Mina utgångspunkter
1.Som tidigare redogjorts för är insolvenskriteriet ett och samma i svensk rätt oavsett i vilket sammanhang det blir aktuellt att tillämpa det. Och det är legaldefinitionen i konkurslagen som då gäller. Det innebär att man alltid måste göra en prognos, som bygger på en ”då-nu-sedanbedömning”. Avgörande för utfallet av bedömningen är vad man kommer fram till beträffande ”sedan”. Dåtid och nutid är aldrig något annat eller något mer än något av bevismässig betydelse för framtiden. Kommer gäldenären att framöver sakna en relativt ihållande betalningsförmåga? Det är den avgörande frågan. Jakande svar innebär att han eller hon är insolvent. Svaret nej innebär motsatsen.s. 516
2.Det ankommer alltid på den som har åberopat rättsfaktumet insolvens att också med någon grad (större eller mindre beroende på kontexten) av sannolikhet visa att detta faktum är uppfyllt. De två steg i bedömningen som t.ex. Högsta domstolen talar om bl.a. i rättsfallet NJA 2013 s. 822 är alltså inte två insolvensbedömningar där man i det första steget kan komma fram till ett visst resultat och i ett andra steg till ett annat resultat. I stället är det som avses med de två stegen det som här benämns som 1) en bedömning av ”då”, ”nu” och ”sedan” samt 2) en bedömning av om läget ”sedan” är i viss utsträckning ihållande (icke tillfälligt). Det ska inte förekomma någon fristående bedömning av om ett statiskt tillstånd är tillfälligt eller inte. Det finns här anledning att återigen erinra om vad Lars Welamson säger om den förekommande missuppfattningen om att det är frågan om att vid bedömningstidpunkten 1) avgöra om gäldenären är illikvid och att man 2) sedan ska avgöra om detta tillstånd är tillfälligt eller inte. Det är i stället alltid frågan om en enda prognosbedömning med siktet inställt på en framtida relativt ihållande betalningsoförmåga. Det ska alltsås. 516
3.1) inte efterfrågas något visst statiskt ”ursprungstillstånd” (jfr illikvi-s. 517
4.ditet eller ”konstaterad insolvens”) som sedan ska extrapoleras ins. 517
5.i en osäker framtid,s. 517
6.2) inte utifrån ett fastslaget ”ursprungstillstånd” göras några fram-s. 517
7.tida jämförelser (förbättringar eller försämringar),s. 517
8.3) inte vara så att insolvens kan vara ”direkt” eller ”indirekt”,s. 517
9.4) inte vara så att ”fara för insolvens” eller ”risk för insolvens” inne-s. 517
10.bär någon ”utvidgad” insolvensbedömning ochs. 517
11.5) inte vara så att det i något sammanhang finns plats för en själv-s. 517
12.ständig ”facitmetod”.s. 517
13.Kontexten är emellertid av stor betydelse och det visar sig i att variationer av kravet på bevisningens styrka gör sig gällande beroende på sammanhanget. Och det är det som exklusivt gör att tillämpningen av ett och samma insolvenskriterium är kontextuellt beroende. Med andra ord har jag här valt atts. 517
14.1) framhålla den kärna av enhetlighet som råder vad gäller insol-s. 517
15.vensrekvisitet och som inte är kontextuellt beroende samts. 517
16.2) lyfta fram den omständighet som exklusivt gör att tillämpningen avs. 517
17.insolvensrekvisitet är beroende av sammanhanget.s. 517
Ett enhetligt begrepp insatt i olika sammanhang
1.Denna genomgång visar, som sagt, med tydlighet att insolvensbegreppet i svensk rätt är detsamma oavsett i vilket sammanhang det aktualiseras. Lika tydligt framgår emellertid att tillämpningen av begreppet är i hög grad kontextuellt beroende där ändamålet med användningen av begreppet i den aktuella situationen ges stort genomslag. Det hänger väl ihop med det som allmänt framhålls när begreppet kommer på tal, nämligen att det vid bedömningen av om kriteriet insolvens är uppfyllt i det enskilda fallet ska göras en allsidig och nyanserad bedömning av olika ekonomiska faktorer. Vid en ”fullständig” bevisprövning är det alltså temat ”insolvens” (alternativt ”icke-insolvens” eller ”solvens”) som ska visas. Det är ett rättsfaktum och som sådant är det mycket komplext. Det har att göra med att bedömningar av tillgångar, intäkter, skulder, löpande avtal, förvärvsförmåga, marknadsanalyser m.m. kan aktualiseras. Till det kommer att allt detta ska bedömas prognostiskt. Det är alltså frågan om att göra såväl statiska som dynamiska bedömningar. Och allt handlar om sannolikheter. Det innebär rimligen att kravet på att insolvens ska ”visas” kan hamna på skilda nivåer och alltså kan variera beroende på i vilken kontext prövningen görs. Är det frågan om att försätta någon i konkurs? Eller är det frågan om en återvinningstalan enligt 4 kap. 5 § konkurslagen ska ha framgång? Eller är det frågan om någon ska fällas till ansvar för oredlighet mot borgenärer enligt 11 kap. 1 § brottsbalken? Samma rekvisit kan alltså beroende på omständigheterna och kontexten vara att bedöma på skilda sätt. Eller rättare sagt; kriteriet ska inte bedömas på olika sätt. Det som ska bedömas på olika sätt är om det kriteriet är uppfyllt eller inte — och då är det bevisningens styrka som är ensamt avgörande.s. 517
Vad har sagts tidigare?
