjas inom högre utbildning i Sverige, det framgår av HL 1:5 och HF 1:8. Stadgandena definierar inte vad som avses med jämställdhet. Inte heller innehåller de något förbud mot könsdiskriminering. Att jämställdhet inte bara skall iakttas utan även främjas tillkom 1997 på förslag av Kvinnovåldskommissionen, utredningen om insatser för kvinnooch jämställdhetsforskning och arbetsgruppen för jämställdhet mellan kvinnor och män inom högre utbildning och forskning.1035 Det fanns enligt kommissionen anledning att misstänka att jämställdhetsfrågan förbisetts i högskoleutbildningarna och ändringen skulle klargöra att frågor som rör jämställdheten mellan kvinnor och män skall finnas med i undervisningen i högskoleutbildningarna.1036 I samband med ändringen tillfördes krav på könsperspektiv i utbildningen i vissa examensordningar, däribland juristutbildningen och läkarutbildningen.1037 Förslaget till lag om likabehandling i högskolan innehåller inte någon föreskrift avseende innehållet i utbildningen.1038 242s. 14

Sammanfattning

1.Rätten till utbildning finns uttryckt i flera FN-konventioner som också innehåller förbud mot könsdiskriminering i samband med utbildning. Rättigheten tillkommer både barn och vuxna. Utbildning är också en del av rätten till arbete när det gäller yrkesutbildning. Således skyddar ILOkonvention nr 111 mot könsdiskriminering vid yrkesutbildning. Även Europarådets sociala stadga är tillämplig vid yrkesutbildning men i övrigt har Europarådet endast antagit ett negativt stadgande om att ingen må förvägras rätten till utbildning istället för att ”alla har rätt till utbildning”. Likaså förbjuder EU:s likabehandlingsdirektiv könsdiskriminering vid yrkesutbildning. I svensk rätt stadgas rätten till utbildning i RF 2:21 men avser enbart grundskoleutbildning. Svensk rätt innehåller inte något uttryckligt förbud mot könsdiskriminering inom utbildningsområdet, förutom jämställdhetslagens regler som träffar anställda inom utbildningsväsendet. Grundlagsregeln kan dock ses som ett förbud mot könsdiskriminering beträffande tillgång till grundskoleutbildning. Dessutom sägs i skollagen 1:2 att barn och ungdomar skall ha ”lika tillgång” till utbildning. Enligt högskolelagen sker urvalet utifrån den sökandes kvalifikationer (dvs. betyg etc. HL 4:3). Detta innebär att lika behandling är utgångspunkten för antagning till högre utbildning. Ett förslag som innehåller uttryckliga förbud mot könsdiskriminering i högskola har utarbetats men har ännu inte lagts fram i en proposition. Flera stadganden inom folkrätten anger att utbildning av barn inte skall ske i strid med föräldrarnas religiösa, filosofiska, moraliska (etc.) övertygelse. Detta innebär inte att föräldrar har rätt att neka något barn utbildning. Inte heller är det tillåtet att ha separata utbildningar för pojkar och flickor. Förbudet mot könsdiskriminering beträffande utbildning gäller inte enbart frågan om tillträde till utbildning utan även innehållet och kvalitén på utbildningen. I Sverige skall skolan och högre utbildningsanstalter aktivt arbeta för att främja jämställdhet mellan könen.s. 15

Sexuella trakasserier

Definitioner av sexuella trakasserier

1.6.4.1.1 Folkrätt Sexuella trakasserier kom upp på den politiska agendan först på 1990talet. Därför innehåller exempelvis inte kvinnokonventionen något uttryckligt stadgande om sexuella trakasserier. När kvinnokommittén hars. 15

2.243 tolkat kvinnokonventionen har den framhållit att jämställdhet i arbetslivet (artikel 11 i kvinnokonventionen) allvarligt förhindras så länge kvinnor utsätts för sexuella trakasserier på arbetsplatsen. Kommittén anger att sexuella trakasserier inbegriper:s. 15

3.”such unwelcome sexually determined behaviour as physical contact ands. 16

4.advances, sexually coloured remarks, showing pornography and sexuals. 16

5.demands, whether by words or actions.”1039 Enligt kvinnokommittén utgör sådant handlande diskriminering när kvinnan har rimlig (reasonable) grund för att tro att hennes invändningar skulle leda till nackdelar i samband med hennes arbete, anställning, eller befordran eller när handlandet skapar en fientlig arbetsmiljö. Kommittén uppmanar därför staterna att bifoga information om sexuella trakasserier och vilka åtgärder som vidtagits mot sexuella trakasserier på arbetsplatsen i sina rapporter till kommittén1040s. 16

6.Även enligt ILO-konvention nr 111 anses sexuella trakasserier ingå i skyddet mot könsdiskriminering i arbetslivet, i den mån det rör sig om en åtskillnad, uteslutning eller företräde p.g.a. kön.1041 Handlingen måste (”med rätta”) uppfattas som ett villkor eller en förutsättning för arbete, påverka beslut om arbete eller påverka arbetsprestationen, förödmjuka, kränka eller förnärma personen som utsätts för behandlingen. Varje handling av oönskad natur som inte kan missförstås av gärningsmannen utgör sexuella trakasserier.1042 Sexuella trakasserier kan även föreligga i situationer som är allmänt otrevliga (hostile) för ena könet.1043 Europarådets sociala stadga innehåller ingen definition av sexuella trakasserier men i den förklarande rapporten till stadgan definieras sexuella trakasserier som:s. 16

7.”oönskat beteende av sexuell natur, eller annat beteende som baserar sig pås. 16

8.könstillhörighet och drabbar arbetstagarens värdighet, däribland beteendens. 16

9.från överordnades och kollegers sida”.1044 Flera dokument i folkrätten lyfter fram sexuella trakasserier som en form av könsrelaterat våld. I exempelvis Wiendeklarationen om mänskliga rättigheter (1993) sägs att alla former av könsrelaterat våld, inklusive 244 sexuella trakasserier, är oförenliga med människans värde och värdighet och måste elimineras.1045 6.4.1.2 EG-rätt och svensk rätt Rådet meddelade 1990 en resolution om skydd av kvinnors och mäns värdighet på arbetet, enligt vilken beteende av sexuell natur eller könsbaserat beteende och som utgör ett brott mot arbetstagarens värdighet är oacceptabelt.1046 EU-kommissionens rekommendation från 1991 har i princip samma innehåll (i artikel 1) samt en uppförandekod som kom till på uppmaning av rådet.1047 I uppförandekoden definieras sexuella trakasserier vara:s. 16

