1.9.2.4.1 Bestämmanderätten - en rätt för föräldern Vårdnadshavaren har enligt FB 6:11 en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Bestäm melsen infördes genom 1983 års reform av FB som en följd av att vård nadshavaren ålagts ett ansvar att tillgodose barnets behov av omsorg, fostran och utbildning. Det framhölls att kraven på föräldrarna att till godose barnets behov borde åtföljas av en rätt och en skyldighet för för äldrarna att bestämma över barnets personliga förhållanden.42 Bestäm melsen sågs som en förutsättning för att vårdnadshavaren skulle kunna fullgöra sina skyldigheter mot barnet. Regeln innebar en markering av vårdnadshavarens ansvar, men ansågs också utgöra ett stöd för vårdnads havarens möjligheter att hävda barnets intressen.43 Vårdnadshavarens rätt att bestämma över barnet förefaller emellertid gå längre än vad som strikt kan motiveras med hänvisning till barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran. Vårdnadshavaren har beslutsrätt när det gäller utövandet av barnets egna grundläggande fri- och rättigheter så länge barnet inte självt nått den mognad som krävs för egen bestämmanderätt. Beslutsrätten i dessa frågor, exempelvis vilken religion barnet skall tillhöra, framstår till stor del som en förälderns rätt att bestämma vilken sorts person barnet skall uppfostras till.441 diskussionerna om vilken bestämmanderätt som skulle följa av vårdnadsansvar användes genomgående uttrycket förälders, inte vårdnadshavarens, bestämmanderätt.45 Denna omständighet bidrar till intrycket att bestämmanderätten inte enbart har med vårdnadsansvaretss. 2078
2.439 fullgörande att göra, utan delvis är en rätt för föräldern. Intrycket för stärks vid en närmare granskning av bestämmanderättens utformning. 9.2.4.2 Bestämmanderätten inte knuten till faktisk vård Barnets vårdnadshavare skall enligt FB 6:13 tillsammans uppfylla de plikter som åligger dem och tillsammans besluta i frågor som rör barnet. I princip innebär det att föräldrar med gemensamt vårdnadsansvar till sammans skall besluta i de frågor som omfattas av vårdnadsansvaret.46 Därmed är dock inte sagt att båda vårdnadshavarna måste delta i alla de vardagliga beslut som följer av den faktiska vården av barn. Bor barnet med endast den ena vårdnadshavaren får denna ofta bestämma i många av de frågor som aktualiseras i det vardagliga livet.471 praktiken torde den faktiska vården medföra en långtgående beslutsrätt för förälder i frågor som rör barnet.s. 2078
3.I formell mening grundar faktisk vård av barnet emellertid inte någon beslutanderätt.48 Beslut av större betydelse för barnets framtid måste, i enlighet med huvudregeln, fattas av vårdnadshavarna gemensamt. Undantag från denna regel medges i lagen endast när barnets bästa uppenbarligen kräver att beslut fattas omedelbart, FB 6:13. Gemen samma beslut krävs även om barnet finns hos annan än vårdnadshavare, såsom när barnet överlämnats för vård i familjehem enligt SoL eller omhändertagits enligt LVU. Rent faktiskt begränsas eller suspenderas dock vårdnadshavarens bestämmanderätt i den sist nämnda situatio nen.49 Vårdnadshavare som inte deltagit i ett beslut har inte några rättsliga möjligheter att påtala ett överskridande av den gemensamma beslutsrätten, utan är i sådant fall hänvisad till att väcka talan om ändring i vårdnadsan svaret som sådant.s. 2079