1.Lars Welamson är mycket tydlig med att insolvensbegreppets tillämpning kan fluktuera beroende på kontexten. Det uttalandet fäller han i samband med att han antar att frågor om betalningsanstånd och eventuell ny kredit vid prognosbedömningen har avsevärt större betydelse i en återvinnings- och straffrättslig kontext jämfört med när frågan är om någons försättande i konkurs. Detta eftersom möjligheterna till ytterligare kredit torde vara uttömda när frågan är om gäldenärens försättande i konkurs. Det kan också noteras att han i anslutning till det också faktiskt talar om ”konstaterad insolvens”. Men han menar då inte illikviditet, utan just att en insolvensbedömning, som inklusive en prognosbedömning, leder till slutsatsen att insolvens är för handen. Betydelsen av att han strax dessförinnan uttalat att insolvensbedömningen får en karaktär av prognos, bortsett från det fall redan förfallna fordringar överstiger värdet av gäldenärens tillgångar, kan därmed sägas ha neutraliserats.s. 518
2.Bengt Lindell är inne på att beviskravets styrka vad gäller att visa insolvens kan vara såväl relativ som kontextuell, dvs. inte lika hög i alla lägen. Bengt Lindells uttalande är alltså begränsat till beviskravets styrka och som sådant starkt belysande. Och det är helt i samklang med vad jag här vill föra fram. Han säger alltså inget om att insolvenskriteriet i sig skulle vara att se som oskarpt.s. 518
3.Hans Renman uttalar att en insolvensbedömning i ett konkursansökningsärende skiljer sig från insolvensbedömningar i andra sammanhang. Och han är här mycket konkret när han uttalar sig. Med hänvisning bl.a. till ett konkursbesluts irreparabla karaktär uttalar han nämligen att en sannolikhetsgrad om 50 procent för bestående betalningsoförmåga inte är tillräcklig för att försätta gäldenären i konkurs. I en återvinningsprocess ställer sig saken, enligt honom, annorlunda. Han menar att intresset av en rättvis behandling av borgenärskollektivet här motiverar att även en sannolikhetsgrad för bestående insolvens som understiger 50 procent kan motivera återvinning. Hans slutsats är alltså att man får skilja mellan ”konkursansökningsinsolvens” och ”återvinningsinsolvens”. Och han fyller på med — särskilt intressant i detta sammanhang — att domstolen ofta i ett konkursansökningsärende bortser från tvistiga skulder, vilket man — enligt honom — inte kan göra i ett återvinningsmål. Här kan jag kort inflika att det givetvis är fel om man vid en insolvensprövning bortser från tvistiga skulder. En annan sak är att man då kan bedöma dessa skulder som så pass osäkra att de inte kan läggas till grund för den samlade insolvensbedömningen.s. 518
4.Men även om jag, som framgått, inte håller med Hans Renman i allt det han framför, kan jag konstatera att han — liksom jag — enbart uppehåller sig vid kravet på bevisningens styrka som särskiljande faktor när begreppet insolvens ska tillämpas i olika sammanhang.s. 519
5.Gertrud Lennander uttalar att vissa skillnader kan skönjas när insolvensbegreppet tillämpas i olika sammanhang. Jag menar att det är alltför återhållsamt; skillnaderna är större än att de enbart ”kan skönjas”. Hon är däremot väldigt tydlig med att begreppet insolvens i sig alltid är ett och samma. Möjligen kan man se hennes uttalanden som mer vittsyftande än att enbart avse kravet på bevisningens styrka. Och det är nog en korrekt iakttagelse. Men hon uttalar dock i annat sammanhang (vad gäller begreppet ”otillbörlighet” som förekommer såväl inom insolvensrätten som straffrätten) att varje regel måste tolkas i sitt eget sammanhang. Det är ett uttalande av generellt slag. Det finns alltså inget som tyder på att hon skulle se det som att insolvenskriteriet i sig ska ges skiftande innebörd när det tillämpas i olika sammanhang. I stället är det frågan om att hon ser det som att tillämpningsmiljön kan påverka tillämpningens utfall. Och det finns då inte så mycket annat än bevisfrågor att hänga upp kontextuellt beroende skillnader på.s. 519
