fostran

1.... som erkänner att barnet, för att kunna uppnå en full­s. 2069

2.ständig och harmonisk utveckling av sin personlighet, börs. 2069

3.växa upp i enfamiljemiljö, i en omgivning av lycka, kärleks. 2069

4.och förståelse, ...s. 2069

5.FN:s konvention om barnets rättigheter1s. 2069

Rättsligt vårdnadsansvar

Inledning

1.Reglerna om fastställande av föräldraskap har, som utvecklades i kapitel 7, som ett syfte att göra det möjligt att ålägga någon ansvaret för tillgodo­ seende av barnets behov av omvårdnad, en del av föräldrafunktionernas fullgörande.2 Ansvaret följer enligt svensk rätt direkt av rättslig status som förälder. Vem som erhåller rättslig status bestäms i allmänhet inte av förmågan att ta hand om barnet, utan av biologisk släktskap. Det är endast när det inte är barnets biologiska föräldrar som får rättslig status, dvs. vid adoption och vid givarinsemination som det sker en prövning av om de blivande föräldrarna är lämpliga att fullgöra föräldrafunktionerna.3 Ett bakomliggande antagande synes vara att en kontroll är obehövlig eftersom ett barns biologiska föräldrar är de som på bästa sätt kan tillgo­ dose barnets intressen. Men ibland är det inte så. Den rättsliga konstruk­ tionen av föräldraskap innebär dock att den som erhållit rättslig status som förälder också skall fullgöra föräldrafunktionerna, såsom att tillgo­ dose barnets behov av god omsorg. Rättsligt föräldraskap är en paketlös­ ning. Den som har status har också ansvaret och kan som huvudregel endast fråntas detta genom att bytas ut som rättslig förälder. Med tanke på att tillgodoseendet av barnets behov av omvårdnad i många avseenden framstår som ett primärt syfte med fastställande av rättsligt föräldraskap, 430 är det av intresse att undersöka i vilken utsträckning detta behov kan till­ godoses oberoende av familjerättslig status. Ju mindre möjligheterna är desto större risk att paketlösningen av föräldraskapet förhindrar ett upp­ nående av barnets bästa i det enskilda fallet. Granskningen av möjligheterna att ålägga annan än förälder ansvar för föräldrafunktionernas fullgörande har i detta arbete begränsats till vård­ nadsansvar och arvsrätt. Vårdnadsans varet är för barnet och föräldrarna oftast den mest betydelsefulla av föräldraskapets rättsverkningar. Hän­ synen till vårdnadsansvaret har, vid sidan av arvsrätten och underhålls­ skyldigheten, påverkat utformningen av reglerna om fastställande av rätts­ ligt föräldraskap.4 En granskning av innebörden av det rättsliga vårdnads­ ansvaret och hur det relateras till barnets behov av omsorg ger möjligheter att bedöma det rättsliga föräldraskapets konstruktion i andra avseenden, exempelvis valet av grund för föräldrastatus. I detta kapitel behandlas, bland andra, följande frågor: Vad innebär rättsligt vårdnadsansvar? Hur har ansvaret formulerats i förhållande till barnets behov? Vilka skäl anförs för den nära kopplingen av vårdnadsan­ svaret till rättsligt föräldraskap? Vilka möjligheter finns att tillgodose barnets behov av omsorg när detta inte sköts av den rättsliga föräldern? I vilken utsträckning kan andra än rättsliga föräldrar erhålla vårdnads­ ansvar och på vilka grunder? Barnets egen ställning i frågor som rör vårdnadsansvarets fullgörande berörs också.s. 2069

Vårdnadsansvar - en rätt eller plikt för föräldern?

1.En förälders rättsliga vårdnadsansvar för ett barn beskrivs ofta i termer av rättigheter och skyldigheter respektive plikter.5 En analys av vårdnadsan­ svaret i dessa termer kan inte ge en fullständig bild av vårdnaden som rättsligt institut, men den kan bidra till förståelsen av vårdnaden som föräldrafunktion och sambandet med rättslig föräldrastatus.6s. 2070

2.431s. 2070

3.Vårdnaden har i rättsliga sammanhang länge betraktas mot bakgrund av den, med Lagberedningens ord, "å det naturliga föräldraskapet ... så starkt grundade rätten att sörja för och bestämma över barnets per­ son”.7 Rättsligt vårdnadsansvar ansågs inte kräva någon närmare förkla­ ring eller uppmärksamhet när den första lagregleringen härom infördes år 1920. Vårdnaden fick sitt innehåll av naturens ordning och sedelagens bud.8 Inte heller gav samhällsförhållandena i övrigt skäl till en granskning av vårdnaden som institut; könsrollerna i samhället angav vid denna tid klart ”kompetensområdena” för respektive förälder. Familjestabiliteten var hög och barnet hade ännu inte kommit att uppfattas som självständig individ i samhället.91 förhållande till barnet framstod vårdnaden i många avseenden som en rätt för föräldern även om också inslag av plikt och skyldighet att tillgodose barnets intressen alltid förekommit.10! förhål­ lande till samhället framstod förälderns vårdnadsansvar däremot i stor utsträckning som en skyldighet: Föräldern - inte samhället - hade den primära plikten att ta hand om barnet.11s. 2071