4.Huruvida den faktiska vården borde vara förenad med särskild beslu tanderätt har varit föremål för diskussion vid ett flertal tillfällen. Vårdnadstvistutredningen föreslog år 1995 att den vårdnadshavare som barnet 440 bor tillsammans med skall ha beslutanderätten i frågor som rör den dag liga omsorgen om barnet.50 Frågor av mer ingripande betydelse för bar nets framtid skulle enligt förslaget även i fortsättningen kräva båda vårdnadshavarnas gemensamma beslut.51 Förslaget tillstyrktes av ett flertal remissinstanser men antogs inte som lag. Bakom beslutet att inte införa en sådan regel låg till stor del uppfattningen att den inte skulle förändra rättsläget mot vad som redan tidigare gällde utan reglering. Dessutom antogs regeln bli svårtillämpad på grund av gränsdragningsproblem kring vad som skulle anses vara beslut hänförliga till den dagliga omsorgen.52 I sammanhanget konstaterades att del i gemensam vårdnad innebär ett ansvar för barnet men också en rätt att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.53 En bestämmelse som tillerkänner den ena föräldern ensam beslutsrätt i vissa frågor skulle därför kunna sägas komma i konflikt med idén med gemensamt vårdnadsansvar som huvud regel. Tanken är att båda föräldrarna skall få vara med och bestämma angående barnet oavsett hur boendesituationen gestaltar sig. Den faktiska vården har i andra rättsordningar givits en mer framträ dande ställning som grund för bestämmanderätt. Ett näraliggande exem pel är norsk rätt där det stadgas att om föräldrarna har gemensamt vård nadsansvar och barnet stadigvarande bor hos den ena, kan den andra för äldern inte motsätta sig att den förälder barnet bor med bestämmer i frågor som rör den dagliga omsorgen om barnet.54 Till sådana frågor hör hur ferier skall tillbringas och hur barnomsorgen skall ombesörjas. Bestämmelsen har ansetts nödvändig för att gemensamt föräldraansvar skall kunna fungera även i de fall förhållandet mellan föräldrarna ärs. 2079
5.441 ansträngt. Den förälder som barnet inte bor med anses inte med lagens stöd böra ges rätt att kräva att få ta del i beslut rörande den dagliga omsorgen.55 En liknande ordning finns i engelsk rätt; man säger att beslutsrätten följer med barnet. Även om båda föräldrarna har del i för äldraansvaret har den som har hand om barnet rätt att besluta i frågor som rör barnet, med vissa begränsningar vad gäller beslut rörande bar nets boende. Den andra föräldern har möjlighet att ansöka om domstols beslut för att förhindra vissa beslut.56 En del av förklaringen till att den faktiska vården av barnet medför beslutanderätt kan vara att det enligt både norsk och engelsk rätt är möjligt att förordna fler än två vårdnads havare för barnet.571 båda dessa rättsordningar synes utgångspunkten vara att den faktiska vården av barnet utgör grunden för vårdnadshava rens bestämmanderätt. Den svenska regleringen synes däremot ha som utgångspunkt att föräldern har en rätt att bestämma över sitt barn - oav sett hur den faktiska vården fullgörs. 9.2.4.3 Tvistelösning inom ramen för gemensamt vårdnadsansvars. 2080
6.saknas Föräldrar med gemensamt vårdnadsansvar skall tillsammans besluta i frågor som rör barnet, i synnerhet i frågor som kan anses betydelsefulla såsom frågor rörande barnets skolgång eller religiösa uppfostran. Gemensamt rättsligt vårdnadsansvar förutsätts idag vara huvudregel oav sett med vem barnet bor och - märk väl - oavsett om föräldrarna är över ens om gemensam vårdnad. Gemensam beslutsrätt kan därmed föreligga även när föräldrarna inte är eniga om att beslutsrätten skall utövas gemensamt. Eftersom vårdnadsansvaret omfattar frågor av grundläg gande betydelse för barnet kan möjligheterna att lösa en tvist mellan vårdnadshavarna spela en roll i det enskilda barnets liv.s. 2081