6.Marek Keller har i en färsk artikel i SvJT — Om insolvens på grund av tvistiga skulder — och som här tidigare hänvisats till, redovisat den övergripande slutsatsen att ”insolvensbegreppet inte är enhetligt utan i stället relativt i flera avseenden, och att det påverkar utfallet av insolvensbedömningar vars utgång beror på prövningar av existensen och storleken av tvistiga skulder”. Som jag upprepat nämnt är min uppfattning att begreppet (rekvisitet) insolvens är enhetligt, men att tillämpningen av det skiftar (är relativ) beroende på kontexten.s. 519
7.Även Stefan Lindskog anmärker att det inte är givet att insolvens såsom konkursförutsättning (konkursgrund) innebär exakt detsamma som förutsättning för konkurskorrigering (t.ex. återvinning). Han går dock inte närmare i clinch med frågan om vilken skillnaden närmare bestämt skulle vara. Det är därför lätt att instämma i hans uttalande. 12.4 Kontextens särskiljande betydelse Kontexten har onekligen en signifikant särskiljande betydelse.s. 519
8.– För det första är det frågan om insolvensbedömningar som (vanli-s. 520
9.gen) görs utifrån olika tidpunkter (inklusive tidpunkter när gäl-s. 520
10.denären inte var försatt i konkurs).s. 520
11.– För det andra är underlagen för bedömningarna olika (jfr ”ren”s. 520
12.respektive ”oren” prognos).s. 520
13.– För det tredje berör frågan om rättsskydd skilda kategorier; borge-s. 520
14.närskollektivet respektive en enskild medkontrahent, som intes. 520
15.alls behöver vara en aktör i en eventuell konkurs.s. 520
16.Den som påstår insolvens har alltså alltid bevisbördan för det påståendet (varvid alltså bedömningar enligt lagen om redovisningsmedel utgör ett skenbart undantag). För ”underliggande” fakta (dvs. i komplexiteten ingående enskilda fakta) kan emellertid bevisbördan variera. En helt annan sak är att det i praktiken naturligtvis kan vara så att utredningen i sak till stor del kan handla om att påvisa ”förbättringar” eller ”försämringar”. Det växlar emellertid aldrig bevisbördan för det ”slutliga bevistemat” insolvens. Det nu sagda gäller också, oavsett i vilket sammanhang insolvens ska bedömas. Det materiella rättsfaktumet insolvens är med andra ord stabilt, liksom även den processuella omständigheten att åberopsbörda och bevisbörda alltid följs åt — och bärs av den som gör gällande att rättsfaktumet insolvens ska läggas till grund för en rättsföljd (vad den nu kan vara för någon). 12.5 Situationen återvinning Utifrån ett och samma grundbegrepp — insolvens — kan det alltså vid tillämpningen av detta begrepp bli olika utfall beroende på den kontext i vilket bedömningen görs, vilket just här kan sägas följa redan av själva lagtexten. Det brukar ofta beskrivas som att det i en återvinningskontexts. 520
17.– ska göras en prognosbedömning, dvs. sannolikheten för att vissas. 520
18.omständigheter kan komma att inträffa (eller inte) ska beaktass. 520
19.utifrån de kunskaper som då finns. Denna prognosbedömning ärs. 520
20.dock inte exklusiv, eftersom ocksås. 520
21.– en viss bestämd rättshandling (den angripna rättshandlingen)s. 520
22.ska beaktas liksoms. 520
23.– även andra faktiskt inträffade omständigheter.s. 520
24.Enligt min uppfattning finns det emellertid starka skäl att ta avstånd från detta synsätt med tre olika nivåer (där de båda sista strecksatserna skulle utgöra s.k. indirekt insolvens). Detta sagt med den starka reservationen att det mesta nämligen talar för att de två senare strecksatserna redan innefattas i den första. Och det finns anledning att utveckla detta något. Det som är typiskt för den objektiva insolvensbedömningen i detta fall är att man vid bedömningen ska utgå från läget vid en tidpunkt i det förflutna, men att man då får (och ska) beakta vad man nu vet om vad som ”då” var framtid. Det är därför jag ibland benämner det som att det handlar om att göra en ”oren” prognosbedömning. Orenheten består då av att man har vetskap om väldigt mycket av vad man annars hade varit tvungen att göra antaganden om. Men det är inte enbart vad som faktiskt har hänt i tiden mellan ”då” och ”nu” som ska beaktas. Även omständigheter som ”då” med en hög grad av sannolikhet antogs