4.I takt med att samhället förändrades framstod vårdnadsreglerna från år 1920 som alltmer otidsenliga. Ar 1977 tillsattes en kommitté med uppgift att genomföra en allmän översyn av hela området för barns rättsliga ställ­ ning men med särskild inriktning på reglerna om vårdnad. Kommittén, som tog sig namnet Utredningen om barnets rätt, konstaterade i sitt andra betänkande år 1979 att då gällande vårdnadsregler speglade en förlegad syn på förhållandet mellan barn och föräldrar.12 Reformarbetet fick till­ godoseendet av barnets intressen som främsta mål. Regelsystemet kom­ pletterades med bestämmelser som klart anger att barnets behov av omsorg i både fysisk och psykisk mening skall tillgodoses och att detta åligger vårdnadshavaren. Utgångspunkten för vårdnadsansvaret ändrades därmed definitivt från förälderns rätt till barnets behov.13s. 2071

5.Oavsett om vårdnadsansvaret har beskrivits som en rättighet eller en skyldighet har den ur barnets synvinkel viktiga frågan vem det är som får 432 vårdnadsansvaret inte särskilt uppmärksammats. I denna del har reglerna i princip inte ändrats sedan seklets början med undantag för ökade möjlig­ heter till gemensamt vårdnadsansvar för ogifta föräldrar. Det är nästan undantagslöst (någon av) de rättsliga föräldrarna som skall ha vårdnads­ ansvaret. Vem som skall vara rättslig förälder bestäms emellertid oftast på grundval av den biologiska släktskapen, inte med hänsyn till vård­ nadsansvaret. För många framstår detta som en självklar och - i någon mening - naturlig ordning. Mot bakgrund av den målsättning som numera på ett tydligt sätt ligger bakom den rättsliga regleringen av vård­ nadsansvaret kan det emellertid sättas ifråga om inte det sätt på vilket vårdnadsansvaret bundits till det rättsliga föräldraskapet borde bli före­ mål för en kritisk granskning.s. 2071

Vårdnadsansvarets innebörd

Vårdnadens olika beståndsdelar

1.Den som har vårdnaden om ett barn har ett ansvar för barnets personliga förhållanden och för att barnets behov av omvårdnad, trygghet och en god fostran tillgodoses.14 Rättsligt vårdnadsansvar måste utövas med hän­ syn till det enskilda barnets behov. Vårdnadsansvarets innebörd går där­ för inte att bestämma generellt, varken ur ett praktiskt eller ur ett rättsligt perspektiv.15 Vårdnadsansvaret, som det framträder i lagen, består av flera beståndsdelar som är beroende av varandra men som kan skiljas åt och rangordnas efter funktion. Genom att betrakta dessa beståndsdelar var för sig är det möjligt att göra några viktiga iakttagelser.s. 2072

2.433s. 2072

3.Basen i vårdnadsansvaret är barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda. Tillgodoseendet av barnets behov är vårdnadens främsta syfte. Därefter kommer det rättsliga ansvaret, eller plikten, att se till att barnet får sina behov tillgodosedda. Till sist finns en rätt att bestämma över barnets angelägenheter. Rätten att bestämma ses som en förutsättning för att vårdnadshavaren skall kunna fullgöra sin plikt att tillgodose barnets behov. Den faktiska vården om barnet finns inte uttryckligen reglerad i lag, men är av primär betydelse; det är genom fak­ tisk vård som barnets behov tillgodoses. Vårdnadens olika beståndsdelar skall granskas i de följande delavsnitten.s. 2073

Barnets behov utgångspunkt för vårdnaden

1.Utgångspunkten för Utredningen om barnets rätt var, som ovan nämnts, att lagen borde utformas för att tillgodose barnets behov och inte, som tidigare, utgå från föräldrarnas rättigheter.16 Lagen borde vidare, menade utredningen, ge uttryck för den befintliga kunskapen om barn och barns förhållanden samt därtill spegla den syn samhället har på frågor som rör förhållandet mellan föräldrar och barn, barns behov och barns rätt att utveckla sin personlighet.17 Ett första steg mot en sådan reglering var att tydliggöra barnet som en individ med egna behov. Utredningen definie­ rade barns grundläggande behov på följande sätt:18 - Barn behöver omvårdnad och skydd. Med detta avses barnets mests. 2073

2.grundläggande fysiska behov av näring och skydd för liv och hälsa. - Barn har behov av människor som de kan ta emot kärlek av och ges. 2073

3.kärlek till. De behöver bli erkända och igenkända som individer pås. 2073

4.sina egna villkor och bli villkorslöst mottagna i världen. - Barn behöver ett stabilt och varaktigt förhållande till föräldrar.s. 2073

5.Längre avbrott i kontakten med föräldrarna bör undvikas då barnetss. 2073

6.trygghetskänsla kan störas, särskilt då barnet är yngre. När barnet blirs. 2073

7.äldre behöver barnet föräldrarna för att identifiera sig med och efter­s. 2073

8.likna. Ett avbrytande av den känslomässiga kontakten kan i det skedets. 2073

9.innebära risker för barnets personlighetsutveckling. - Barn behöver få leva och utvecklas i en miljö som kan tillgodoses. 2073