7.Möjligheterna att på rättslig väg lösa en tvist mellan oeniga vårdnads havare i en fråga som berör vårdnaden är emellertid mycket begränsade. Genom 1998 års reform av vårdnadsreglerna i FB infördes möjlighet att få barnets boende prövat inom ramen för ett gemensamt vårdnadsansvar, FB 6:14 a. Också frågor om umgänge, däribland frågan om fördelning av kostnader för umgänge, kan prövas särskilt, FB6:15a respektive FB 6:15 b. Uppstår oenighet mellan vårdnadshavarna i andra frågor än dessa kan oenigheten endast lösas på så sätt att den ena vårdnadshavaren 442 får vårdnadsansvaret och den därmed sammanhängande beslutsrätten. Eftersom gemensamt vårdnadsansvar anses vara bäst för barnet även när den ena föräldern motsätter sig denna vårdnadsform är det inte givet att det gemensamma vårdnadsansvaret skall upplösas på detta sätt.58 Någon lösning på tvisten erbjuds således inte alltid ens i formell mening. Den lösning som finns att tillgå, att den ena förälder tillerkänns det rättsliga vårdnadsansvaret, kan i vissa fall framstå som väl ingripande i relation till problemets art. Valet står således mellan att inte tillhandahålla någon rättslig lösning alls för att lösa tvisten mellan vårdnadshavarna eller att upplösa det gemensamma vårdnadsansvaret, något som kan vara en mer ingripande åtgärd än vad tvisten påkallar. Hur dessa två handlingsalternativ förhåller sig till tillgodoseendet av barnets intresse av god omsorg är inte klargjort. Frånvaron av möjlighet till tvistelösning rörande många vårdnadsrelaterade frågor kan ställas mot vad som gäller när oenighet uppstår i en fråga rörande barnets ekonomiska angelägenheter, dvs. inom ramen för förmynderskapsansvaret. En förälder som är förmyndare har möjlighet att söka överförmyndarens stöd för sin uppfattning i tvistefrågan. Den av föräldrarnas uppfattning som får överförmyndarens stöd blir gäl lande.59 Hur skall man förklara skillnaden i bedömningen av hur de olika tvisterna bäst skall lösas? När gemensamt vårdnadsansvar för gifta föräldrar infördes genom lagen om barn i äktenskap år 1920 föreslogs en regel enligt vilken rättens beslut skulle kunna erhållas i frågor rörande vårdnadens utövande när vårdnadshavarna inte kunde enas.60 Den föreslagna regeln kom dock inte att antas som lag. Makarna förutsattes vid oenighet i frågor rörande bar nets vård på samma sätt som vid andra meningsskiljaktigheter dem emel lan söka sammanjämka sina åsikter.61 Om en sammanjämkning inte var möjlig torde äktenskapsskillnad i många fall ha varit en naturlig följd, varvid den ena maken tillerkändes vårdnadsansvaret och därmed besluts rätten. När det gällde frågor inom ramen för förmynderskapsansvaret hade fadern till barn fött i äktenskap länge ensam beslutsrätten.62 Försts. 2081
8.443 genom 1949 års FB gavs modern del i förmynderskapsansvaret jämte fadern. I och med att förmynderskapsansvaret gjordes gemensamt ansågs det finnas behov av en särskild ordning för avgörande av meningsskiljak tigheter mellan förmyndarna utan att det gemensamma beslutsansvaret upplöstes. Den än idag gällande ordningen infördes.63 Att en särskild ord ning för beslut i förmynderskapsrelaterade frågor, men inte rörande vård naden, behövdes motiverades med hänvisning till tredje mans intressen. Vårdnaden berörde inte på samma sätt som förmynderskapet utomståen des intressen. Både vad gäller förmynderskap och vårdnad var utgångs punkten för den rättsliga regleringen att bestämmanderätten hörde sam man med den faktiska vården av barnet.s. 2082
9.Med beaktande av att gemensamt vårdnadsansvar ytterst måste moti veras av en önskan att på bästa sätt tillgodose barnets intresse av kloka beslut vad gäller vårdnadens utövande, framstår den gällande ordningen för lösande av tvister mellan två vårdnadshavare som bristfällig.64 Om gemensamt vårdnadsansvar är en förutsättning för uppnåendet av barnets bästa, framstår ett upplösande av detsamma inte som ett adekvat sätt att lösa meningsskiljaktigheter mellan föräldrarna. I både lagreglering och förarbeten har markerats att en upplösning av det gemensamma vård nadsansvaret inte skall ske annat än i verkliga undantagsfall. Eftersom gemensamt vårdnadsansvar kan åläggas föräldrar som inte är överens om vårdnadsformen finns en uppenbar risk att bestämmanderätten inte kan utövas på ett sätt som bäst tillgodoser barnets intressen. Om det är till godoseendet av barnets