10.”ovälkommet beteende av sexuell natur som påverkar kvinnors och mänss. 17

11.värdighet på arbetsplatsen”.1048 Det är emellertid först om förslaget till ändrat likabehandlingsdirektiv antas som en definition av sexuella trakasserier hamnar i ett rättsligt bindande dokument i EG-rätten. Enligt förslaget skall artikel 1 (a) i direktivet lyda:s. 17

12.”Sexuella trakasserier skall anses som diskriminering på grund av kön närs. 17

13.ett oönskat könsrelaterat beteende äger rum med syftet eller effekten atts. 17

14.påverka en persons värdighet och skapa en hotfull, fientlig, offensiv ellers. 17

15.störande miljö, särskilt om en persons avvisande eller underkastelse i för-s. 17

16.hållande till ett sådant beteende används som grund för ett beslut som påver-s. 17

17.kar denna person”.1049 När regler om sexuella trakasserier infördes i jämställdhetslagen sades att med trakasserier avsågs ett handlande som avser att skada eller vålla obehag. Det handlar också om beteenden som är hotfulla eller allmänt kränkande.1050 Sedan första juli 1998 finns en definition av när sexuella trakasserier skall anses föreligga (6 § 2 st.), som lyder:s. 17

18.245s. 17

19.”Med sexuella trakasserier avses sådant ovälkommet uppträdande grundats. 18

20.på kön eller ovälkommet uppträdande av sexuell natur som kränker arbetsta-s. 18

21.garens integritet i arbetet.” Sexuella trakasserier definieras i högskoleförordningen 1:9 st. 1 och är i princip uttryckt på samma sätt som i 6 § jämställdhetslagen. ”Ovälkommet uppträdande grundat på kön” och ”ovälkommet uppträdande av sexuell natur” anges i omvänd ordning, något som har kritiserats och därför ändrats i förslaget till lag om likabehandling i högskolan.1051 Arbetsmiljö verket (f.d. arbetarskyddsstyrelsen) har antagit föreskrifter om kränkande särbehandling som inte enbart avser sexuella trakasserier. Här definieras kränkande särbehandling i 1 § såsom:s. 18

22.”återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktass. 18

23.mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessas. 18

24.ställs utanför arbetsplatsens gemenskap”.1052 6.4.1.3 Jämförelse av definitionerna Gemensamt för beskrivningarna är att de anger att handlingen skall vara oönskad av den som utsätts för den. Utgångspunkten är därmed hur den drabbade personen uppfattar handlingen men denna måste klargöra för motparten att beteendet inte accepteras. I vissa fall står det klart för den som vidtagit handlingen att denna var oönskad utan att den som drabbats måste vidta åtgärder.1053 För att sexuella trakasserier skall anses föreligga krävs att effekten av handlandet är att arbetstagarens integritet och värdighet kränks (se den förklarande rapporten till Europarådets sociala stadga, förslaget till artikel 1 a likabehandlingsdirektivet1054 och jämställdhetslagen). Enligt arbetsmiljö verkets föreskrift krävs att handlandet är kränkande för en enskild arbetstagare samt att det kan leda till att han eller hon ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. Det verkar alltså som om denna föreskrift kräver mer än att handlingen kränker individens värdighet och integritet.s. 18

25.Vissa definitioner anger att arbetsmiljön skall påverkas. Kvinnokommitténs beskrivning av sexuella trakasserier, förslaget till ändring av likabehandlingsdirektivet1055 innebär att sexuella trakasserier förekommer när handlingen skapar en hotfull, fientlig, stötande eller störande miljö. 246 Dessutom anges i vissa definitioner att sexuella trakasserier föreligger när den utsattes avvisande eller underkastelse i förhållande till beteendet används som grund för ett beslut som påverkar personen. ILO-konvention nr 111 förutsätter att beteendet påverkar beslut som fattas eller skadar yrkesutövningen, se även förslaget till artikel 1 a likabehandlingsdirektivet. Kvinnokommitténs definition förutsätter inte att en nackdel faktiskt uppstår utan det räcker med att situationen ger kvinnan anledning att tro att hon kommer att få en nackdel om hon inte finner sig i beteendet. Arbetsmiljö verkets föreskrifter anger att förutom att beteendet skall vara oönskat, skall det vara fråga om återkommande handlingar. Även kommissionens uppförandekod lyfter fram att ”sexual attention” utgör sexuella trakasserier om beteendet fortgår efter att mottagaren klargjort att det uppfattas som stötande. Kommissionen framhåller dock att även enstaka handlingar kan utgöra sexuella trakasserier om de är tillräckligt allvarliga.1056 Jämställdhetslagens definition av sexuella trakasserier är avsedd att motsvara uppförandekodens betydelse.1057 Det sägs inte uttryckligen i propositionen att även enstaka handlingar räknas som trakasserier men man talar om ”handlingen” eller ”beteendet” vilket tyder på att även enstaka handlingar ansetts kunna utgöra sexuella trakasserier.1058 När det gäller sexuella trakasserier vid högre utbildning har kammarrätten i Sundsvall uttalat att även enstaka handlingar räknas som sexuella trakasserier, det behöver inte vara fråga om en pågående process.1059s. 18

Vilka beteenden utgör sexuella trakasserier?

1.Kränkande särbehandling inbegriper mer än sexuella trakasserier. En kränkande behandling kan sägas förekomma när någon blivit så att säga elakt behandlad, vilket i sin tur lett till att personen ifråga blir utfryst på arbetsplatsen.1060 Termen sexuella trakasserier för lätt tanken till handlingar av sexuell natur. Av de flesta beskrivningarna följer att sexuella trakasserier inbegriper handlande av sexuell natur. Enligt kvinnokommittén skall handlingen vara ”sexually determined”, ILO-kommittén talar inte om typ av handling, endast att den till sin natur är oönskad. Europarådets sociala stadga, kommissionens uppförandekod och jämställdhetslagen anger både ”av sexuell natur” och ”annat beteende som baserar sig på könstillhörighet”. Förslaget till ändring av likabehandlingsdirektivets. 19