10.barnets behov av stimulans. Däri ligger ett behov av att få träna sigs. 2073

11.socialt och känslomässigt i samspelet med andra och att få utforskas. 2073

12.omvärlden och göra nya erfarenheter. Barnet måste därför få stöd ochs. 2073

13.engagemang från föräldrarnas sida. 434 - Barn behöver också föräldrarnas hjälp med att sätta gränser för sitt handlande för att inte göra något som skadar barnet självt eller dess omgivning. Detta gränssättande måste ske utan att föräldrarna tar avstånd från barnet och med godtagande av barnets känslor. - Barn måste få känna att de behövs, att de har en uppgift att fylla och att de får ta ansvar. Barnet bör i hemmet och i skolan få meningsfulla uppgifter som barnet kan klara av. Därtill måste barnet med stigande ålder och mognad få ta ansvar för sina personliga förhållanden och handlande och fatta egna beslut. - Barn bör vidare få påverka sin situation. Det är viktigt att föräldrarna är lyhörda för om barnet har en egen åsikt och bör uppmuntra barnets förmåga och vilja att uttrycka sina önskemål. - Barn måste också få frigöra sig från sina föräldrar för att så små­ ningom bli självständiga. Föräldrarna måste visa respekt för barnets egenart, åsikter och personliga integritet.19 - Barn har också behov av samhörighet med båda föräldrarna. Föräld­ rarna bör respektera att barnet känner lojalitet och samhörighet med båda föräldrarna också i de fall dessa är i konflikt med varandra. Bar­ net ska inte behöva ta ställning i sådana konflikter men skall hållas informerat. Det ligger i barnets intresse att föräldrarna får hjälp att lösa sina konflikter. Utredningens syn på barns behov har sammanfattats i FB 6:1 som stadgar att barn har rätt till omvårdnad, trygghet och god fostran samt aktning för sin person och egenart. Barn får inte utsättas för kroppslig bestraffning eller annan kränkande behandling. Uppräkningen av barnets rättigheter ansågs kunna ge föräldrarna vägledning om vad de skall iaktta vid sin uppfostran av barnen.20 Tillgodoseendet av barnets behov i fysisk och psykisk mening kan, åtminstone efter 1983 års reform, sägas vara det rättsliga vårdnadsansvarets huvudsakliga syfte. Vårdnadsansvarets pri­ mära syfte kommer dock ofta i skuggan av vårdnadens andra sidor - i synnerhet bestämmanderätten - när rättsligt vårdnadsansvar diskuteras. Barnet har, trots formuleringen i FB 6:1, inte givits någon legal rätt att kräva att få sina behov tillgodosedda. Bruket av uttryck som ”rätt” och ”rättighet” i detta sammanhang kan ifrågasättas.21 Barnet är fortfarande i stor utsträckning den rättsliga vårdnadens objekt snarare än ett subjekts. 2073

14.435 med egna rättigheter.22 Barnets rätt enligt FB 6:1 får därför ses som en målsättning, inte en juridiskt bindande rättighet för barnet.23 Tillgodo­ seendet av de i lagtexten uppräknade behoven utgör önskvärda basvärden rörande barns uppväxtvillkor; en uppräkning som i första hand är avsedd att ge vårdnadshavarna vägledning om vad de skall iaktta vid sin uppfost­ ran av barnet. Varje barn borde ha rätt att få dessa behov tillgodo­ sedda.24 Uppräkningen i lagtexten av barnets rättigheter gentemot vård­ nadshavarna ansågs kunna få betydelse vid domstols avgörande av vård­ nadstvister; domstolen bör välja den lösning som på bästa sätt främjar de angivna rättigheterna. Därtill antogs bestämmelsen i FB 6:1 kunna påverka även andra än vårdnadshavare i deras förhållande till barn.25 Sammantaget framtonar ett i huvudsak pedagogiskt syfte med bestäm­ melsen.26 I refererad domstolspraxis synes inte FB 6:1 ha kommit till direkt användning vid avgörande av vårdnadstvister.27 Däremot har vissa av barnets behov särskilt lyfts fram i lagtext som betydelsefulla när det gäller avgörande av vårdnadsfrågor. Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna är ett sådant behov som medför att ett gemensamt vårdnadsansvar för föräldrarna alltid skall väljas om det är möjligt. Barnets behov av umgänge är ett annat av barnets behov som också särskilt skall beaktas.28s. 2074