intressen som främst åstundas genom den gemensamma beslutsrätten borde hänsynen till barnets intressen i vård nadsfrågor - i än högre grad än hänsynen till tredje mans intressen i frå gor som omfattas av förmyndaransvaret - motivera möjlighet till tviste lösning inom ramen för ett bestående vårdnadsansvar. I andra rättsord ningar finns ofta större möjligheter för exempelvis domstol att reglera förhållanden om vilka vårdnadshavarna inte kan enas. I Finland kan domstol fatta de beslut angående vårdnadens utövande som den finner nödvändiga med hänsyn till barnets bästa.65 I engelsk rätt finns också en sådan möjlighet i form av beslut om förbud eller påbud för den som har hand om barnet att handla på ett visst sätt.66 444 9.2.4.4 Barnets bestämmanderätt Vårdnadshavarens bestämmanderätt gäller i princip till dess att barnet fyller 18 år.67 Bestämmanderätten är emellertid inte obegränsad. Ett fler tal inskränkningar har gjorts med hänvisning till barnets med- och själv bestämmanderätt. Enligt FB 6:11 skall vårdnadshavarens rätt och skyl dighet att bestämma utövas med hänsyn till barnets egna synpunkter och önskemål; allt mer betydelsefulla ju äldre barnet blir. Vårdnadshavaren får dock inte avbörda sig sitt ansvar för barnet genom att överlåta besluts rätten till barnet i större omfattning än vad barnet är moget för.68 Bestäm melsen i FB 6:11 infördes genom 1982 års reform och motiverades med hänvisning till barnets bästa och barnets behov av att få påverka sin situ ation. Det ansågs också vara av stor vikt för barnets personlighetsutveck ling att barnet får vara med och bestämma i angelägenheter som rör bar nets personliga förhållanden.69 Någon formell medbestämmanderätt följer dock inte av detta stadgande; det är föräldern som har bestämmande rätten - även i frågan vilken hänsyn som skall tas till barnets synpunkter och önskemål. Barnet har inte självt några möjligheter att påverka vårdnadspliktens utövande eller kräva dess fullgörande.70 Bestämmelsen i FB 6:11 har i huvudsak ett pedagogiskt värde. Både i norsk och finsk rätt finns regler liknande den i FB 6:11 om barnets rätt att få framföra sina synpunkter.711 dansk rätt har införandet av en regel liknande den i FB 6:11 diskuterats vid ett flertal tillfällen. Hittills har dock sådana förslag avvisats med hänvisning till att frågan inte lämpar sig för lagreglering samt att bestämmelser med i huvudsak pedagogisk funktion bör undvi kas.72 Någon generell medbestämmanderätt för barnet finns således inte. Barnet har dock givits viss bestämmanderätt i frågor som faller inom ramen för vårdnadsansvaret. Stadgandet i FB 6:12 om arbetsavtal kan ses som ett exempel på en uttrycklig medbestämmanderätt för barnet. Det är barnet självt som ingår avtal om anställning men vårdnadshavarens sam tycke krävs. Barnet får på egen hand säga upp avtalet och kan efter fylldas. 2083
10.445 16 år utan nytt samtycke avtala om arbete av liknande art. Medbestäm manderätten kan i det fallet sägas övergå till en självbestämmande rätt.73 Barnet har också självbestämmanderätt före 18 års ålder i vissa andra frågor.74 De fall där barnet uttryckligen tillerkänts självbestämman derätt gäller dock i huvudsak beslut som faller inom ramen för det ansvar förmyndaren, inte vårdnadshavaren, har. Möjligen skulle barnets ”veto rätt” när det gäller adoption och verkställighet av vårdnads- och umgängesavgöranden kunna anses som uttryck för en självbestämmanderätt för barnet på vårdnadens område. Barns med- och självbestämmande har även i dansk och norsk rätt reglerats i specialbestämmelser.75s. 2084
11.I praktiken torde dock vårdnadshavarens bestämmanderätt vara mer begränsad än vad lagregleringen ger vid handen. I takt med barnets sti gande ålder blir det i många situationer svårt för vårdnadshavaren att utöva bestämmanderätten eftersom möjligheterna att genomdriva beslut mot barnets vilja kan vara begränsade.761 förhållande till utomstående har bar net i icke ringa omfattning de facto tillerkänts egen beslutsrätt med hänvis ning till barnets egen mognad, exempelvis inom hälso- och sjukvården.77s. 16