komma att inträffa ska beaktas, även om man ”nu” vet att så inte blev fallet. En prognos med avstamp i det förflutna ska alltså alltid göras, men i den ingår att ta hänsyn till vad som faktiskt inträffade (eller inte inträffade) under perioden, vilket t.ex. skiljer sig från tillämpningen i ett brottmål (se den fortsatta framställningen). Återvinningsfallet bjuder alltså på en unik tillämpningssituation där också omständigheterna i det enskilda fallet har en framträdande betydelse. Det gör det t.ex. vanskligt att kategoriskt (som t.ex. Hans Renman) hävda att beviskravet för insolvens alltid är lägre i en återvinningskontext (än när frågan är om någons försättande i konkurs). Med viss försiktighet kan jag dock inta ståndpunkten att det ofta kan vara ändamålsenligt med ett sådant synsätt.s. 520
25.Vid den subjektiva ondtrosbedömningen (dvs. medkontrahentens goda/onda tro beträffande insolvensen) ska däremot faktiskt inträffade omständigheter under perioden inte ges status av ett ”hundraprocentigt” säkert faktum. Var t.ex. sannolikheten ”då” för att en viss omständighet skulle slå in avlägsen gäller detta vid bedömningen ”nu”, även om omständigheten faktiskt slog in. Detta stämmer överens med bedömningen (av uppsåtet) enligt 11 kap. 1 § brottsbalken.s. 521
26.Utifrån vad som här har uttalats är ”tilläggen” i 4 kap. 5 § konkurslagen om att man förutom om gäldenären var insolvent när rättshandlingen vidtogs också ska beakta om gäldenären genom rättshandlingen ensam eller i förening med andra omständigheter blev insolvent överflödiga. De kan inte tillföra något i sammanhanget. Den angripna rättshandlingens betydelse för gäldenärens status liksom även betydelsen av andra därefter inträffade omständigheter innefattas redan i den prognosbedömning som alltid ska göras vid en insolvensbedömning. Och det är inte detta ”tillägg” som motiverar att man när det är frågan om att bedöma insolvensfrågan i en återvinningskontext får (och ska) göra en ”oren” prognos. Detta följer i stället av hur bedömningsunderlaget har bestämts i praxis. Till detta kommer att det här också ska göras en otillbörlighetsbedömning, som i vart fall i någon mån kan påverka övriga bedömningar.s. 521
Situationen separation av redovisningsmedel
1.Tillämpningen av insolvenskravet i lagen om redovisningsmedel skiljer som nämnts ut sig, jämfört med alla andra sammanhang där insolvens ska bedömas, i det att det här är frågan om att det relevanta temat är icke-insolvens. Helt följdriktigt har då den som har att åberopa ickeinsolvens också att visa det. Det är i grunden ett rättspolitiskt ställningstagande som ligger bakom detta. Och det är svårt att ifrågasätta rimligheten i det ställningstagandet. Vill redovisningsborgenären (vilket i praktiken är mest intressant) komma i åtnjutande av en särbestämmelse rörande separationsrätt (som kan sägas utgöra ett avsteg från den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen), förefaller det rimligt att kräva att han eller hon också kan visa att förutsättningarna för det är uppfyllda. Det är då också naturligt att lägga kravet på bevisningens styrka på en hög nivå.s. 521
Situationen brottsbalken
1.Tillämpningen av insolvenskriteriet i en straffprocessuell kontext skiljer också ut sig. Där handlar det ju om att ”nu” göra en bedömning av vad som kunde bedömas ”då”. Och ”nu” får man inte beakta vad som faktiskt har inträffat under perioden mellan ”då” och ”nu”. Det är alltså frågan om väsentligt andra förutsättningar än de som gäller vid tillämpningen i en återvinningssituation. Det är också helt annorlunda — men på ett annat sätt — jämfört med vad som gäller när frågan är om någon ska försättas i konkurs eller inte. I det senare fallet är ju framtiden alltid okänd. I den straffrättsliga kontexten är framtiden alltid känd, men vetskapen om detta måste man bortse från. Att det förhåller sig på det viset har med den straffprocessuella utgångpunkten att göra, dvs. att uppsåtet ska bedömas utifrån vad som gällde ”då”. Det följer alltså inte av några specifika insolvensrättsliga överväganden.s. 522