Rättsfallet är även intressant med avseende på tolkningen av rekvisitet ”påbörjat utförandet av visst brott” – dvs. frågan om försökspunktens inträde. Denna fråga var okomplicerad beträffande den av de tilltalade som hade hanterat de aktuella lådorna. Beträffande övriga tilltalade får bedömningen betecknas som generös om man jämför med annan praxis. Försökpunkten ansågs uppnådd dels vid kontaktförsök per telefon, dels vid besök i ett hotellrum (medan narkotikan förvarades på en helt annan plats). Bedömningen påverkades enligt HD av att det rörde sig om organiserad brottslighet ”där olika personer haft bestämda uppgifter”. Jfr Asp 2021, s. 90 f. Man kan spekulera i om inte utgången i viss mån påverkades av att det inte var möjligt att döma för förberedelse till brott. De tilltalade hade förvisso vidtagit typiska förberedelsegärningar – genom att befatta sig med bilar med lönnutrymmen – men regleringen avseende förberedelse (BrB 23:2) saknar som bekant ett alternativt farerekvisit och ställer dessutom krav på mer än ringa fara. Jfr Wennberg, Försök till brott 2010, s. 159. Det kan noteras att möjligheten att döma för förberedelse till brott däremot fanns (och utnyttjades) i Getingerånet NJA 1995 s. 405 – där prövningen av den centrala frågan om försökspunktens inträde kan tyckas jämförelsevis mer restriktiv.
Hänvisas från p. 4 (s. 700)
1.I NJA 2023 s. 393 stod alltså två personer åtalade för försök till synnerligen grovt vapenbrott respektive medhjälp till försök till samma brott. Bakgrunden var som sagt att polisen vid en husrannsakan i ett förråd påträffade och beslagtog vapen: en pistol och två automatkarbiner med tillhörande magasin och ammunition. Efter undersökning konstaterades att vapnen och ammunitionen var fungerande och tillståndspliktiga. Polisen placerade en vapenattrapp motsvarande en av automatkarbinerna på platsen för de beslagtagna vapnen. Beslut togs om hemlig kameraövervakning och rumsavlyssning. I mellantiden, innan de hemliga tvångsmedlen hade installerats, bevakades platsen av polisen. Ingen person intresserade sig för förrådet förrän en kväll drygt fyra månader efter att vapnen tagits i beslag. Då kunde observeras hur en person kom till platsen – först ensam och därefter i sällskap med ytterligare en person – för att söka igenom förrådet och ta befattning med vapenattrappen. HD konstaterade att förstnämnda person hade försökt att olovligen inneha de vapen som tidigare funnits i förrådet och att sistnämnda person hade främjat gärningen, bl.a. genom att skjutsa den förstnämnda till och från platsen. Genom övervakningen och avlyssningen ansågs visat att båda tilltalade var införstådda med att de letade efter flera vapen.s. 699
2.HD konstaterade att det rörde sig om ett visst ”typfall” – nämligen ”när fara för brottets fullbordan varit utesluten då myndigheter ingripit eller brottet hindrats av någon annan liknande omständighet som gärningsmannen inte kontrollerar.” Vidare bedömde HD att i denna sorts fall talar en språklig tolkning av lagtexten – dvs. fara utesluten ”endast på grund av tillfälliga omständigheter” – emot att inkludera fall där ”otjänligheten redan har funnits när uppsåtet formades och gärningsmannen inte kan ändra de faktiska förutsättningarna så att det planerade brottet skulle kunna fullbordas”. När omständigheterna är sådana ska därför typfall som det förevarande ”som utgångspunkt” lämnas utanför det straffbara området. I målet var inte annat visat än att de tilltalades plan att ta befattning med vapnen formades först efter att polisen tog dem i beslag. De tilltalade frikändes följaktligen.s. 699
3.För många betraktare kan det nog spontant kännas fel att de tilltalade frikändes. En sådan ryggmärgsreflex sammanhänger förmodligen delvis med att gärningen – om den hade fullbordats – framstår som utpräglat allvarlig; de skjutvapen som togs i beslag var mycket farliga. Som vi tidigare har varit inne på kan de tilltalade därutöver tyckas precis lika klandervärda som om företaget att ta befattning med vapnen och ammunitionen hade lyckats. Den spontana känslan av att det är otillfredsställande att de tilltalade frikändes kan nog även påverkas av den omständigheten att det verkar handla om gängrelaterad brottslighet. Försöksgärningen kan placeras in i en större kontext där det finns en grupp individer som ägnar sig åt brottslig verksamhet; en kontext där det framstår som att risken är betydande för att vapnen, under andra omständigheter, hade kunnat komma till användning. Någon (eller några) kände av allt att döma till vapnens placering och måste i något skede ha gjort sig skyldig(a) till fullbordat grovt vapenbrott, i vart fall i samband med att vapnen placerades i förrådet.Den (eller dessa) person(er) kommer vi emellertid inte åt. Kontexten bidrar här alltså till att det kan framstå som angeläget att kunna ingripa mot det otjänliga försöket. Den frikännande domen kan ur det perspektivet uppfattas som ett misslyckande.s. 700
