2 · Mäklarens kännedom om marknadsvärdet

1.Jag ska i detta avsnitt behandla frågan i vilken utsträckning fastighetsmäklaren alls är skyldig att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet. Även om denna fråga i praktiken är intimt sammanflätad med skyldigheten att ge besked om marknadsvärdet, är det i själva verket en självständig fråga. För det första kan man inte informera andra om det man inte själv känner till. Följaktligen är det i vart fall hypotetiskt möjligt att föreställa sig att mäklaren anses skyldig att informera om marknadsvärdet, om hen känner till det, utan att för den skull vara skyldig att inhämta informationen. Det går också att föreställa sig en hypotetisk omvänd ordning, där mäklaren anses skyldig att för egen del skaffa sig kännedom om marknadsvärdet, utan att för den skull vara skyldig att informera någon om det. En pilot behöver ju hålla sig informerad om vädret under flygturen, även om hen inte nödvändigtvis behöver delge passagerarna varje detalj.s. 669

2.Som vi ska se i det följande är ingetdera av ovanstående scenarion helt realistiskt. Det är dock viktigt att poängtera, att skyldigheten att informera sig om marknadsvärdet, och skyldigheten att informera köpare, säljare eller andra parter om värdet är separata skyldigheter som bör behandlas var för sig. Det har redan konstaterats att det inte finns någon uttrycklig regel om marknadsvärdet i fastighetsmäklarlagen. Mäklarens skyldighet att känna till olika förhållanden som har samband med affären regleras dels av kontrollplikten enligt 3 kap. 13 §, dels den allmänna omsorgsplikten enligt 3 kap. 1 §. Vad gäller kontrollplikten anges i 3 kap. 13 § att fastighetsmäklaren ska kontrollera vem som har rätt att förfoga över fastigheten, vilka pantsättningar, servitut och andra rättigheter som belastar fastigheten samt om fastigheten har del i en eller flera gemensamhetsanläggningar. Ifråga om bostadsrätter ska mäklaren kontrollera förfoganderätten och pantsättningar.s. 670

3.Övriga frågor får bedömas utifrån den allmänna omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed, vilka regleras i 3 kap. 1 § FML. I bestämmelsen anges att fastighetsmäklaren ska utföra sitt uppdrag omsorgsfullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Vidare anges att mäklaren, inom ramarna för de krav som god fastighetsmäklarsed ställer, särskilt ska beakta uppdragsgivarens ekonomiska intressen. Bestämmelsen har karaktär av generalklausul och kan sägas innehålla tre grundpelare i fastighetsmäklarrätten: omsorgsplikten, god fastighetsmäklarsed och mäklarens opartiskhet. Omsorgspliktens essens är svårfångad. I Småhusköpskommitténs betänkande, som föregick 1984 års fastighetsmäklarlag, uttalades att det måste anses ingå i fastighetsmäklarens allmänna skyldigheter att tillvarata uppdragsgivarens och dennes medkontrahents intresse av en i första hand juridiskt och ekonomiskt välskött fastighetsöverlåtelse som inte i efterhand ger anledning till tvist mellan parterna, samt att omsorgsplikten kan vara att bedöma på skilda sätt beroende på det konkreta uppdragets innehåll. I propositionen upprepades det sistnämnda, och tillades att mäklaren i åtskilliga avseenden bör tillgodose både köparens och säljarens berättigade intressen. I det senare avseendet hänvisades dock till god fastighetsmäklarsed, inte omsorgsplikten. Det finns alltså redan i förarbetena en sammanblandning av begreppen omsorgsplikt och god fastighetsmäklarsed, och i litteraturen är den allmänna uppfattningen att någon meningsfull gräns mellan de två är svår att dra. Jag har själv tidigare anfört att omsorgsplikten kan sammanfattas som att mäklaren har att omsorgsfullt tillvarata säljarens och köparens intressen. Melin menar även att det finns ett generellt krav på fackmässigt utförande; en uppfattning som har tydligt stöd i praxis.s. 670