15.Stadgandet i FB 6:1 innebär en markering av att hänsynen till barnet skall vara det primära vid vårdnadens utövande. Tillgodoseendet av bar­ nets behov kan dock inte gå före allt annat. Föräldrarnas krav på att få leva ett liv som i rimlig utsträckning tillfredsställer även dem själva måste också tillgodoses, förklarade Utredningen om barnets rätt.29 En avvägning mellan barnets behov och föräldrarnas, i förekommande fall även andra familjemedlemmars, intressen måste göras. Barnets rätt att få 436 vissa grundläggande behov tillgodosedda i enlighet med FB 6:1 försva­ gas genom att sättas i relation till föräldrarnas intressen. Avvägningen mellan barnets och föräldrarnas intressen synes dessutom vara svår att göra i det enskilda fallet.30 Vid avvägningen skall, enligt utredningen, barnets rättmätiga behov gå före föräldrarnas egna intressen vid utövan­ det av vårdnaden.31 De rättmätiga behoven skiljer sig, genom ordvalet, tydligen från barnets grundläggande behov som de redovisats av utred­ ningen. Vad som skall anses vara ”rättmätiga” behov framgår inte klart, inte heller ges kriterier för hur de identifieras. Det ligger därför nära till hands att uppfatta de av barnets behov rättmätiga som i det enskilda fallet tillåts väga tyngre än föräldrarnas intressen. Vilka dessa behov är kan därmed bestämmas först efter det att en avvägning gjorts! Barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodosedda begränsas därtill i formellt hänseende genom att skyldigheten att tillgodose barnets behov i första hand åligger föräldrarna. Det är således inte den som bäst kan tillgodose barnets behov som får det rättsliga vårdnadsansvaret, utan den som har status som rättslig förälder. Utredningen om barnet rätt underströk i sitt betänkande att med förälder avsågs den som varaktigt hade barnet i sin vård, inte nödvändigtvis de rättsliga föräldrarna.32 Ett sådant förhållningssätt framstår som motiverat om det är barnets behov som tas till utgångspunkt. Det är emellertid endast i undantagsfall som annan än rättslig - och därmed biologisk - förälder kan tillerkännas rätts­ ligt vårdnadsansvar.33 Barnets rätt att få sina grundläggande behov tillgodo­ sedda - vårdnadsansvarets syfte - har i de allra flesta fall inte någon betydelse för avgörandet av vem som skall ha det rättsliga vårdnadsansva­ ret. Istället får FB 6:1 betydelse endast som en uppmaning till den som har vårdnaden att tillgodose barnets behov efter bästa förmåga.s. 2075

Vårdnadshavarens ansvar

1.Den som har vårdnaden om ett barn, vårdnadshavaren, har enligt FB 6:2 st. 2 ett ansvar för barnets personliga förhållanden och skall se till att bar­ nets behov enligt FB 6:1 blir tillgodosedda. Vårdnadshavaren har också ett ansvar för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till bar­ nets ålder, utveckling och övriga omständigheter. Tillsynsplikten innebärs. 2076

2.437 att vårdnadshavaren skall se till att barnet står under uppsikt; annan, såsom förskole- eller skolpersonal, kan utöva den faktiska tillsynen.34 I vårdnadsansvaret ligger också att bevaka att barnet får en tillfredsstäl­ lande försörjning och utbildning. Ansvaret för att barnet får tillfredsstäl­ lande försörjning innebär att bevaka att försörjning finns, inte försörj­ ningen som sådan.35 Samma princip gäller skyldigheten att bevaka att barnet får utbildning. Skyldigheten att tillse att barnet står under tillsyn samt att bevaka att barnet får utbildning och försörjning är inte självstän­ diga vid sidan av tillgodoseendet av barnets grundläggande behov enligt FB 6:1, utan en precisering av hur det skall ske. FB 6:1 och 2 anger sam­ mantaget ramarna för vårdnadshavarens skyldigheter.s. 2076

3.Har båda föräldrarna gemensamt vårdnadsansvar skall de tillsammans tillgodose barnets grundläggande behov. Ansvaret innebär inte att vård­ nadshavaren personligen skall tillgodose barnets behov, utan medför endast en skyldighet att se till att barnets behov tillgodoses av någon. Den faktiska vården av barnet kan överlåtas på annan. Så är fallet när barnet med vårdnadshavarens medgivande är placerat i familjehem genom socialnämndens försorg.36 Det rättsliga ansvaret att sörja för bar­ nets behov övergår i dessa fall inte till socialnämnden eller familjehemsföräldrarna, utan kvarblir hos vårdnadshavarna men har där inte någon större praktiskt betydelse. Vårdnadshavarna förutsätts delta i utform­ ningen av den vård socialnämnden ger barnet.37 Härigenom fullgörs det som i denna situation återstår av vårdnadshavarens ansvar att tillgodose barnets grundläggande behov.38 Socialnämndens ansvar för att barnet får god vård härleds ur det allmänna ansvar som socialnämnden har för att barn och ungdomar växer upp under trygga och goda förhållanden, inte från barnets rätt enligt FB 6:1.39 Om barnet omhändertagits för vård enligt LVU, alltså mot vårdnadshavarens vilja, befrias vårdnadshavaren tempo­ rärt från sin plikt genom att socialnämnden övertar ansvaret. Social­ nämnden bestämmer i sådant fall hur vården av barnet skall utfor­ mas.40 Familjehemsföräldrarna ansvarar gentemot socialnämnden för att barnets behov blir tillgodosedda.s. 2077

4.En praktiskt sett vanligare situation när den rättsliga vårdnadshavaren inte ombesörjer den faktiska vården av barnet är när föräldrarna inte bor 438 tillsammans. Genom 1998 års reform av vårdnadsreglerna slogs fast att det rättslig vårdnadsansvaret för barn som huvudregel skall vara gemen­ samt även om barnet bor hos den ena föräldern. Vårdnadsansvaret för den förälder som inte bor med barnet reduceras i praktiken ofta till en bestämmanderätt i frågor som rör barnet och en skyldighet att, i förekom­ mande fall, tillse att den förälder som bor med barnet tillgodoser barnets grundläggande behov.41s. 2077

