Insolvens — ett ansikte med skiftande mimik (Del 1 av 3)3 hänvisningar
- Egentligen är den första meningen i punkten 4 i Högsta domstolens skäl i NJA 2013 s. 822 (se också NJA 2019 s. 119 punkten 15) en uttömmande beskrivning i det att det där sägs att ”obeståndsbedömningen är framåtblickande och innefattar en prognos”. Det finns strängt inget att tillägga eller modifiera för vissa fall. Detta rimmar också mycket väl med vad som i NJA 2019 s. 119 sägs om de ”två steg” insolvensbedömningen består av.
- Jfr Marek Keller i SvJT 2024 s. 752 som synes göra skillnad mellan fortsatt betalningsförmåga och historisk betalningsförmåga. Det förstnämnda är alltid intressant, det sistnämnda aldrig intressant. Skillnad är enbart att bedömningarna kan utgå från den dag som i dag är eller från en dag i det förflutna. 1 2 Jag väljer att här säga ”under viss tid ihållande” och inte ”permanent”. Permanent oförmåga, dvs. evig sådan ser jag nämligen inte som ett krav för att insolvensrekvisitet ska vara uppfyllt. 13 I de slutliga förarbetena till nu gällande konkurslag, prop. 1986/87:90 och SOU 1983:24 uttalas inget särskilt av intresse vad avser insolvensbegreppets konstruktion I stället finns sådana uttalanden i prop. 1975:6 och SOU 1970:75. 14 Se Lagberedningens delbetänkande Utsökningsrätt X (SOU 1970:75) s. 75 och prop. 1975:6 s. 116. 15 Se prop. 1986/87:90 s. 184. 1 6 Ang. insolvensbedömningens prognostiska karaktär se bl.a. prop. 1975:6 s. 60 f., s. 70 f. och s. 116 f. och SOU 1970:75 s. 60 f. och s. 75 f., Lars Welamson, Konkursrätt, 1961 s. 18 f. och s. 46 f. I NJA 1994 s. 336 uttalar Högsta domstolen att det saknar betydelse på vilket sätt en gäldenär skaffar fram pengar till löpande betalningar. Se ang. det rättsfallet Lars Heuman i JT 1994–95 s. 737 och Mårten Hulterström i JT 1995–96 s. 228 samt Claes Lood i JT 2012–13 s. 988. Se också Ulrik Hägge i JT 2014–15 s. 233. Jfr också Mikael Möller, Insolvensrättsliga utlåtanden s. 679 f. (fallet G). Se även Marie Karlsson-Tuula i InTi 2018:4 s. 36, Gertrud Lennander i InTi 2020:4 s. 9 och densamma i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141 samt Joakim Hedström/Erik Selander i Festskrift till Mikael Möller, Uppsala 2024, s. 187. Jfr också Förslag till konkurslag, Stockholm 1911, s. 154 f. 1 7 Se ang. tidsaspekten Marek Keller i SvJT 2024 s. 752 (s. 766 f.). 18 I verkligheten går det inte att ange någon exakt tidsperiod som prognosen ska sträcka sig över. Resonemanget här blir på så vis mycket verklighetsfrämmande i det att ”livet slutar” efter just 30 dagar. 19 Jag menar att det är frågan om en under en viss period ihållande oförmåga även om den då och då avbryts av tillfällig förmåga. Trots det senare är gäldenären alltså insolvent. En gäldenär med under en viss period ihållande förmåga som då och då avbryts av tillfällig oförmåga är däremot inte insolvent. 2 0 Samma formulering används i NJA 2013 s. 822. 21 I kommande avsnitt återkommer jag till frågan om detta kan innebära att gäldenären kan få bevisbördan för icke-insolvens. Redan nu kan avslöjas att mitt svar på den frågan är ett bestämt nej (med undantag för tillämpningen enligt lagen om redovisningsmedel). 2 2 Att icke-insolvens och solvens inte är samma tema återkommer jag till i det följande. 23 Lars Welamson, Konkursrätt s. 49 f. I sin anmälan av den boken i SvJT 1962 s. 715 ger Gösta Walin, efter att redovisat viss tveksamhet, ett ljummet stöd för (en del av) Welamsons resonemang i det att han (s. 717) uttrycker att ”måhända har förf. ändå rätt, om man ej ställer för höga krav på bevisningen”. 24 Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor s. 317 f. 25 Se Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt s. 69 f. och Lars Welamson, Konkursrätt s. 46 f. 2 6 Med ”positiv” menas här att den angiva rättsföljden ska inträda. Samma operation kan ju också leda till det motsatta; ett ”negativt” resultat, dvs. den angivna rättsföljden ska inte inträda. 2 7 Jfr Lars Welamson, Konkursrätt s. 51, där det uttalas att det är ”vanligt förekommande att ett visst moment i ett komplext rättfaktum har betydelse jämväl såsom bevisfaktum med avseende på ett annat däri ingående moment”. 