1.Eftersom juristen själv måste ta ställning till vilka argument i rättskällorna som skulle upphöjas till gällande rätt kunde sedvanerätten mycket väl befinnas vara otidsenlig eller rent av olämplig i förhållande till rättens interna eller externa fordringar. Den kunde alltså diskvalificera sig som tillämplig i det enskilda fallet. Det innebar dock inte att rättsövertygelsens juridiska betydelse förbisågs på ett generellt plan, utan endast att normens lämplighet som gällande rätt underkändes i just den situation som tvisten rörde, till förmån för en annan rättsregel. Betraktad utifrån just det aktuella fallet utgjorde den sedvanerättsliga normen därför ett icke-rättligt faktum i förhållande till gällande rätt. På ett generellt plan ägde dock normen fortsatt potentiell giltighet. Därmed existerade hela tiden möjligheten att de lege ferenda upphöja den sedvanerättsliga normen till gällande rätt och att därigenom också ändra sedvanerättens status från faktum eller rättsregel. Den privata rättsbildningen diskvalificerade sig således inte som självständig rättskälla redan på förhand och den reducerades därmed inte heller automatiskt till ett tolkningsdatum i förhållande till lag och praxis. Slutligen saknades det, som i den naturrättsliga modellen, en presumtion för att sedvanerätten skulle stryka på foten så fort lagstiftningen behövde användas som korrektiv i den positiva rätten. I stället bestämdes distinktionen mellan faktum och rättsnorm i varje enskilt fall genom begreppet gällande rätt.s. 131
2.Sederna och bruken kunde således också i en positivistisk kontext, precis om under naturrättsepoken, antingen tillämpas som en juridisk norm eller finna sin väg in i den formella rätten som tolkningsdata. Detta var också anledningen till att juristen måste förmå att skilja på dessa situationer.s. 131
3.Användningen av seder och bruk i tolkningen uppfattades av den historiska skolans företrädare som ett naturligt led i rättsbildningsprocessen, växelverkan mellan rätten i vid mening (politiken) och den formella rätten i rättskällorna. Beslutet att genom teleologisk tolkning omvandla bruket eller seden från faktum till rättsregel i det enskilda fallet baserade sig således på avvägningen mellan behovet av inre koherens (systematik) i den formella rätten och yttre lämplighet och funktionalitet (teleologi). Samma kriterier gällde för avvägningen mellan olika rättskälleargument vid fastställandet av gällande rätt som vid tolkningen av en enskild rättskälla. I själva verket återfanns de avvägningar som ledde till tillämpningen av en norm respektive de som utvidgade normen för att möjliggöra en framtida tillämpning endast på en löpande skala av tolkning och tillämpning.s. 131
4.Komplexiteten i den moderna juridiska metodläran, som uppstod som en konsekvens av behovet av att förena dessa båda utgångspunkter, ska illustreras med ett rättsfall från HFD från år 2020. Fallet rörde bland annat befolkningens kännedom om äldre nordiska stavningsregler. Fallet är hämtat från den offentliga rättens område, men domstolens metod för att pröva befolkningens språkkunskaper, uppvisade tydliga likheter med hur bevisningen av sedvanerätt eller handelsbruk traditionellt går till inom privaträtten. Dessutom visar rättsfallet att systematiska faktorer i den materiella lagstiftningen, snarare än någon egentlig hierarki mellan offentliga och privata källor i rättskälleläran, kan påverka den privata rättsbildningens genomslag i ett enskilt fall. Fallet illustrerar slutligen att den rättsdogmatiska metoden, d.v.s. fastställandet av gällande rätt, bedrivs inom ett spektrum där juristen rör sig mellan rättstillämpning och tolkning.s. 132