2.247 använder istället "könsrelaterat beteende” som inbegriper både beteende av sexuell natur och beteende grundat på kön. Av förarbetena till införandet om regler angående sexuella trakasserier i jämställdhetslagen framgår att även könsrelaterade handlingar skall omfattas.1061 Begreppet sexuella trakasserier kommer ifrån USA (sexual harassment). ”Sexual” betyder på engelska två saker; dels sexuell, dels könsrelaterad.1062 Sexuella trakasserier handlar alltså inte bara om handlingar av sexuell natur utan kan även vara uttryck för sexism, alltså för könsdiskriminerande attityder.1063s. 19

3.Begreppet innefattar många olika beteenden; fysiskt, verbalt eller ickeverbalt uppträdande. Som exempel på fysiskt uppträdande av sexuell natur nämns i propositionen bl.a. klappande, nypande eller grövre handlingar som våldtäkt. Verbalt uppträdande av sexuell natur sägs exempelvis kunna vara ovälkomna förslag eller påtryckningar om sexuell samvaro. Icke-verbalt uppträdande av sexuell natur kan vara pornografiska bilder, visslingar, stirrande eller anstötliga gester. Annat uppträdande grundat på kön handlar om beteenden som svärtar ner eller förlöjligar m.m. en arbetstagare på grund av hans eller hennes kön. Det kan t.ex. röra sig om könsbaserade förolämpningar och stötande kommentarer om utseende eller klädsel. Gemensamt för dessa beteenden är att de är ovälkomna och kränker individens rätt till personlig integritet och självbestämmande.1064 Det är den som utsätts för ett beteende som avgör huruvida detta är ovälkommet eller inte.1065s. 20

Regler om sexuella trakasserier

1.6.4.3.1 ILO, FN, Europarådet och EU ILO-resolutionen om ”Equality of opportunities and Treatment of Men and Women Workers in Employment” (1985) stadgar att sexuella trakasserier är skadliga för arbetstagares arbetsförhållande och anställnings- samt befordringsförutsättningar. ILO:s expertkommitté lyfter fram att sexuella trakasserier även är ett problem ur arbetsgivarsynpunkt, eftersom det är ”contrary to the objectives of the employer since it weakens the bases upon which industrial relations are built and hinders productivity”.1066 248 I kvinnovåldsdeklarationen och i handlingsplanen från Pekingkonferensen anges att sexuella trakasserier vid utbildningsinstitutioner ingår i begreppet ”våld mot kvinnor”.1067 I handlingsplanen från Pekingkonferensen sägs även att sexuella trakasserier utgör hinder mot tillgång till utbildning (artikel 73). Staterna åtar sig även att förbjuda direkt och indirekt könsdiskriminerande anställningsvillkor, inklusive att garantera rättsligt skydd mot sexuella trakasserier.1068 Staterna, arbetsgivarna, de fackliga organisationerna m.fl. uppmanas att utveckla program och rutiner för att eliminera sexuella trakasserier på arbetsplatser, inom utbildningsinstitutioner och i övrigt.1069 Även Europarådets parlament har uttalat oro över att kvinnor och flickor fortfarande utsätts för sexuella trakasserier vid utbildning.1070 Enligt Europarådets sociala stadga artikel 26 (1) skall staterna i samråd med arbetsmarknadsparterna ”verka för medvetenhet om, information om och åtgärder till förebyggande av sexuella trakasserier på arbetsplasten eller i samband med arbetet, förebygga sådant beteende samt vidta alla lämpliga åtgärder för att skydda arbetstagarna från detta”.1071 Sexuella trakasserier kan utgöra könsdiskriminering i strid med likabehandlingsdirektivet.1072 Det är emellertid först om den föreslagna ändringen i likabehandlingsdirektivet antas, som det finns ett uttryckligt förbud mot sexuella trakasserier i ett rättsligt bindande EG-dokument. I förslagets artikel 1 a sägs att sexuella trakasserier utgör diskriminering p.g.a. kön.1073 6.4.3.2 Arbetsmiljölagen Eftersom sexuella trakasserier kan påverka den psykosociala miljön på arbetsplatsen, kan arbetsmiljölagens (1977:1160) regler om arbetsmiljöns beskaffenhet bli tillämpliga. Om beteendet konkret påverkar den trakasserades arbete, arbetsvillkor eller arbetsförhållanden och är förenat med hot om repressalier faller det istället under jämställdhetslagen.1074s. 20

2.249 Arbetsmiljölagen gäller både anställda och de som genomgår utbildning (1:3 st. 1 p. 1), sålunda även skolelever.1075 Det ansvar som åvilar arbetsgivaren enligt föreskrifterna gäller därmed skolans huvudmän.s. 21

3.Arbetsmiljölagen 1:1 är ett målstadgande och föreskriver skyldigheter att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö.1076 Regeln anger syftet med hela lagen. En god arbetsmiljö förutsätter att mänskliga behov i vid bemärkelse beaktas.1077 Arbetsmiljölagen speglar en helhetssyn på arbetsmiljön.1078 Enligt 2:2 skall arbetet planläggas så att det kan utföras i en sund och säker miljö. Detta innebär bland annat att arbetsmiljön skall vara fri från sexuella trakasserier.1079 Departementschefen uttalade vid lagens tillkomst att det var viktigt att arbetsmiljölagen även tar in psykiska och sociala aspekter på arbetsmiljön.1080 Den fysiska arbetsmiljön och arbetets uppläggning skall inrymma frågor om förhållandet mellan överordnade och underordnade och om andra relationer mellan människorna på arbetsplatsen.1081s. 22

4.Arbetsmiljö verket har utarbetat föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet. Dessa gäller även skolan.1082 I dessa föreskrifter sägs att arbetsgivaren skall planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling förebyggs (2 §) samt klargöra att sådan behandling inte kan accepteras (3 §). Insatser för att förebygga kränkande särbehandling kan vara att ge chefer och arbetsledande personal utbildning och handledning, att ge varje arbetstagare kännedom om verksamheten och dess mål eller att ge de anställda information om och delaktighet i de förebyggande åtgärder som överenskommits mot kränkande särbehandling.1083 Kravet på klargörande innebär ett krav på aktivt agerande från arbetsgivarens sida. Det räcker inte med att arbetsgivaren hänvisar till att ”man aldrig har accepterat kränkande särbehandling”.1084 Vid 250 tecken på kränkande särbehandling skall motverkande åtgärder snarast vidtas och följas upp. Arbetsgivaren måste se till att det finns rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om arbetsförhållanden, problem m.m. som kan leda till kränkande särbehandling (4 §). Arbetsgivaren skall också se till att det finns särskilda rutiner för att snabbt bistå den som utsatts för kränkande särbehandling (6 §). Det åligger arbetsgivaren särskilt att utreda om orsakerna till bristerna i samarbetet står att finna i arbetets organisation (5 §). 6.4.3.3 Jämställdhetslagen Jämställdhetslagen innehåller inte något direkt förbud mot sexuella trakasserier utan enbart ett förbud mot arbetsgivarens repressalier. 22 § lyder:s. 22