4.Omsorgsplikten är vidare inte unik för fastighetsmäklare utan gäller även för andra typer av uppdragstagare. Den är en så pass allmänt förekommande norm i kontraktsrätten att den i litteraturen inte sällan behandlas som en princip med generell tillämpbarhet. Hellner, Hager och Persson konstaterar att en uppdragstagare har en allmän skyldighet att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. Korling menar att omsorgsplikten utgör en övergripande ansvarsnorm och är en del av den kontraktuella lojalitetsplikten. Munukka menar att omsorgsplikten är en del av den kontraktuella lojalitetsplikten. Krzymowska menar att omsorgsplikten är ett utflöde av lojalitetsplikten och en övergripande ansvarsnorm. Dessa uttalanden har fog för sig. För fastighetsmäklarens vidkommande är det dock viktigt att erinra om mäklarens skyldighet att tillvarata såväl köparens som säljarens intressen. Att definiera omsorgsplikten enbart som ett utflöde av lojalitetsplikten gentemot uppdragsgivaren låter sig således inte göras.s. 671

5.God fastighetsmäklarsed låter sig svårligen helt särskiljas från omsorgsplikten som allmän handlings- och aktsamhetsnorm. Skyldigheten att utföra uppdraget omsorgsfullt och med iakttagande av god fastighetsmäklarsed infördes redan i 1984 års lag. Skyldigheten utökades i 1995 års lag på så sätt att det då angavs att mäklaren ”i allt” ska följa god fastighetsmäklarsed – en förändring som bibehållits i 2011 respektive 2021 års FML. Det anfördes redan i de tidiga förarbetena att det inte är önskvärt att en gång för alla låsa innehållet i god fastighetsmäklarsed. Istället utvecklas den genom praxis – dels tillsynspraxis från Fastighetsmäklarinspektionen (FMI) och förvaltningsdomstolarna, dels från de allmänna domstolarna samt tvistlösningsnämnden Fastighetsmarknadens reklamationsnämnd (FRN). Denna ordning innebär dels att fastighetsmäklaren över tid får ändrade och i vissa avseenden ökade skyldigheter, dels att avsaknaden av en uttrycklig bestämmelse i lag inte i sig kan tas till intäkt för att frågan är oreglerad eller att en viss skyldighet inte existerar. Exempel på problemområden vars reglering växt fram över tid i praxis är lockpriser och mäklarens hantering av budgivningen.s. 672

6.Med det generella förbehållet att förutsebarhet bör eftersträvas, ligger det således i sakens natur att omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed dels inrymmer mer än vad som uttryckligen regleras, dels utvecklas över tid. En fråga som är jämförbar med den nu aktuella, är i vilken utsträckning fastighetsmäklaren är skyldig att bekanta sig med fastighetens fysiska skick. Det är en allmänt accepterad uppfattning att mäklaren inte är skyldig att göra någon mer ingående undersökning av det fysiska skicket. Det har emellertid i praxis konstaterats att mäklaren är skyldig att göra den sortens ytlig undersökning som regelmässigt görs i samband med det s.k. intaget. En fastighetsmäklare som inte besöker fastigheten personligen behöver alltså anlita någon som gör det i mäklarens ställe, och ansvarar för att medhjälparen dels upptäcker sådant som en fastighetsmäklare skulle ha upptäckt, dels informerar mäklaren om allt av intresse.s. 672

7.Omsorgsplikten får ses som sammanflätad med sysslomannens metodansvar och den befogade tillitens princip. Dessa torde främst förknippas med informationsplikt och rådgivningsansvar, men redan här gör de sig gällande. Kan det med stöd av dessa principer anses ingå i den fackmässighet som avkrävs en fastighetsmäklare att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde? Låt oss studera ett par fiktiva exempel. Här sammanflätas frågorna om å ena sidan mäklarens skyldighet att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet, och å andra sidan mäklarens skyldighet att lämna råd och upplysningar med anledning av marknadsvärdet. Frågan om en eventuell rådgivningsplikt kring marknadsvärdet – som logiskt förutsätter kännedom om detsamma men inte nödvändigtvis en generell skyldighet att ha det – behandlas nedan.s. 673