5.I HFD 2020 ref. 41 hade en person begärt att få byta namn till det nybildade namnet Magård, vilket enligt Skatteverket (som avslagit ansökan) kunde förväxlas med det existerande namnet Magaard. HFD ansåg att utgångspunkten för den svenska lagstiftningen var att ett byte av efternamn till ett nybildat får ske ”under vissa förutsättningar, bl.a. att det nybildade efternamnet inte kan förväxlas med ett efternamn som är mindre vanligt förekommande”. Skatteverkets uppfattning var att eftersom ”aa”, i synnerhet i äldre stavning, användes i norska och danska för att stava det svenska å-ljudet, förelåg en förväxlingsrisk avseende stavning, uttal och visuellt uttryck mellan det tagna namnet och det äldre existerande namnet Magaard. Käranden hävdade dock att någon förväxlingsrisk inte förelåg, eftersom det inte kunde anses allmänt känt bland befolkningen att ”aa” ska uttalas som ”å”. Domstolen inhämtade ett yttrande från Institutet för språk och folkminnen, vilket stödde Skatteverkets uppfattning att kunskap om äldre stavnings- och uttalsregler existerade hos befolkningen i gemen och att en förväxlingsrisk därför förelåg.s. 132
6.Domstolens bedömning tog sin utgångspunkt i den rättsutveckling som ägt rum på namnlagens område. 2009 års namnlagskommitté var av uppfattningen att tolkningen av förarbetena till den tidigare lagstiftningen, enligt vilka riskerna för förväxling i det praktiska livet skulle tillmätas större vikt än den rent språkliga förväxlingsrisken, hade lett till ett urholkat skydd för äldre namn. Lagstiftarens åtgärd hade därför (enligt författningskommentaren) varit att föreskriva ett ökat fokus på likheter i stavning och uttal vid bedömningen av förväxlingsrisken, även om visuell olikhet fortsatt kunde utgöra ett motargument. Domstolen tog i sin bedömning fasta på namnlagskommitténs och lagstiftarens ord och uttalade att ”[v]id bedömningen av förväxlingsrisken är det den språkliga likheten beträffande uttal och stavning som ska stå i centrum. Det är inte längre avgörande huruvida förväxling i det praktiska livet kan befaras.” Domstolen konstaterade dock strax att lagen, liksom dess förarbeten, innehöll en lucka angående den mer konkreta metoden för att bedöma förväxlingsrisken när det gällde likhet i stavning och uttal.s. 132
7.Domstolens metod för att fylla luckan utgör ett intressant exempel på hur rättstolkningen kan gå till när den ska grunda sig på seder och bruk som först behöver identifieras av tillämparen. Domstolen ansåg nämligen att en avgörande del i bedömningen av förväxlingsrisken var huruvida de äldre nordiska stavningsreglerna var allmänt kända hos den svenska befolkningen. HFD framhöll att det vore svårt att uttala sig om en sådan allmän spridning, men att kunskapen kunde finnas inom grupper med särskilda språkliga och historiska kunskaper. Domstolen gick dock vidare och gjorde en, i förhållande till det inlämnade intyget, självständig bedömning av förväxlingsrisken. Domstolen konstaterade då att ”[u]tifrån det exempel som Institutet för språk och folkminnen lämnar kan inte den slutsatsen dras att det är en allmänt omfattad kunskap i befolkningen att –gaard i efternamn ska uttalas med ett å-ljud.” Överklagandet gillades därför och ansökan om namnbyte bifölls.s. 133
8.Metoden för att lösa fallet utgör en provkarta över de tolkningsmetoder som Savigny angav för fastställandet av gällande rätt inom ramen för en pluralistisk rättskällelära. Domstolen tog sin utgångspunkt i lagens ordalydelse, eller vad Savigny kallade för egentlig-, eller logisk-grammatisk tolkning. Då lagtexten inte ensam tycktes kunna bidra med en lösning gick HFD vidare till lagens förarbeten och författningskommentar, d.v.s. en huvudsakligen subjektiv teleologisk tolkningsmetod användes. Tanken med den subjektiva teleologiska tolkningen är att ett visst subjekts, nämligen lagstiftarens, exempel och bedömningar av samhällslivet ska fylla ut lagtexten och klargöra hur den ska tillämpas. Som framgår är detta helt i enlighet med Savignys idé om historisk lagtolkning, som ska garantera såväl rättspolitisk legitimitet som kontinuitet i rättstillämpningen. Då en subjektiv teleologisk tolkning