12.Frågan om barnets med- och självbestämmande har under de senaste åren, inte minst genom påverkan av FN:s konvention om barnets rättig heter från år 1989, aktualiserats inte bara i Sverige utan också i ett inter nationellt sammanhang.78 Artikel 12 i konventionen slår fast att barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet och att dessa åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mog nad. Barnet skall därför beredas särskilda möjligheter att bli hörd i alla domstols- och andra administrativa förfaranden som rör barnet. FN-konventionens bestämmelse har föranlett införandet av en särskild bestäm melse i FB 6:2 b enligt vilken hänsyn skall tas till barnets vilja, med beaktande av barnets ålder och mognad, vid avgörandet av frågor som rör vårdnaden. Härigenom har barnet inte givits någon formell medbestäm manderätt; endast en rätt att få framföra sina synpunkter på hur vårdnads446 frågan skall avgöras. I praxis synes dock avgörande vikt kunna fästas vid barnets uppfattning vid avgörandet av vem av föräldrarna som skall ha vårdnadsansvar. NJA 1995 s. 398. Målet gällde vårdnaden om en 13-årig flicka. Flickan hade efter föräldrarnas separation bott hos fadern. Hon gav själv uttryck åt en bestämd vilja att fadern ensam skulle tillerkännas vårdnadsansvaret. Utred ningen i målet visade att flickan stod under starkt inflytande från fadern, vil ket resulterat i en avvisande hållning till modern. Både TR och HovR fann att fadern var olämplig att ha vårdnaden om flickan. HD utgick i sina dom skäl från att flickan klart och otvetydigt hade förklarat att hon inte ville leva med sin mor, och att hon ville att fadern skulle ha det rättsliga vårdnads ansvaret. HD fann att även om faderns lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas, var förhållandena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans önskemål kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som sägs i FB 6:7. Fadern tillerkändes därför det rättsliga vårdnadsansvaret. Avgörandet innebär att barnets egen vilja tillerkänns avgörande betydelse även när beslutet vid en ”objektiv” bedömning inte framstår som det bästa för barnet. I förarbetena till 1998 års reform av vårdnadsreglerna förklarade lagrådet att det här är fråga om en princip som ger uttryck för respekt för barnets person och egenart. Respekten för barnet underordnas emellertid hänsynen till barnets bästa på så sätt att starka kontraindikatio ner kan tvinga domstolen att gå emot barnets vilja i vissa fall.79 Barnet kan dock sägas ha en ganska långtgående medbestämmanderätt vad gäl ler valet av vårdnadshavare.80 Ett liknande synsätt på barnets vilja fram kommer genom kravet på samtycke till frivillig vård av barnet enligt socialtjänstlagen. Är barnet över 15 år krävs barnets samtycke till vård. Detta innebär att i de fall barn över 15 år frivilligt placerats i familjehem kan barnet genom att återkalla medgivandet få till stånd en omprövning av den faktiska vårdens utövande.81 I den diskussion som förts kring innebörden av artikel 12 i FN:s kon vention om barnets rättigheter är det främst barnets rätt att komma tills. 16
13.447 tals inför olika samhälleliga institutioner som lyfts fram, exempelvis bar nets rätt att få framföra sina åsikter inför olika myndigheter och i sko lan.82 Barnet har rätt att komma till tals även vid föräldrarnas besluts fattande, något som inte särskilt uppmärksammats.83 Barnets intressen ses i stor utsträckning som identiska med föräldrarnas; möjligen som en följd av föreställningen om föräldrarnas naturliga benägenhet att se till barnets bästa.s. 17