8.Ska då mäklaren, med stöd av den befogade tillitens princip, anses skyldig att känna till marknadsvärdet? Heuman har ifråga om advokater anfört att en advokat får förutsättas bekanta sig med gällande rätt i den fråga som rådgivningen gäller. Ett förmedlingsuppdrag är visserligen inte till sin natur ett renodlat rådgivningsuppdrag, men det kan knappast kallas långsökt att förutsätta att en mäklare har kännedom om värdet på den vara som ska förmedlas. På vilket annat sätt ska mäklaren kunna fatta informerade beslut om utgångspris, försäljningsstrategi, vilka bud som är rimliga, vilka bud som bör accepteras osv.? Det ligger närmast till hands att anse att både köparen och säljaren, i avsaknad av uttrycklig friskrivning från mäklarens sida, är berättigade att förutsätta att fastighetsmäklaren har kännedom om marknadsvärdet. Ovanstående ter väl inte sig särskilt attraktivt ur ett kommersiellt perspektiv – vilken nytta har framför allt uppdragsgivaren av en mäklare om inte känner till varans marknadsvärde? – varför sannolikheten förefaller begränsad att en fastighetsmäklare är öppen med ett sådant upplägg. Precis som aktörer på marknaden genom åren har gjort försök med okonventionella affärsmodeller, som exempelvis ”köparmäklare”, och vad som får betecknas som rena självbetjäningstjänster, ligger dock även ett upplägg som det nu beskrivna inom det möjligas gränser. Kärnfrågan är om det alls finns någon möjlighet till en sådan opt out-modell.s. 673

9.Det finns flera exempel i praxis som visar att fastighetsmäklarens möjligheter att avtala bort god fastighetsmäklarsed inte är obegränsade. För att dra en parallell till självbetjäningstjänster har det, som nämnts, ansetts strida mot god fastighetsmäklarsed att inte själv eller genom ett till fastighetsmäklaren rapporterande ombud besöka fastigheten och göra en sådan ytlig undersökning som sker vid ett traditionellt intag. Mäklaren är vidare, ifråga om budgivningen, förhindrad att avtala bort skyldigheten att vidarebefordra alla bud till säljaren. Om fastighetsmäklaren i exempel 1 anses skyldig att ha skaffat sig kännedom om marknadsvärdet, är det därmed inte självklart att det går att friskriva sig från denna skyldighet. Det är å andra sidan inte självklart att det inte går. Om mäklaren tydligt och i god tid informerar såväl säljaren som presumtiva köpare om att hen inte gör någon egen bedömning av marknadsvärdet, förefaller det inte orimligt att anse att det faller inom mäklarens rättsliga handlingsutrymme. Informationen torde dock behöva vara så tydlig, och gentemot presumtiva köpare innebära sådana krav på marknadsföringen, att det sannolikt skulle bli förenat med svårigheter att få denna opt ut-modell att fungera både rättsligt och affärsmässigt.s. 674

10.I rättsligt hänseende gör sig två komplikationer gällande. För det första anges i 1 kap. 5 § FML att lagens bestämmelser, där annat inte är föreskrivet, är tvingande till konsumentens fördel. Om det – såsom det i det föregående har hävdats – finns en på omsorgsplikten och god fastighetsmäklarsed grundad skyldighet för mäklaren att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde, kan denna således inte avtalas bort gentemot konsumenter. För det andra vore det – även frånsett lagens tvingande karaktär – på grund av fastighetsmäklarens opartiska roll förenat med betydande svårigheter att avtala med alla nödvändiga parter. Att avtala med uppdragsgivaren är en sak, men att ställa dennes motpart inför fait accompli låter sig knappast göras med bindande verkan.s. 675