28 Angående begreppen ”rättsfaktum” och ”bevisfaktum” och dessa begrepps betydelse i frågor rörande bevisbörda, se Lars Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, Stockholm 2005 s. 95 f. samt Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, Uppsala 1987 s. 26 f. och Peter Westberg i Festskrift till Per Henrik Lindblom, Uppsala 2004 s. 731. Av dessa framställningar är det lätt att utläsa att frågan om vad som utgör rättsfakta respektive bevisfakta inte alltid är så lätt att bestämma. Detsamma gäller för skillnaden mellan bevisbörda och bevisvärdering. I allt detta kan också skönjas ett betydande gap mellan teoribildningen och den praktiska tilllämpningen. 29 Vid tillämpningen av 2 kap. 22 § konkurslagen gäller att gäldenären måste visa solvens, inte endast icke-insolvens. Skillnaden mellan solvens och icke-insolvens kan med fog sägas vara akademiskt hårklyveri, Men just här har detta hårklyveri principiell bäring. Jfr formuleringarna i NJA 2009 s. 773, särskilt de avslutande skälen där Högsta domstolen först refererar till att konkurssökanden och konkursförvaltaren har anfört att gäldenären inte bör anses vara insolvent, vilket enligt Högsta domstolen har betydelse för prövningen av om gäldenären är solvent. I Högsta domstolens formuleringar här framskymtar den principiella skillnaden mellan att å ena sidan visa ”solvens” och å den andra att visa ”icke-insolvens”. 30 Se Lars Heuman a.a. s. 112 f. och Peter Westberg a.a. s. 741. 3 1 Se Lars Welamson, Konkursrätt s. 57. 32 Se Peter Westberg a.a. s. 731. 3 3 Som bekant förekommer det allmänt — i lagtext och annorstädes — att det laboreras med olika uttryck för att ange krav på graden av sannolikhet. Sådana uttryck är ”antagligt”, ”skäligen”, ”sannolikt”, ”visat”, ”styrkt” m.fl. Valet av uttryck är avsett att sända en ”signal” till tillämparen att en viss nivå av sannolikhet krävs. Oavsett valet av uttryck är det alltid det som avses. Här använder jag genomgående ”visa” som ett neutralt begrepp, som inte säger något särskild om graden av sannolikhet (nivån). 3 4 Formellt sett är det (numera) inte helt korrekt. Enligt artikel 34 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden kan ett s.k. sekundärt insolvensförfarande inledas i t.ex. Sverige utan att någon insolvensprövning ska göras. Det förutsätter dock att en sådan prövning gjorts i samband med att ett annat förfarande inletts i någon annan EU-stat. 35 Se Bengt Lindell, Sakfrågor och rättsfrågor, 1986 s. 317 f. och densamme i SvJT 1989 s. 131, Mikael Mellqvist/Lars Welamson, Konkurs och annan insolvensrätt, s. 47 f., Lars Heuman, Specialprocess s. 173 och Gertrud Lennander i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141. 3 6 I princip gäller detsamma när gäldenären överklagar ett tingsrättsbeslut enligt vilket han eller hon har försatts i konkurs (se 2 kap. 22 § konkurslagen). Och det gäller oavsett under vilka förutsättningar prövningen av gäldenärens insolvens gjordes i samband med att gäldenären försattes i konkurs. Man kan i någon mån uttrycka detta som att det här ställs upp ytterligare en presumtion (vid sidan av 2 kap. 7–9 §§) konkurslagen) för insolvens, dvs. tingsrättens beslut utgör vid överprövningen en presumtion för insolvens. Se NJA 2012 s. 97 och NJA 2009 s. 773. Av sistnämnda rättsfall framgår att klaganden i överinstansen emellertid har rätt att åberopa efter konkursbeslutet inträffade omständigheter. Överinstansens prövning ska alltså göras utifrån förhållanden vid överinstansens prövning, inte utifrån förhållandena vid underinstansens prövning. 3 7 Se prop. 1975:6 s. 117 f. och s. 396, jfr s. 416. 38 När det här sägs ”på något sätt” är en grundläggande utgångspunkt att uppgiften läggs fram inom ramen för konkursärendet. Det kan ske på olika sätt, men uppgifter som presenteras utanför ärendet, t.ex. i media, ska inte utgöra material som beaktas. Möjligen, men långt ifrån säkert, kan sådana uppgifter i vissa fall ge rätten ett incitament till att efterfråga förtydliganden/kompletteringar från sökanden och/eller annan. 39 Se Gertrud Lennander i Vänbok till Mikael Mellqvist s. 141 (s. 143) och prop. 1975:6 s. 72 samt Joakim Hedström/Erik Selander i Festskrift till Mikael Möller s. 187 f. (s. 198 f.).