5.”En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för trakasserier på grund avs. 23

6.att arbetstagaren har avvisat arbetsgivarens sexuella närmanden eller anmälts. 23

7.arbetsgivaren för könsdiskriminering.s. 23

8.Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagaress. 23

9.arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas meds. 23

10.arbetsgivare.” Stadgandet begränsar sig till trakasserier som har sin grund i avvisade sexuella närmanden eller i en anmälan om könsdiskriminering som omfattas av förbudet.1085 Även om rubriken till 22 § talar om ”sexuella” trakasserier förbjuds alla former av trakasserier som har sin grund i en anmälan om könsdiskriminering eller i avvisade sexuella närmanden. Av förarbetena framgår att det skall vara fråga om ett handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till nackdel för arbetstagaren. Arbetstagarens arbetsvillkor eller förhållanden måste rent faktiskt försämras i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Som exempel nämns försämrade arbetsuppgifter, större arbetsbelastning, onormala krav på övertid uteblivna förmåner, oberättigat dåliga vitsord och liknande. Rent allmänt är ovälkomna krav eller förslag som är förenade med hot eller löften inte förbjudna enligt jämställdhetslagen. Dessa situationer omfattas istället av regler i brottsbalken och skadeståndslagen.1086 Det omfattar endast handlingar som företas av arbetsgivarens. 23

11.251 eller en person i arbetsgivarens ställe.1087 Förbudet gäller oavsett hur arbetstagare av det motsatta könet behandlas. Arbetsgivarens och arbetstagarens könstillhörighet är inte relevant. Sexuella trakasserier ingår i könsdiskrimineringsbegreppet enligt ILOkonventionen nr 111 i den mån behandlingen utgör en åtskillnad, uteslutning eller företräde p.g.a. personens kön.1088 Likaså kan sexuella trakasserier utgöra könsdiskriminering enligt EG-rätten i det att den avgörande faktorn för trakasserierna är personens kön.1089s. 23

12.Sexuella trakasserier utgör emellertid inte per definition könsdiskriminering i jämställdhetslagens mening.1090 När repressalieförbudet skulle införas i jämställdhetslagen konstaterades att det inte fanns behov av ett förbud mot ovälkomna krav på eller förslag om sexuellt tillmötesgående som är förenade med hot eller löften i jämställdhetslagen med hänvisning till att sådana handlingar kan sanktioneras straffrättsligt och skadeståndsrättsligt. Trakasserier ansågs inte utgöra ett missgynnande på grund av kön enligt lagens definition av könsdiskriminering varför repressalieförbudet utformades som ett rent trakasseriförbud.1091s. 24

13.Åtgärder av repressaliekaraktär p.g.a. anmälan om könsdiskriminering (som är förbjudna enligt 22 §) kan bedömas utgöra könsdiskriminering. AD 1991 nr 111 gällde ett muntligt avtal om anställning som sedan återtogs av arbetsgivaren. Arbetstagaren hävdade att detta var ett avskedande p.g.a. en anmälan om könsdiskriminering.1092 Domstolen ansåg att ett anställningsavtal slutits och att arbetstagaren blivit avskedad. Arbetsgivaren medgav att ingen saklig grund för avskedande fanns enligt LAS men bestred att det var i strid med jämställdhetslagen. Domstolen konstaterade att det var möjligt att avskedandet hade samband med könstillhörigheten i fall som detta och skulle kunna bedömas enligt 4 § 3 p. (1979:1118). Arbetstagaren måste då göra sannolikt att avskedandet berott på köns252 tillhörighet och arbetsgivaren måste visa att avskedandet haft någon annan orsak. Arbetstagarsidan lyckades inte göra sannolikt att det i fallet fanns ett samband med könstillhörighet. Arbetsgivaren ådömdes emellertid skadestånd för osakligt avskedande enligt LAS. Sexuella trakasserier kan vara bevis för att ett missgynnande har samband med könstillhörighet. I fallet AD 1987 nr 98 var det fråga om påstådda sexuella trakasserier mellan två arbetstagare vilket föranledde arbetsgivaren till att vilja omplacera den som påstått sig vara utsatt för sexuella trakasserier. AD underströk att i detta fall skiljer sig inte en anmälan om sexuella trakasserier från andra trakasserier ur jämställdhetslagens synpunkt. Arbetsgivaren har ett personalproblem som måste lösas. Arbetsgivaren har i dessa fall rätt att exempelvis beakta verksamhetens behov, ”även om en lösning som grundas på sådana skäl innebär att den arbetstagare som utsatts för trakasserierna blir föremål för åtgärd som är till hans eller hennes nackdel”. Domstolen påpekade att en arbetsgivare som vidtar åtgärd till nackdel för den arbetstagare som anser sig vara utsatt för sexuella trakasserier, utan någon godtagbar utredning, drar på sig en misstanke om att åtgärden beror på könsfördomar. I fallet hade en åtgärd vidtagits till skada för arbetstagaren men AD ansåg inte att JämO styrkt att det fanns ett samband mellan åtgärden och könstillhörigheten. Att sexuella trakasserier förekommit var inte tillräckligt utan det krävdes även andra omständigheter. Efter den senaste ändringen i jämställdhetslagen framgår det i förarbetena att sexuella trakasserier som en arbetsgivare utför i vissa fall kan utgöra en åtgärd (missgynnande) till skada för arbetstagaren i samband med någon av de situationer som nämns i 17 §.1093 I och med att skyddet mot könsdiskriminering omfattar hela anställningsförfarandet kan en arbetsgivare därmed göra sig skyldig till könsdiskriminering i samband med anställning (17 § 1 p.) om han eller hon sexuellt trakasserar den arbetssökande och därmed ådra sig skadeståndsansvar för sitt handlande. ”Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från arbetsgivarens sida kan således omfattas av diskrimineringsförbudet. Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör däremot inte utgöra missgynnande”.1094 De sexuella trakasserierna räcker dock inte i sig för att det skall vara fråga om könsdiskriminering. Hur bedöms beteende som skapar en hotfull, stötande och störande (etc.) miljö men som inte innebär en konkret nackdel för den drabbade? Enligt förslaget till artikel 1 a i likabehandlingsdirektivet utgör sådant beteende sexuella trakasserier och diskriminering p.g.a. kön. Om ändringen av direktivet antas uppstår en skillnad mellan direktivet och jämställdhets-s. 24