Rätt att bestämma i frågor som rör barnet

1.9.2.4.1 Bestämmanderätten - en rätt för föräldern Vårdnadshavaren har enligt FB 6:11 en rätt och en skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter. Bestäm­ melsen infördes genom 1983 års reform av FB som en följd av att vård­ nadshavaren ålagts ett ansvar att tillgodose barnets behov av omsorg, fostran och utbildning. Det framhölls att kraven på föräldrarna att till­ godose barnets behov borde åtföljas av en rätt och en skyldighet för för­ äldrarna att bestämma över barnets personliga förhållanden.42 Bestäm­ melsen sågs som en förutsättning för att vårdnadshavaren skulle kunna fullgöra sina skyldigheter mot barnet. Regeln innebar en markering av vårdnadshavarens ansvar, men ansågs också utgöra ett stöd för vårdnads­ havarens möjligheter att hävda barnets intressen.43 Vårdnadshavarens rätt att bestämma över barnet förefaller emellertid gå längre än vad som strikt kan motiveras med hänvisning till barnets behov av omvårdnad, trygghet och god fostran. Vårdnadshavaren har beslutsrätt när det gäller utövandet av barnets egna grundläggande fri- och rättigheter så länge barnet inte självt nått den mognad som krävs för egen bestämmanderätt. Beslutsrätten i dessa frågor, exempelvis vilken religion barnet skall tillhöra, framstår till stor del som en förälderns rätt att bestämma vilken sorts person barnet skall uppfostras till.441 diskussionerna om vilken bestämmanderätt som skulle följa av vårdnadsansvar användes genomgående uttrycket förälders, inte vårdnadshavarens, bestämmanderätt.45 Denna omständighet bidrar till intrycket att bestämmanderätten inte enbart har med vårdnadsansvaretss. 2078

2.439 fullgörande att göra, utan delvis är en rätt för föräldern. Intrycket för­ stärks vid en närmare granskning av bestämmanderättens utformning. 9.2.4.2 Bestämmanderätten inte knuten till faktisk vård Barnets vårdnadshavare skall enligt FB 6:13 tillsammans uppfylla de plikter som åligger dem och tillsammans besluta i frågor som rör barnet. I princip innebär det att föräldrar med gemensamt vårdnadsansvar till­ sammans skall besluta i de frågor som omfattas av vårdnadsansvaret.46 Därmed är dock inte sagt att båda vårdnadshavarna måste delta i alla de vardagliga beslut som följer av den faktiska vården av barn. Bor barnet med endast den ena vårdnadshavaren får denna ofta bestämma i många av de frågor som aktualiseras i det vardagliga livet.471 praktiken torde den faktiska vården medföra en långtgående beslutsrätt för förälder i frågor som rör barnet.s. 2078

3.I formell mening grundar faktisk vård av barnet emellertid inte någon beslutanderätt.48 Beslut av större betydelse för barnets framtid måste, i enlighet med huvudregeln, fattas av vårdnadshavarna gemensamt. Undantag från denna regel medges i lagen endast när barnets bästa uppenbarligen kräver att beslut fattas omedelbart, FB 6:13. Gemen­ samma beslut krävs även om barnet finns hos annan än vårdnadshavare, såsom när barnet överlämnats för vård i familjehem enligt SoL eller omhändertagits enligt LVU. Rent faktiskt begränsas eller suspenderas dock vårdnadshavarens bestämmanderätt i den sist nämnda situatio­ nen.49 Vårdnadshavare som inte deltagit i ett beslut har inte några rättsliga möjligheter att påtala ett överskridande av den gemensamma beslutsrätten, utan är i sådant fall hänvisad till att väcka talan om ändring i vårdnadsan­ svaret som sådant.s. 2079

4.Huruvida den faktiska vården borde vara förenad med särskild beslu­ tanderätt har varit föremål för diskussion vid ett flertal tillfällen. Vårdnadstvistutredningen föreslog år 1995 att den vårdnadshavare som barnet 440 bor tillsammans med skall ha beslutanderätten i frågor som rör den dag­ liga omsorgen om barnet.50 Frågor av mer ingripande betydelse för bar­ nets framtid skulle enligt förslaget även i fortsättningen kräva båda vårdnadshavarnas gemensamma beslut.51 Förslaget tillstyrktes av ett flertal remissinstanser men antogs inte som lag. Bakom beslutet att inte införa en sådan regel låg till stor del uppfattningen att den inte skulle förändra rättsläget mot vad som redan tidigare gällde utan reglering. Dessutom antogs regeln bli svårtillämpad på grund av gränsdragningsproblem kring vad som skulle anses vara beslut hänförliga till den dagliga omsorgen.52 I sammanhanget konstaterades att del i gemensam vårdnad innebär ett ansvar för barnet men också en rätt att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter.53 En bestämmelse som tillerkänner den ena föräldern ensam beslutsrätt i vissa frågor skulle därför kunna sägas komma i konflikt med idén med gemensamt vårdnadsansvar som huvud­ regel. Tanken är att båda föräldrarna skall få vara med och bestämma angående barnet oavsett hur boendesituationen gestaltar sig. Den faktiska vården har i andra rättsordningar givits en mer framträ­ dande ställning som grund för bestämmanderätt. Ett näraliggande exem­ pel är norsk rätt där det stadgas att om föräldrarna har gemensamt vård­ nadsansvar och barnet stadigvarande bor hos den ena, kan den andra för­ äldern inte motsätta sig att den förälder barnet bor med bestämmer i frågor som rör den dagliga omsorgen om barnet.54 Till sådana frågor hör hur ferier skall tillbringas och hur barnomsorgen skall ombesörjas. Bestämmelsen har ansetts nödvändig för att gemensamt föräldraansvar skall kunna fungera även i de fall förhållandet mellan föräldrarna ärs. 2079