11.Sammanfattningsvis talar mycket för att det med hänsyn till mäklarens omsorgsplikt, och den befogade tillit allmänheten fäster till mäklarens kunskaper och fackmässighet, finns ett generellt krav att mäklaren skaffar sig kännedom om förmedlingsobjektets marknadsvärde. Avsteg kan möjligen göras gentemot kunder som inte är konsumenter, om samtliga parter är införstådda med – och genom avtal godkänner – att mäklaren inte har sådan kännedom. Gentemot konsumenter är skyldigheten emellertid tvingande. Vid alla sorters krav på informationsinhämtning uppstår frågan hur noggrann kontrollen, utredningen eller undersökningen behöver vara för att skyldigheten ska anses uppfylld. Om nu fastighetsmäklaren, som jag påstår ovan, är skyldig att skaffa sig kännedom om fastighetens marknadsvärde, aktualiseras frågan om hur mäklaren förväntas gå tillväga och vilken noggrannhet som måste iakttas.s. 675

12.Mäklarens skyldighet att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet är som nämnts tvingande i konsumentfall. Även gentemot köpare och säljare som är näringsidkare är det förenat med svårigheter att med bindande verkan avtala bort skyldigheten. Mäklaren måste därför, med hänsyn till omsorgspliktens krav på fackmässighet, utföra någon form av metodiskt värderingsarbete. Däremot förefaller det rimligt att tänka sig att skyldighetens omfattning kan variera beroende på typen av uppdrag och omständigheterna i övrigt.s. 676

13.Bland alla tänkbara uppdrag en fastighetsmäklare kan tänkas åta sig, som omfattar en värdering, framträder tre huvudsakliga typer av uppdrag: 1. renodlade värderingsuppdrag mot vederlag, 2. vederlagsfria värderingar samt 3. värdering inom ramarna för förmedlingsuppdrag. Det kan till att börja med konstateras att det – dels då det är uppdragets själva raison d’être, dels mot bakgrund av rådgivningsansvaret – torde vara självklart för envar att det i kategori 1 och 2 finns en skyldighet för mäklaren att skaffa sig kännedom om marknadsvärdet. Ändå är dessa uppdrag inte identiska. Även om viss försiktighet bör iakttas med att anta att skyldigheterna kan tillämpas restriktivt eller reduktionistiskt, är det inte otänkbart att noggrannhetskravet är något lägre vid vederlagsfria värderingar, som typiskt sett utförs som en ren marknadsföringsåtgärd, än vid värderingsuppdrag mot vederlag. Vad gäller värdering inom ramarna för förmedlingsuppdrag torde kravet få ställas så, att mäklarens kännedom om marknadsvärdet ska vila på tillräckligt stabil grund för att denne ska kunna tillvarata köparens och säljarens intressen på ett för affären tillfredsställande sätt. Det torde exempelvis innebära ett högre krav på noggrannhet och metodologisk stringens ifråga om kommersiella fastigheter, samt ifråga om ovanliga eller på annat sätt svårvärderade fastigheter, än ifråga om bostadsfastigheter av allmän karaktär.s. 676

14.De gängse metoderna vid fastighetsvärdering, som i sin tur kan varieras och delas in i underkategorier, är ortsprismetod, avkastningsmetod, produktionskostnadsmetod samt hedonisk metod. För småhus och bostadsrätter är ortsprismetoden, som bygger på analys av nyligen betalda priser för jämförbara objekt, i praktiken den enda lämpliga metoden. Då tillförlitligheten i bedömningen ökar märkbart med antalet observationer, bör antalet observationer rimligen vara en central faktor vid bedömning av mäklarens noggrannhet. Andra relevanta parametrar är marknadsanalysen och analysen av värderingsobjektet och jämförelseobjekten. Behovet av att bekanta sig med fastighetens eller bostadsrättens fysiska, rättsliga och ekonomiska skick gör sig än en gång påmint.s. 677