14.253 lagen. Den sistnämnda förbjuder inte sexuella trakasserier som ”enbart” påverkar en persons värdighet och skapar en hotfull, fientlig, stötande eller störande miljö som inte utgör ett ”missgynnande” i någon av de situationer som anges i lagen. I praxis finns exempel på fall där en arbetstagare tvingats säga upp sig på grund av sexuella trakasserier från en annan arbetstagare. Sexuella trakasserier som leder till att en arbetstagare säger upp sig kan ses som en uppsägning eller ett avskedande utan saklig grund enligt LAS eller bedömas utgöra otillåten könsdiskriminering enligt jämställdhetslagen.1095 AD har bedömt att denna situation är att jämställa med att arbetsgivaren skilt arbetstagaren från anställningen och att detta skett i strid med LAS. Det har bl.a. berott på arbetsgivarens underlåtenhet att utreda och försöka komma till rätta med de påstådda problemen. Således fann domstolen i AD 1993 nr 30 att arbetstagarens uppsägning varit föranledd av en kombination av sexuella trakasserier från en annan arbetstagare och bolagets handlande sedan bolaget fått kännedom om trakasserierna. Arbetsgivarens underlåtenhet att på ett tillfredsställande sätt närmare utreda omständigheterna kring de påstådda trakasserierna stod enligt domstolen i strid mot god sed på arbetsmarknaden. Arbetsgivaren hade därmed genom sin passivitet framkallat en svår situation för den trakasserade och därmed en risk för att hon skulle säga upp sig. Saklig grund för uppsägning enligt LAS förelåg inte och bolaget ådömdes skadestånd.1096 I AD 1991 nr 65 var det fråga om att arbetsgivarens sexuella trakasserier, som lett till arbetstagarens uppsägning, var att likställa med att bolaget skilt arbetstagaren från anställningen. Mannen, som var bolagets ställföreträdare, måste enligt domstolen ha insett att hans närmanden var ovälkomna och att situationen uppfattats som obehaglig när han fortsatte med dem. Han måste därför även ha insett att det fanns risk för att arbetstagaren skulle lämna sin anställning när han fortsatte sin behandling av henne. Bolaget hade inte anfört någon skälig grund för uppsägning och ådömdes skade254 stånd. AD ansåg dock inte att det var fråga om könsdiskriminering i enlighet med jämställdhetslagens definition. 6.4.3.4 Skollagen och högskolelagen Förutom jämställdhetssträvanden ingår i skolans fostransmål att motverka alla former av mobbning.1097 I 1:2 st. 3 skollagen sägs att de som verkar inom skolan särskilt skall främja jämställdhet mellan könen och aktivt motverka alla former av kränkande behandling såsom mobbning och rasistiska beteenden.1098 Den andra punkten inbegriper olika former av kränkande behandling.1099 Kvinnovåldskommissionen framhöll att skolan aktivt måste verka för att våldet mot kvinnor belyses i skolarbetet och att skolan måste motverka stereotypa könsroller och sexuella trakasserier.1100 Förutom dessa reglers normgivande verkan förutsätts värderingarna som kommer till uttryck i paragrafen att genomsyra all verksamhet inom det offentliga skolväsendet. De fungerar alltså även som tolkningsunderlag för resterande regler på området.1101 I ett JO-fall fick en rektor motta kritik för att inte ha underrättat skolstyrelsen om att en elev i sjunde klass trakasserats av en vaktmästare. JO framhöll att det inte får förekomma ”att skolpersonal sexuellt ofredar eller på annat sätt söker kontakt med sexuella inslag med barn i den skola där de verkar”. Flickan hade på olika sätt blivit ”uppvaktad” av vaktmästaren där denne bl.a. frågat om han ”fick ta i henne”.1102 Det åligger numera högskolorna att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att någon student utsätts för sexuella trakasserier (HF 1:9). Även anställda vid högskolan är skyddade mot sexuella trakasserier. Det andra stycket i HF 1:9 hänvisar till 6 § st. 1 jämställdhetslagen där det framgår att det åligger en arbetsgivare att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra att en arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier eller trakasserier. Det innebär att det åligger högskolorna att vidta åtgärder för att förebygga och förhindra sexuella trakasserier, både från andra anställda och från studenter. Jämställdhetslagen gäller inte elever och studenter, eftersom de inte är arbetstagare. Jämställdhetslagen gäller dock forskar-s. 25

15.255s. 27

16.studenter i den mån de har anställning som doktorand. Tolkningen avs. 28

17.sexuella trakasserier enligt jämställdhetslagen bör dock vara vägledandes. 28

18.för högskoleväsendet.1103s. 28

Ansvar för sexuella trakasserier

1.6.4.4.1 Ansvar inom arbetsrättens. 28

2.I den förklarande rapporten till artikel 26 i Europarådets sociala stadgas. 28

3.och i EU:rådets resolution anges det uttryckligen att både beteenden fråns. 28

4.arbetsgivare, överordnade och kollegor omfattas.1104 Enligt 27 § jäm-s. 28

5.ställdhetslagen är det endast arbetsgivaren som kan bli skadeståndsskyl-s. 28

6.dig för de sexuella trakasserier som han eller hon utsatt arbetstagare förs. 28

7.enligt 22 §. En begränsning i skadeståndsfrågan är att det endast är gär-s. 28

8.ningsmannen, om det är en arbetsgivare, som kan bli skadeståndsskyldig.s. 28

9.Begreppet arbetsgivare har samma innebörd som när det används i annans. 28

10.arbetsrättslig lagstiftning. Sålunda vilar ansvaret för att förbudet mot tra-s. 28

11.kasserier respekteras på den som är arbetsgivare i ett bestående anställ-s. 28