5.441 ansträngt. Den förälder som barnet inte bor med anses inte med lagens stöd böra ges rätt att kräva att få ta del i beslut rörande den dagliga omsorgen.55 En liknande ordning finns i engelsk rätt; man säger att beslutsrätten följer med barnet. Även om båda föräldrarna har del i för­ äldraansvaret har den som har hand om barnet rätt att besluta i frågor som rör barnet, med vissa begränsningar vad gäller beslut rörande bar­ nets boende. Den andra föräldern har möjlighet att ansöka om domstols­ beslut för att förhindra vissa beslut.56 En del av förklaringen till att den faktiska vården av barnet medför beslutanderätt kan vara att det enligt både norsk och engelsk rätt är möjligt att förordna fler än två vårdnads­ havare för barnet.571 båda dessa rättsordningar synes utgångspunkten vara att den faktiska vården av barnet utgör grunden för vårdnadshava­ rens bestämmanderätt. Den svenska regleringen synes däremot ha som utgångspunkt att föräldern har en rätt att bestämma över sitt barn - oav­ sett hur den faktiska vården fullgörs. 9.2.4.3 Tvistelösning inom ramen för gemensamt vårdnadsansvars. 2080

6.saknas Föräldrar med gemensamt vårdnadsansvar skall tillsammans besluta i frågor som rör barnet, i synnerhet i frågor som kan anses betydelsefulla såsom frågor rörande barnets skolgång eller religiösa uppfostran. Gemensamt rättsligt vårdnadsansvar förutsätts idag vara huvudregel oav­ sett med vem barnet bor och - märk väl - oavsett om föräldrarna är över­ ens om gemensam vårdnad. Gemensam beslutsrätt kan därmed föreligga även när föräldrarna inte är eniga om att beslutsrätten skall utövas gemensamt. Eftersom vårdnadsansvaret omfattar frågor av grundläg­ gande betydelse för barnet kan möjligheterna att lösa en tvist mellan vårdnadshavarna spela en roll i det enskilda barnets liv.s. 2081

7.Möjligheterna att på rättslig väg lösa en tvist mellan oeniga vårdnads­ havare i en fråga som berör vårdnaden är emellertid mycket begränsade. Genom 1998 års reform av vårdnadsreglerna i FB infördes möjlighet att få barnets boende prövat inom ramen för ett gemensamt vårdnadsansvar, FB 6:14 a. Också frågor om umgänge, däribland frågan om fördelning av kostnader för umgänge, kan prövas särskilt, FB6:15a respektive FB 6:15 b. Uppstår oenighet mellan vårdnadshavarna i andra frågor än dessa kan oenigheten endast lösas på så sätt att den ena vårdnadshavaren 442 får vårdnadsansvaret och den därmed sammanhängande beslutsrätten. Eftersom gemensamt vårdnadsansvar anses vara bäst för barnet även när den ena föräldern motsätter sig denna vårdnadsform är det inte givet att det gemensamma vårdnadsansvaret skall upplösas på detta sätt.58 Någon lösning på tvisten erbjuds således inte alltid ens i formell mening. Den lösning som finns att tillgå, att den ena förälder tillerkänns det rättsliga vårdnadsansvaret, kan i vissa fall framstå som väl ingripande i relation till problemets art. Valet står således mellan att inte tillhandahålla någon rättslig lösning alls för att lösa tvisten mellan vårdnadshavarna eller att upplösa det gemensamma vårdnadsansvaret, något som kan vara en mer ingripande åtgärd än vad tvisten påkallar. Hur dessa två handlingsalternativ förhåller sig till tillgodoseendet av barnets intresse av god omsorg är inte klargjort. Frånvaron av möjlighet till tvistelösning rörande många vårdnadsrelaterade frågor kan ställas mot vad som gäller när oenighet uppstår i en fråga rörande barnets ekonomiska angelägenheter, dvs. inom ramen för förmynderskapsansvaret. En förälder som är förmyndare har möjlighet att söka överförmyndarens stöd för sin uppfattning i tvistefrågan. Den av föräldrarnas uppfattning som får överförmyndarens stöd blir gäl­ lande.59 Hur skall man förklara skillnaden i bedömningen av hur de olika tvisterna bäst skall lösas? När gemensamt vårdnadsansvar för gifta föräldrar infördes genom lagen om barn i äktenskap år 1920 föreslogs en regel enligt vilken rättens beslut skulle kunna erhållas i frågor rörande vårdnadens utövande när vårdnadshavarna inte kunde enas.60 Den föreslagna regeln kom dock inte att antas som lag. Makarna förutsattes vid oenighet i frågor rörande bar­ nets vård på samma sätt som vid andra meningsskiljaktigheter dem emel­ lan söka sammanjämka sina åsikter.61 Om en sammanjämkning inte var möjlig torde äktenskapsskillnad i många fall ha varit en naturlig följd, varvid den ena maken tillerkändes vårdnadsansvaret och därmed besluts­ rätten. När det gällde frågor inom ramen för förmynderskapsansvaret hade fadern till barn fött i äktenskap länge ensam beslutsrätten.62 Försts. 2081