4.Det kan finnas skäl att se närmare på ett annat prejudikat som ligger drygt 30 år tillbaka i tiden och som faller inom samma kategori av ”typfall” som Vapenattrappen. I Russinlådorna NJA 1992 s. 679 var omständigheterna likartade: försöket var otjänligt eftersom tull- och polispersonal hade ingripit innan försökspunktens inträde. Det som i detta fall hade avlägsnats var emellertid inte vapen utan ett stort parti kokain som anlänt till Göteborgs hamn i lådor avsedda för russin, vilka sedermera transporterats till Stockholm. HD dömde fyra tilltalade för försök till grovt narkotikabrott med motiveringen att den omständigheten att narkotikan upptäckts och tagits i beslag flera dagar tidigare utgjorde en tillfällighet från de tilltalades synpunkt. En skillnad mellan Russinlådorna och Vapenattrappen – som HD i det senare fallet framhåller som avgörande – är att i det förra fallet var det upplyst att faran för brottets fullbordan hade undanröjts under brottets planering, dvs. brottsplanen hade tagit form innan narkotikan togs i beslag. I övrigt kan man tycka att det finns flera beröringspunkter mellan rättsfallen. I båda fallen rör det sig om försök till brottstyper där den kriminaliserade gärningen består i olika former av innehav (vapen respektive narkotika), och i båda fallen handlar det om ett gemensamt brottsligt företag med flera inblandade personer (låt vara att vissa av dessa personer förblev okända i 2023 års fall).s. 700
5.Som nämndes inledningsvis ligger det även nära till hands att jämföra Vapenattrappen med rättsfallet Skottet mot säkerhetsdörren NJA 2003 s. 670. De närmare omständigheterna i fallet är som följer. Ett antal poliser skulle göra en husrannsakan i en lägenhet och var i färd med att bryta upp ytterdörren. I samband med detta avlossade den tilltalade inifrån ett skott med en pistol mot dörren. Eftersom det var fråga om en säkerhetsdörr penetrerade skottet emellertid inte hela dörren utan stannade mot en plåt på dörrens utsida, men åstadkom en tydlig utbuktning i denna plåt. Efter tekniska undersökningar konstaterades att ett skott från pistolen med den aktuella ammunitionen – oavsett skjutvinkel – omöjligen skulle kunnat tränga igenom dörren. Hade lägenheten däremot varit utrustad med en vanlig dörr skulle skottet utan vidare ha genomborrat den. I skjutögonblicket hade den tilltalade inte heller tillgång till annan ammunition eller andra vapen. Konkret fara för brottets fullbordan förelåg således inte. HD fann utrett att den tilltalade uppsåtligen hade avlossat skottet. När det gällde frågan om det otjänliga försökets straffbarhet fann alltså HD det svårt att ge skäl för en principiell skillnad mellan ”ett fall där faran för brottets fullbordan uteslutits på grund av att något av en tillfällighet inträffat innan brottet påbörjades och ett fall där det förelegat ett mer beständigt hinder mot brottets fullbordande, om det i båda fallen är fråga om omständigheter som från gärningsmannens utgångspunkt är slumpartade.” Det konstaterades att den tilltalade i och för sig visste att lägenheten var utrustad med en säkerhetsdörr men inte hade haft någon närmare kännedom om dörrens motståndskraft. HD fäste sig även bl.a. vid att det rörde sig om ett förhållandevis kraftigt handeldvapen och att den polis som utfört den vapentekniska undersökningen blev förvånad att den aktuella ammunitionen inte förmått skjuta igenom säkerhetsdörren. Sammanfattningsvis fann HD att en objektiv bedömning från gärningsmannens position rimligen borde ”utfalla så att det varit antagligt att skottet skulle gå genom dörren och leda till uppsåtets förverkligande.” Följaktligen var brottsplanen ”som sådan” värd att tas på allvar. Gärningen bedömdes alltså som ett straffbart försök till dråp. Det finns flera skillnader mellan 2003 och 2023 års fall (bl.a. att det handlar om olikartade brottstyper). En avgörande skillnad i 2003 års fall är hursomhelst att det för HD:s bedömning uppenbarligen saknade betydelse att försöket var otjänligt redan när brottsplanen tog form. Uppsåtet att begå brottet formades av allt att döma kort innan skjutögonblicket och inom ramen för detta uppsåt fanns endast otjänlighet – det hinder som uteslöt faran var beständigt.s. 701
6.Vi är inte färdiga med dessa tre rättsfall. Det kommer framöver att finnas skäl att återkomma till likheter och skillnader mellan dem, hur de förhåller sig till varandra, samt hur de kan förstås enligt gällande rätt. Innan vi blir så specifika ska dock sägas något mer förutsättningslöst om försök till brott och de centrala begreppen tjänlighet och fara.s. 702