12.ningsförhållande. Den som arbetsgivaren överlåtit beslutanderätt pås. 28

13.omfattas av förbudet men det rättsliga ansvaret vilar fortfarande pås. 28

14.arbetsgivaren.1105 Enligt andra stycket i 22 § jämställs med arbetsgivarens. 28

15.alla som har rätt att i hans ställe besluta om en arbetstagares arbetsförhål-s. 28

16.landen. I förarbetena sägs att allmänna regler får avgöra i vilken måns. 28

17.arbetsgivaren i dessa fall kan vända sig mot den som fattade beslutet.1106s. 28

18.Arbetsgivaren har numera även en lagstadgad skyldighet att förebyggas. 28

19.och förhindra att någon arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier ellers. 28

20.trakasserier p.g.a. av en anmälan om könsdiskriminering (6 §). Vidare ärs. 28

21.arbetsgivaren skyldig att utreda omständigheterna kring en påstådd situa-s. 28

22.tion med sexuella trakasserier samt vidta eventuella åtgärder (22 a §).s. 28

23.Arbetsgivaren kan även bli skadeståndsskyldig för underlåtelse att utredas. 28

24.om och ev. vidta åtgärder vid påstådda sexuella trakasserier (27 a §).s. 28

25.Däremot kan en arbetsgivare inte bli skadeståndsskyldig för att inte efter-s. 28

26.leva skyldigheten att förebygga och förhindra sexuella trakasserier enligts. 28

27.6 § eller de sexuella trakasserier som en arbetstagare utsätter en annans. 28

28.arbetstagare för. I AD 1987 nr 98 kritiserades arbetsgivaren för att inte tas. 28

29.anklagelserna om sexuella trakasserier på tillräckligt stort allvar och förs. 28

30.256 att inte ha utrett påståendena ordentligt. Även i AD 1993 nr 30 betonades arbetsgivarens utredningsansvar. Som ovan redan sagts kan även åtal om ofredande (BrB 4:7), förolämpning, (BrB 5:3), sexuellt ofredande (BrB 6:7) och sexuellt utnyttjande (BrB 6:3), bli aktuellt mot den som utfört sådana handlingar. Vid införandet av brottet sexuellt utnyttjande BrB 6:3 uttalade departementschefen att en viktig funktion som bestämmelsen har, gäller missbruk av ungdomars beroendeställning och gav som exempel det fall att ”en lärare eller någon annan med liknande anknytning till skolväsendet inleder ett sexuellt förhållande med någon av eleverna vid den skola där han eller hon är verksam”.1107 I övrigt blir de arbetsrättsliga reglerna tillämpliga när en lärare som utsätter en student för sexuella trakasserier.1108 En arbetstagare i offentlig anställning, som utsätter någon för sexuella trakasserier, kan åläggas disciplinpåföljd enligt 14 § LOA. Disciplinpåföljderna är varning och löneavdrag (15 § LOA). Det kan även bli fråga om omplacering, avstängning, uppsägning eller avskedande enligt reglerna i LAS.1109 6A.4.2 Disciplinära åtgärder vid utbildning Om en elev trakasserar annan elev (eller lärare) får läraren vidta åtgärder för att ändra elevens beteende. Enligt grundskoleförordningen (1994:1194) skall lärare uppmana elev i grundskolan som uppträder olämpligt eller gör sig skyldig till mindre förseelse att ändra sitt uppförande. Om detta inte hjälper skall läraren kontakta elevens vårdnadshavare. Läraren får visa ut eleven för återstoden av pågående undervisningspass (6:9)?110 Om eleven fortsätter att uppträda olämpligt, upprepar förseelsen eller begår en allvarlig förseelse, skall detta anmälas till rektorn samt hänskjutas till elevvårdskonferensen.1111 Vårdnadshavaren skall kontaktas och om eleven inte bättrar sig skall styrelsen avgöra lämplig åtgärd (6:10). Lärare på gymnasiet skall uppmana elev som uppträtt olämpligt eller begått mindre förseelse att ändra sitt uppförande och kan, om detta inte sker, visa ut eleven från undervisningslokalen för återstoden av undervisningspasset enligt 6:21 gymnasieförordningen. Vid upprepade förseelser skall rektor utreda orsaken till beteendet och vid behov kontakta elevvården. Rektor får tilldela eleven skriftlig varning (6:22). Styrelsen fårs. 28

31.257 besluta att eleven stängs av från undervisningen helt eller delvis under högst två veckor om elevens uppförande kan antas inverka skadligt på andra elever eller om det finns andra särskilda skäl för det (6:23).1112 Eleven kan även förvisas från gymnasieskolan för en viss tid, dock högst tre terminer utöver den termin när beslutet meddelades (6:23). Även i dessa fall är det styrelsen som beslutar (6:24). Beslut om avstängning eller förvisning överklagas hos länsrätten (12:1).s. 29

32.I den mån eleven gör sig skyldig till allvarligare handlingar kan straffstadgandena bli aktuella. Enligt HF 10:1 p. 4 får disciplinära åtgärder vidtas mot studenter som utsätter någon annan student för sexuella trakasserier.1113 De disciplinära åtgärderna är varning eller avstängning. Avstängning får ske under högst sex månader sammanlagt och kan avse tillträde till högskolans lokaler eller att studenten inte får delta i undervisning, prov eller annan undervisningsverksamhet (HF 10:2). Disciplinära åtgärder beslutas av disciplinnämnd (HF 10:3) och nämndens beslut om avstängning får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (10:4).1114s. 30