8.443 genom 1949 års FB gavs modern del i förmynderskapsansvaret jämte fadern. I och med att förmynderskapsansvaret gjordes gemensamt ansågs det finnas behov av en särskild ordning för avgörande av meningsskiljak­ tigheter mellan förmyndarna utan att det gemensamma beslutsansvaret upplöstes. Den än idag gällande ordningen infördes.63 Att en särskild ord­ ning för beslut i förmynderskapsrelaterade frågor, men inte rörande vård­ naden, behövdes motiverades med hänvisning till tredje mans intressen. Vårdnaden berörde inte på samma sätt som förmynderskapet utomståen­ des intressen. Både vad gäller förmynderskap och vårdnad var utgångs­ punkten för den rättsliga regleringen att bestämmanderätten hörde sam­ man med den faktiska vården av barnet.s. 2082

9.Med beaktande av att gemensamt vårdnadsansvar ytterst måste moti­ veras av en önskan att på bästa sätt tillgodose barnets intresse av kloka beslut vad gäller vårdnadens utövande, framstår den gällande ordningen för lösande av tvister mellan två vårdnadshavare som bristfällig.64 Om gemensamt vårdnadsansvar är en förutsättning för uppnåendet av barnets bästa, framstår ett upplösande av detsamma inte som ett adekvat sätt att lösa meningsskiljaktigheter mellan föräldrarna. I både lagreglering och förarbeten har markerats att en upplösning av det gemensamma vård­ nadsansvaret inte skall ske annat än i verkliga undantagsfall. Eftersom gemensamt vårdnadsansvar kan åläggas föräldrar som inte är överens om vårdnadsformen finns en uppenbar risk att bestämmanderätten inte kan utövas på ett sätt som bäst tillgodoser barnets intressen. Om det är till­ godoseendet av barnets intressen som främst åstundas genom den gemensamma beslutsrätten borde hänsynen till barnets intressen i vård­ nadsfrågor - i än högre grad än hänsynen till tredje mans intressen i frå­ gor som omfattas av förmyndaransvaret - motivera möjlighet till tviste­ lösning inom ramen för ett bestående vårdnadsansvar. I andra rättsord­ ningar finns ofta större möjligheter för exempelvis domstol att reglera förhållanden om vilka vårdnadshavarna inte kan enas. I Finland kan domstol fatta de beslut angående vårdnadens utövande som den finner nödvändiga med hänsyn till barnets bästa.65 I engelsk rätt finns också en sådan möjlighet i form av beslut om förbud eller påbud för den som har hand om barnet att handla på ett visst sätt.66 444 9.2.4.4 Barnets bestämmanderätt Vårdnadshavarens bestämmanderätt gäller i princip till dess att barnet fyller 18 år.67 Bestämmanderätten är emellertid inte obegränsad. Ett fler­ tal inskränkningar har gjorts med hänvisning till barnets med- och själv­ bestämmanderätt. Enligt FB 6:11 skall vårdnadshavarens rätt och skyl­ dighet att bestämma utövas med hänsyn till barnets egna synpunkter och önskemål; allt mer betydelsefulla ju äldre barnet blir. Vårdnadshavaren får dock inte avbörda sig sitt ansvar för barnet genom att överlåta besluts­ rätten till barnet i större omfattning än vad barnet är moget för.68 Bestäm­ melsen i FB 6:11 infördes genom 1982 års reform och motiverades med hänvisning till barnets bästa och barnets behov av att få påverka sin situ­ ation. Det ansågs också vara av stor vikt för barnets personlighetsutveck­ ling att barnet får vara med och bestämma i angelägenheter som rör bar­ nets personliga förhållanden.69 Någon formell medbestämmanderätt följer dock inte av detta stadgande; det är föräldern som har bestämmande­ rätten - även i frågan vilken hänsyn som skall tas till barnets synpunkter och önskemål. Barnet har inte självt några möjligheter att påverka vårdnadspliktens utövande eller kräva dess fullgörande.70 Bestämmelsen i FB 6:11 har i huvudsak ett pedagogiskt värde. Både i norsk och finsk rätt finns regler liknande den i FB 6:11 om barnets rätt att få framföra sina synpunkter.711 dansk rätt har införandet av en regel liknande den i FB 6:11 diskuterats vid ett flertal tillfällen. Hittills har dock sådana förslag avvisats med hänvisning till att frågan inte lämpar sig för lagreglering samt att bestämmelser med i huvudsak pedagogisk funktion bör undvi­ kas.72 Någon generell medbestämmanderätt för barnet finns således inte. Barnet har dock givits viss bestämmanderätt i frågor som faller inom ramen för vårdnadsansvaret. Stadgandet i FB 6:12 om arbetsavtal kan ses som ett exempel på en uttrycklig medbestämmanderätt för barnet. Det är barnet självt som ingår avtal om anställning men vårdnadshavarens sam­ tycke krävs. Barnet får på egen hand säga upp avtalet och kan efter fylldas. 2083