används prövar domstolen nämligen de rättsliga argument för att ge lagen en viss innebörd som framförts historiskt, d.v.s. tidigare, av lagstiftaren, för att se om de fortfarande motsvarar samhällets behov. Ställd inför bristen på vägledning i förarbetena angående just vilka faktorer som skulle påverka bedömningen av förväxlingsrisken tvingades HFD:s dock överge den subjektiva teleologiska tolkningsmetoden till förmån för en objektiv teleologisk metod för att ge lagen ett innehåll och ett tillämpningsområde. Domstolen fick således själv ta ansvar för relationen mellan rätt och samhälle och svara för rättens utveckling när rättshistorien, i betydelsen ”det hittills rådande”, inte längre räckte som tolkningsunderlag. Detta är helt i enlighet med Savignys beskrivning av rättsutvecklingens mekanismer. Behovet av rättsbildning, exempelvis genom objektiv teleologisk tolkning, kunde, enligt Savigny, antingen framtvingas från faktiskt eller rättsligt håll. Vid en viss tidpunkt kommer nämligen avståndet mellan samhällets behov och de lösningar som lagstiftaren förutsett och som praxis tillhandahållit hittills att bli för stort och juristen tvingas då till ett eget ställningstagande. HFD valde då att försöka grunda sin dom på en egen uppskattning av befolkningens kunskap avseende nordiska stavningsnormer — seder och bruk.s. 133
9.Går det i detta fall att hävda att det inte rörde sig om en tolkningsoperation utan om en direkt tillämpning av självreglering? HFD:s sätt att inom ramen för tolkningen diskutera befolkningens kunskap om stavningsreglerna uppvisar onekligen stora likheter med hur sedvanerätt och annan självreglering bevisas. Det handlar om att identifiera den relevanta gruppen, inom vilket bruket ska vara känt, att beskriva det relevanta handlingssättet som ska bedömas, den tidsmässiga stabiliteten i bruket samt slutligen övertygelsen om att handlingssättet utgör en bindande rättsregel. Utlåtandet från Institutet från språk och folkminnen liknar också de utlåtanden som lämnas in rörande sedvanerätt och handelsbruk i kommersiella tvister.s. 134
10.Trots likheterna i metod torde det dock aldrig i målet ha varit fråga om att efterforska eller tillämpa självständiga rättsregler, utan endast om att söka efter faktiska omständigheter inom ramen för en tolkningsoperation. Den främsta och uppenbara orsaken till att domstolens agerande i detta fall ska betraktas som objektiv teleologisk tolkning är naturligtvis att det rör sig om en offentligrättslig tvist där lagstiftningen är tvingande. Lagstiftaren har därmed omöjliggjort för parterna och domstolen att disponera över vilka rättskällor som ska vara tillämpliga, liksom möjligheten att påverka tolkningen av lagstiftningen i det enskilda fallet i ljuset av självreglering. Domstolens prövningsrätt av det faktiska förhållandets juridiska betydelse är alltså inte, som på privaträttens område, ett undantag, utan huvudregeln. Språknormerna, och den kunskap som finns om dem, blir därmed aldrig i sig juridiskt relevanta, utan kan bara fungera som tolkningsdata i relation till den offentliga regleringen. I denna egenskap kan de dock ha stor betydelse för konstruerandet av gällande rätt. Fallet illustrerar således att distinktionen mellan självregleringens roll, antingen som juridisk norm eller som tolkningsdatum, bland annat är beroende av sitt rättsområde. Den juridiska systematiken är därför en parameter bland flera för att bestämma gränsen mellan rättstillämpning och rättstolkning när det gäller seder och bruk. Det är dock också tydligt att det är normens karaktär av att vara antingen tvingande eller dispositiv, och inte vilken rättskälla normen hör hemma i, som fäller avgörandet när gränsen mellan tillämpning och tolkning ska dras. Normhierarkiska och rättskällehierarkiska faktorer måste alltså särskiljas vid en analys av rättsfallet, precis som den historiska skolans företrädare också hävdade.s. 134