33.Kammarrätten i Sundsvall har avgjort ett mål angående disciplinpåföljd p.g.a. sexuella trakasserier. Målet handlade om en manlig student som skickat e-post till en kvinnlig student och hennes väninna. I meddelandena hade han bl.a. skrivit ”har hon PMS”, ”har hon inte fått stock på länge”, ”annars ska Ebba få stock, vare sig hon vill eller ej”, ”man kan undra om du hade PMS eller om du har problem med din pojkvän eller”. Kammarrätten framhöll att termen sexuella trakasserier är ”olyckligt vald då den enligt vanligt språkbruk [...] inte täcker vad som enligt lagtexten och förarbeten avses [...]” med termen. Enligt kammarrätten leder begreppet tanken till ovälkomna sexuella närmanden och inte till den typ av förnedrande ageranden, grundat på kön, som var fråga om i det aktuella målet. Kammarrätten ansåg att den manliga studenten utsatt den kvinnliga för sexuella trakasserier enligt lagens mening. Domstolen ansåg emellertid att en försiktig tillämpning var påkallad med hänvisning till sin tolkning av vad termen sexuella trakasserier enligt vanligt språk258 bruk innebär. Kammarrätten fann därför att avstängning (som var den åtgärd som disciplinnämnden ville vidta) var alltför allvarlig och lämnade disciplinnämndens talan utan bifall.1115 Av domen från kammarrätten följer att åtgärder som påpekanden och tillrättavisningar bör övervägas av högskolan (precis som vid anställning), innan de disciplinära åtgärderna varning och avstängning tillgrips.1116 Av HF 1:9 framgår att sexuella trakasserier inte enbart är ovälkommet uppträdande av sexuell natur utan även ovälkommet uppträdande grundat på kön. Domstolen bekräftade att handlandet föll under regeln men ville inte acceptera föreskriftens definition av sexuella trakasserier, utan menade att detta stred mot ”vardagligt språkbruk”. På vilka grunder domstolen ansåg sig konstatera vad som är vardagligt språkbruk framgår inte. Är det inte möjligt att kvinnors och mäns syn på vad som utgör sexuella trakasserier faktiskt skiljer sig åt där kvinnors språkbruk motsvarar vad som avses med sexuella trakasserier i lagstiftningen? Lagstiftningen avser att motverka stereotyper avseende könsroller och förhållandet mellan könen.1117 Enligt min mening är domstolens restriktiva tillämpning av lagstiftningen därför emot dess syfte. Eftersom lagstiftningen syftar till att hindra alla former av sexuella trakasserier, anser jag det vara olyckligt att domstolen lägger så stor vikt vid vad den anser vara ”vardagligt språkbruk”. Man kan dessutom, som sagt, fråga sig vems språkbruk domstolen refererar till. Länsrätten i Skåne län har avgjort ytterligare ett mål angående sexuella trakasserier i högskolan. Målet handlade om ett överklagande av avstängning p.g.a. sexuella trakasserier. Trakasserierna hade bestått i att en manlig forskarstudent visat pornografiska bilder samt fört diskussioner om sexuella ämnen med en kvinnlig kollega som upplevde detta som både störande och stötande. Länsrätten ansåg att den manliga forskarstuderanden inte visat några skäl för att länsrätten skulle ifrågasätta trovärdigheten av vittnesutsagor om hans beteende. Domstolen avslog därför överklagandet.1118s. 30

Sammanfattning och diskussion

1.Skydd mot sexuella trakasserier har alltmer uppmärksammats både vid utbildning och i arbetslivet. En skillnad mellan svensk rätt jämfört med EG-rätt och folkrätt är att enligt de sistnämnda ses sexuella trakasseriers. 31

2.259 som en form av könsdiskriminering. Av definitionerna av sexuella trakasserier framgår att sådana föreligger inte bara när en person lider en konkret nackdel i samband med anställning, befordran och anställningsvillkor m.m. utan även när enbart en persons värdighet och arbetsmiljö påverkas.s. 31

3.Enligt jämställdhetslagen utgör sexuella trakasserier inte i sig könsdiskriminering men kan utgöra en omständighet som leder till att en situation bedöms utgöra könsdiskriminering. Kravet på nackdel/skada innebär att vissa situationer som faller under definitionen av sexuella trakasserier inte utgör könsdiskriminering. Låt säga att en arbetsgivare gör klart för en arbetstagare att denne kommer att bli befordrad om han eller hon ställer upp på arbetsgivarens önskemål om sexuellt umgänge. Arbetstagaren finner förslaget stötande och avslår det. Om arbetstagarens befordran uteblir kan han eller hon hävda könsdiskriminering genom att sexuella trakasserier förekommit som tillsammans med den uteblivna befordran utgjort ett missgynnande p.g.a. kön. Om arbetstagaren däremot trots avslaget blir befordrad har ingen nackdel uppstått och könsdiskriminering föreligger inte. Sexuella trakasserier har förelegat enligt definitionen av sådana men inte könsdiskriminering.s. 32

4.Ovanstående exempel handlar om sexuella trakasserier i form av ovälkommet uppträdande av sexuell natur. I sådana fall är det möjligt att ”skada” kan uppkomma. I den andra formen av sexuella trakasserier, ovälkommet uppträdande grundat på kön, är det mer tveksamt om nackdel/skada i jämställdhetslagens bemärkelse överhuvudtaget kan uppstå. Exempel på handlande som grundar sig på kön sägs i förarbetena till jämställdhetslagen vara pornografiska bilder, visslingar, stirrande och anstötliga gester. Eftersom det krävs att handlandet leder till en konkret skada eller nackdel, kan dessa situationer svårligen leda till att könsdiskriminering föreligger. Det krävs att pornografiska bilder, visslingar och stirrande leder till en negativ särbehandling vid anställning, befordran, arbetsledning eller uppsägning för att könsdiskriminering skall föreligga, vilket inte är sannolikt.s. 32