10.445 16 år utan nytt samtycke avtala om arbete av liknande art. Medbestäm­ manderätten kan i det fallet sägas övergå till en självbestämmande­ rätt.73 Barnet har också självbestämmanderätt före 18 års ålder i vissa andra frågor.74 De fall där barnet uttryckligen tillerkänts självbestämman­ derätt gäller dock i huvudsak beslut som faller inom ramen för det ansvar förmyndaren, inte vårdnadshavaren, har. Möjligen skulle barnets ”veto­ rätt” när det gäller adoption och verkställighet av vårdnads- och umgängesavgöranden kunna anses som uttryck för en självbestämmanderätt för barnet på vårdnadens område. Barns med- och självbestämmande har även i dansk och norsk rätt reglerats i specialbestämmelser.75s. 2084

11.I praktiken torde dock vårdnadshavarens bestämmanderätt vara mer begränsad än vad lagregleringen ger vid handen. I takt med barnets sti­ gande ålder blir det i många situationer svårt för vårdnadshavaren att utöva bestämmanderätten eftersom möjligheterna att genomdriva beslut mot barnets vilja kan vara begränsade.761 förhållande till utomstående har bar­ net i icke ringa omfattning de facto tillerkänts egen beslutsrätt med hänvis­ ning till barnets egen mognad, exempelvis inom hälso- och sjukvården.77s. 16

12.Frågan om barnets med- och självbestämmande har under de senaste åren, inte minst genom påverkan av FN:s konvention om barnets rättig­ heter från år 1989, aktualiserats inte bara i Sverige utan också i ett inter­ nationellt sammanhang.78 Artikel 12 i konventionen slår fast att barn har rätt att fritt uttrycka sina åsikter i alla frågor som rör barnet och att dessa åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mog­ nad. Barnet skall därför beredas särskilda möjligheter att bli hörd i alla domstols- och andra administrativa förfaranden som rör barnet. FN-konventionens bestämmelse har föranlett införandet av en särskild bestäm­ melse i FB 6:2 b enligt vilken hänsyn skall tas till barnets vilja, med beaktande av barnets ålder och mognad, vid avgörandet av frågor som rör vårdnaden. Härigenom har barnet inte givits någon formell medbestäm­ manderätt; endast en rätt att få framföra sina synpunkter på hur vårdnads446 frågan skall avgöras. I praxis synes dock avgörande vikt kunna fästas vid barnets uppfattning vid avgörandet av vem av föräldrarna som skall ha vårdnadsansvar. NJA 1995 s. 398. Målet gällde vårdnaden om en 13-årig flicka. Flickan hade efter föräldrarnas separation bott hos fadern. Hon gav själv uttryck åt en bestämd vilja att fadern ensam skulle tillerkännas vårdnadsansvaret. Utred­ ningen i målet visade att flickan stod under starkt inflytande från fadern, vil­ ket resulterat i en avvisande hållning till modern. Både TR och HovR fann att fadern var olämplig att ha vårdnaden om flickan. HD utgick i sina dom­ skäl från att flickan klart och otvetydigt hade förklarat att hon inte ville leva med sin mor, och att hon ville att fadern skulle ha det rättsliga vårdnads­ ansvaret. HD fann att även om faderns lämplighet som vårdnadshavare kunde ifrågasättas, var förhållandena inte sådana att en lösning i enlighet med flickans önskemål kunde antas medföra bestående fara för hennes hälsa eller utveckling på det sätt som sägs i FB 6:7. Fadern tillerkändes därför det rättsliga vårdnadsansvaret. Avgörandet innebär att barnets egen vilja tillerkänns avgörande betydelse även när beslutet vid en ”objektiv” bedömning inte framstår som det bästa för barnet. I förarbetena till 1998 års reform av vårdnadsreglerna förklarade lagrådet att det här är fråga om en princip som ger uttryck för respekt för barnets person och egenart. Respekten för barnet underordnas emellertid hänsynen till barnets bästa på så sätt att starka kontraindikatio­ ner kan tvinga domstolen att gå emot barnets vilja i vissa fall.79 Barnet kan dock sägas ha en ganska långtgående medbestämmanderätt vad gäl­ ler valet av vårdnadshavare.80 Ett liknande synsätt på barnets vilja fram­ kommer genom kravet på samtycke till frivillig vård av barnet enligt socialtjänstlagen. Är barnet över 15 år krävs barnets samtycke till vård. Detta innebär att i de fall barn över 15 år frivilligt placerats i familjehem kan barnet genom att återkalla medgivandet få till stånd en omprövning av den faktiska vårdens utövande.81 I den diskussion som förts kring innebörden av artikel 12 i FN:s kon­ vention om barnets rättigheter är det främst barnets rätt att komma tills. 16

13.447 tals inför olika samhälleliga institutioner som lyfts fram, exempelvis bar­ nets rätt att få framföra sina åsikter inför olika myndigheter och i sko­ lan.82 Barnet har rätt att komma till tals även vid föräldrarnas besluts­ fattande, något som inte särskilt uppmärksammats.83 Barnets intressen ses i stor utsträckning som identiska med föräldrarnas; möjligen som en följd av föreställningen om föräldrarnas naturliga benägenhet att se till barnets bästa.s. 17

Den faktiska vården - fristående från rättsligt