- Det sagda kan rent allmänt sägas bli belyst av Högsta domstolens ord i NJA 2013 s. 822 om att det krävs en tillräcklig grad av säkerhet om vad som inom en godtagbar tid ger besked om en relativitet och elasticitet, inte i insolvensbegreppet i sig, utan i insolvensbedömningen. Uttrycken att säkerheten (sannolikheten) ska vara av tillräcklig grad och att bedömningen ska spänna över en godtagbar tid kan inte beskyllas för att vara överdrivet precisa. Vad Högsta domstolen uttalar ger i själva verket inte någon vägledning alls. Det är ju alldeles självklart att det inte duger med ”otillräcklig” bevisning, ”icke godtagbar” bevisning eller bevisning som inte ”är värd att beakta”. Vad som i förstone kan se ut som en precisering är i själva verket ingen precisering alls. Detsamma kan sägas om vad Högsta domstolen uttalar i NJA 2012 s. 391 om att något är ”högst osäkert”. Detta är domstolens slutsats efter en bevisvärdering, men kan ändå vara av visst intresse i sammanhanget i det att det inte är frågan om någon särskilt preciserad slutsats (se angående detta rättsfall, del 2, avsnitt 10). Jag kan också redan här nämna att det enligt min uppfattning är just denna punkt som är en vattendelare i sammanhanget. Svårigheten är emellertid att vattendelningen inte har någon tillförlitlig grad av säkerhet i generella termer. Utifrån denna intetsägande vaghet är det inte svårt att påstå att kontexten — och inget annat — har en helt avgörande betydelse. Det gäller i och för sig — mer eller mindre — all rättstillämpning. Och att ändamålsöverväganden anpassade till aktuell rättsföljd gäller för rättstillämpningen är generellt sett accepterat. Vad gäller tillämpningen av insolvenskriteriet framstår det med en alldeles särskild pregnans. 5.4 Bevisning — en sammanfattning Jag har så här långt presenterat ett antal olika begrepp (”faktisk insolvens”, ”fullgången insolvens”, ”konstaterad insolvens”, ”ådagalagd insolvens” m.fl.) som i den juridiska litteraturen använts för att närmare förklara och precisera hur insolvensbegreppet ska förstås och användas och hur insolvens ska visas. I anslutning till det har jag också ovan redogjort för viss relevant processrättslig begreppsbildning. Jag känner nu en skyldighet gentemot läsaren att presentera och motivera min syn på allt detta i sammanfattad form, vilket också innefattar vissa avståndstaganden från vad som i vissa fall anförts i den juridiska litteraturen. Som jag ser det kan man sammanfatta vad som generellt kan anses gälla i följande åtta punkter. 1) Insolvens är ett komplext rättsfaktum, dvs. ett rättsfaktum som är sammansatt av flera olika fakta (komponenter eller moment). 2) Betydelsen av insolvens kan utläsas som en i framtiden relativt (under viss period) ihållande betalningsoförmåga. För att fastställa att en sådan är för handen måste det alltid göras en framtidsprognos. Om oförmågan vid bedömningstidpunkten redan har varit bestående under en viss (längre) tid, behöver prognosen för framtiden — beroende på kontexten — endast täcka en kortare tid än annars; men prognosen måste alltid göras. 3) Vid bedömningen av om insolvens är för handen är det alltid (med ett ”skenbart undantag”; se punkt 6 nedan) den som åberopar insolvensen som bär bevisbördan för det påståendet (åberopandet). 4) Bevisbördan kan aldrig kastas om när det slutliga bevistemat är insolvens. 5) Däremot har gäldenären i presumtionsfallen vid prövning av konkursansökan, och endast i dessa fall, bevisbördan för ett annat bevistema, dvs. att han eller hon är solvent (vilket är ett högre ställt krav jämfört med att visa icke-insolvens). 6) Vid tillämpningen av lagen om redovisningsmedel gäller primärt ett annat slutligt bevistema, nämligen icke-insolvens; och det ankommer på den som åberopar icke-insolvens att också visa det (helt i samklang med det som sägs i punkt 3 ovan). 7) Vem som bär bevisbördan för olika enskilda faktum som ingår i en insolvensbedömning kan fluktuera och är inte möjligt att uttala sig generellt om. 8) Viken bevisstyrka, dvs. grad av sannolikhet, som krävs varierar beroende på dels vilken omständighet (tema) som ska bevisas, dels den kontext i vilken bedömningen görs. Det är alltså inte möjligt att uttala något generellt rörande detta.