5.Detta innebär att definitionen av sexuella trakasserier enbart har betydelse för arbetsgivarens skyldighet att vidta aktiva åtgärder för att förhindra och för att utreda sådana. Arbetsgivarens ansvar begränsar sig till att vidta aktiva åtgärder som syftar till att förebygga och förhindra sexuella trakasserier, vid risk av vite och skadeståndsansvar för brott mot repressalieförbudet eller för underlåtenhet att utreda påstådda trakasserier. Regleringen innebär att den utsatta arbetstagaren inte har möjlighet att få skadestånd för det faktum att han eller hon blivit utsatt för ett handlande som utgör sexuella trakasserier. För att detta skall vara möjligt krävs att handlingen bedöms vara brottslig eller att arbetsgivaren inte utrett frågan. 260 För elever och studenter är möjligheten att erhålla skadestånd begränsad till de fall där handlingen bedöms vara brottslig, oavsett om det är en lärare eller en annan student som utför trakasserierna. Mot bakgrund av att det beroendeförhållande som en student befinner sig i, i förhållande till läraren, men även arbetstagare i förhållande till sin arbetsgivare, bör ytterligare ersättningsmöjligheter för den drabbade övervägas. Motivet till att inte se sexuella trakasserier som könsdiskriminering är att sådant handlande är straffbelagt enligt brottsbalkens regler. Brottsbalkens regler om förolämpning, ofredande etc. täcker dock inte alla handlingar som enligt definitionen utgör sexuella trakasserier. Det ställs dessutom högre beviskrav för de situationer som faktiskt faller under straffstadgandena än jämställdhetslagens ”antaglighetskrav”. Det innebär att det finns situationer som påverkar en arbetstagares arbetsmiljö och värdighet och enligt definitionen utgör sexuella trakasserier utan att de är åtalbara enligt brottsbalkens regler eller faller under begreppet könsdiskriminering i jämställdhetslagen (eller repressalieförbudet för den delen). I f.d. 15 § jämställdhetslagen definierades könsdiskriminering föreligga när ”någon missgynnas under sådana omständigheter att missgynnandet har ett direkt eller indirekt samband med den missgynnades könstillhörighet”. Denna definition kan användas som en allmängiltig definition av könsdiskriminering som motsvarar innehållet i dagens rättsregler inom de tre rättssystemen.1119 Det är därför ologiskt, enligt min uppfattning, att inte inbegripa sexuella trakasserier i könsdiskrimineringsbegreppet. Sexuella trakasserier utgör negativ särbehandling p.g.a. könstillhörighet. Det är emellertid inte oproblematiskt att utvidga könsdiskrimineringsbegreppet på detta sätt, eftersom det medför att arbetsgivaren får ett skadeståndsansvar för vad arbetstagare utsätter andra arbetstagare för. Ett argument för att vidga könsdiskrimineringsbegreppet är att det sägs i 1 § att lagens målsättning är att ”främja kvinnors och mäns lika rätt i fråga om arbete, anställnings- och andra arbetsvillkor samt utvecklingsmöjligheter i arbetet”. Sexuella trakasserier påverkar den utsatta arbetstagarens arbetsvillkor. Enligt min uppfattning bör könsdiskrimineringsbegreppet vidgas till att omfatta alla sexuella trakasserier som en arbetsgivare utsätter arbetstagare för, inte enbart repressalieåtgärder. Sexuella trakasserier bör i sig anses utgöra könsdiskriminering när det är fråga om förhållandet mellan arbetsgivaren och arbetstagaren (se exemplet med den utlovade befordringen). Däremot bör sexuella trakasserier som arbetstagare utsätter annan arbetstagare för även fortsättningsvis falla utanför begreppet (även om denna situation också innefattar negativs. 32

6.261 särbehandling p.g.a. kön). Mot en sådan utvidgning kan anföras att arbetsgivaren redan har ett (skadestånds-) ansvar för att utreda anklagelser om sexuella trakasserier, således även trakasserier i form av pornografiska bilder etc., vilket ger den utsatta arbetstagaren för visst skydd.s. 33

7.Brotten om fridskränkning som införts i BrB 4:4a straffbelägger gärningar mot närstående som utgör ”ett led i upprepad kränkning av personens integritet” och som ”varit ägnade åt att allvarligt skada personens självkänsla”. Straffstadgandet syftar till att komma åt en pågående process där varje enskild gärning inte motsvarar det straffvärde som den pågående kränkningen innebär.1120 Liknande lagstiftning skulle kunna övervägas beträffande sexuella trakasserier som en arbetstagare utför mot annan arbetstagare. Sexuella trakasserier innebär ofta upprepade kränkningar av en persons integritet under längre tidsperiod och skadar den trakasserades självkänsla, utan att denne kan få upprättelse motsvarande den kränkning som trakasserierna innebär.s. 34

Sammanfattning

1.Alla tre rättssystemen skyddar rätten till arbete utan könsdiskriminering. Reglerna omfattar förbud mot könsdiskriminerande villkor för tillträde till anställning, under anställningen och vid anställningens upphörande. Skyddet mot könsdiskriminerande lönevillkor har funnits längre än de övriga reglerna och är det område inom vilket det finns mest praxis. Skyddet mot könsdiskriminering i arbetslivet är avsevärt mer detaljreglerat än skyddet mot könsdiskriminering vid utbildning.s. 34

2.Rätten till arbete inkluderar i viss mån utbildning. Både ILO och EU betraktar yrkesutbildning som en del av arbetsrätten. ILO:s expertkommitté har dock även uttalat sig allmänt om utbildning. Kopplingen mellan arbete och utbildning är klart mer framträdande i folkrätt och EG-rätt än i den svenska rätten. Jämställdhetslagen omfattar enbart utbildning för befordran. Svensk rätt innehåller förbud mot könsdiskriminering i arbetslivet men än så länge inte något uttryckligt sådant förbud beträffande utbildning. Eftersom det inte finns någon möjlighet att få frågan om könsdiskriminering vid intagning till gymnasium eller antagning till högskola prövad i domstol, är min slutsats att det föreligger en brist i Sveriges implementering av likabehandlingsdirektivet.s. 34

3.Folkrätten innehåller många stadganden som förbjuder könsdiskriminering vid utbildning och framhåller vikten av att stereotypa könsföreställningar elimineras. Detta har ett nära samband med den könssegregerade 262 arbetsmarknaden, som kan upphöra endast om kvinnor och män gör otraditionella val av utbildning och yrke. Rätten till utbildning utan könsdiskriminering innebär att alla, barn och vuxna, oavsett kön, har rätt till kostnadsfri grundläggande utbildning. Rätten till grundskola är grundlagsstadgad i Sverige. Skollagen föreskriver likabehandling i fråga om grundskola och gymnasium (m.m.). Detsamma gäller högskolelagen. På alla nivåer inom utbildningsväsendet gäller även att jämställdhet skall främjas genom verksamheten. Inom både folkrätten och svensk rätt finns krav på att innehållet i utbildningen inte får vara könsdiskriminerande och att kvalitén på utbildningen skall vara densamma för båda könen. Skyddet mot könsdiskriminering har, enligt min mening, företräde framför föräldrars rätt att bestämma över sina barns utbildning. Även om folkrätten stadgar att undervisning inte skall ske i strid med föräldrarnas religiösa, filosofiska eller moraliska (etc.) övertygelse, får inte detta medföra att barn särbehandlas på ett negativt sätt. Föräldrar har således inte rätt att hindra barnens tillträde till utbildning och inte heller att begränsa utbildningens innehåll till traditionellt könsbunden undervisning. Sexuella trakasserier skall, enligt svensk lagstiftning, motarbetas både i arbetslivet och inom utbildningsområdet, men företeelsen räknas inte som könsdiskriminering, till skillnad mot folkrätt och EG-rätt.s. 34

4.263s. 35