Sedvanerätten och rättskälleläran2 hänvisningar
- Heidbrink, a.a., ibid. 1 5 Heidbrink, a.a., s. 772. 16 Heidbrink, a.a., ibid. 17 Se exemplen i not 1 ovan. 18 Modéer, Kjell Åke, Historiska rättskällor i konflikt. En introduktion i rättshistoria, Stockholm, 2010, s. 86–88. 1 9 Sveriges Rikes Lag, Stockholm, 2022, s.70. 20 A.a., s. 71. 21 Claudius Kloot, Then swenska lagfarenheetz spegel vthi fyra böcker fördeelt och beskrefwen aff Claudio Kloot. Medh Kongl. Mayt.ts special privilegio, Götheborg, tryckt hoos Amund Grefwe, åhr 1676, s. 9. Se härom också Lyles, Max Sedvanas omvandling till lag och rätt. HD och sedvanerätten 1859–1886, i Rätten och rättsfamiljer i ett föränderligt samhälle — historiskt och komparativt. Vänbok till Rolf Nygren (red. Maarit Jänterä-Jareborg och Mats Kumlien), Uppsala, 2011, s. 287–305, s. 288. Se vidare Nerhman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala, 1751, s. 221 och Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, 2018, s. 111. 22 Modéer, a.a., s. 86 f. Se också Lyles, a.a., s. 288. 23 Se Peterson, Claes, Debatten om 1826 års förslag till allmän civillag — en svensk kodifikationsstrid?, i Norden, rätten, historia — Festskrift till Lars Björne (red. Jukka Kekkonen et. al.), Helsingfors, 2004, s. 245–263, s. 245 samt Modéer, a.a., s. 87. 24 Stadgar, författningar, bref och resolutioner ifrån åhr 1528 in til 1701 angående justitiae och exekutionsährender (utg. Johan Schemedeman), Stockholm 1706, s. 856. 25 Se Lyles, a.a., s. 289 samt Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, s. 111. 26 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s. 245. 2 7 Angående stadgandet i 24:3 ÄRB, se Modéer, a.a., s. 88. 28 Se exempelvis Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem 1729: Then swenska jurisprudentia civilis 1746, Teckomatorp, 1979, s. 35 ff. samt Lyles, a.a., s. 289. 29 Modéer, a.a., s. 87. 30 Modéer, a.a., ibid. 31 Modéer, a.a., s. 165 f. Modéer hänvisar också till domareden i 1:7 ÄRB. 32 Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala. 1751, s. 221. 3 3 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s.245–247 och Lyles, a.a., s. 289 f. 34 Peterson, Claes, Zwischen statischen Rechtskategorien und historisch veränderlischem positiven Recht, das naturrechtlische Dilemma, i History and European Private Law. Development of Common Methods and Principles (Claes Peterson red.), Lund, 1997, s 121–136, s. 122. 35 Peterson, Claes, Rättslig enhet genom naturrätt, JT 1992–93 s. 620–642, s. 620. 36 Peterson, Claes, Lagstiftning eller självreglering i ett rättshistoriskt perspektiv, SvJT 2001 s. 219–233, s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 37 Peterson, SvJT 2001 s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 38 Ett viktigt men komplicerande instrument i domstolarnas utfyllande och anpassning av lagen, var de lagförklaringar som avgavs av lagkommissionen, se Peterson, 1826 års civillagsförlag, s. 247 f. 39 ÄRB 8:1. 40 Croon, Adam, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen eller Om värdet av en kompass, i Rättsvetenskap — nu och i framtiden (Annina H. Persson red), Örebro studies in law 12, Örebro 2019, s. 25–42, s. 27. 41 Peterson, SvJT 2001 s. 220 och särskilt f samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 4 2 Lind, Lars Fredrik, Dommarens pröfning efter Sveriges lag eller sättet att utröna lagens rätta förstånd, mening och grund, ny upplaga, Stockholm, 1848, s. 7. 43 Holmbergson, Johan, Förklaringar öfver Handelsbalken, Uppsala, 1806, s. 18. 4 4 Nehrman, Iurisprudentiam civilem s. 73. 45 Nehrman, a.a., ibid. 46 Nehrman, a.a., ibid. 47 Peterson, SvJT 2001 s. 221. 48 Nehrman, a.a., s. 73. 4 9 Lind, a.a., s. 7. 50 Stahl, Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, bd. 1, Heidelberg 1830, s. 262. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 32. 51 Se exempelvis Savigny, Friedrich, Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, Heidelberg, 1814, s. 9. Om hänvisningar till Savignys syn på den positiva rättens grund i ett allmänt rättsmedvetande, se också Heidbrink, a.a., s. 777 och Modéer, a.a., s. 166. 52 Croon, Jura Novit Curia, 31. 53 Savigny, Vom Beruf, s. 30 f. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 31. 5 4 Nordling, Ernst Victor, Anteckningar efter prof. E. V. Nordlings föreläsningar i svensk civilrätt Allmänna delen H.T. 1877–V.T. 1879, Upsala, 1882, s. 27. Se också Lyles, a.a., s. 290. 55 Nordling, a.a., s. 29. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 42. 56 Nordling, a.a., s. 28. 57 Detta allmänna rättsmedvetande är ej i hvarje period af statens lif mäktigt att omedelbart taga form uti särskilda rättssatser; detta är blott möjligt under mycket enkla förhållanden, och där menige man direkt taga del i rättens handhafvande. Där så är, framträder rätten hufvudsakligen såsom sedvänja. Nordling, a.a., s. 27. 58 Se exempelvis Carl Olof Delldén, Vederläggning af några inkast mot Rättsforskningens värde och praktiska nytta, Schmidt Juridiskt Arkif, tjugonde bandet, 1848–49, s. 569–576, s. 573. 59 Se Nordling, a.a., s. 29. 6 0 Kreüger, Johan, Hur bör man förstå 2 mom. af 11 § 1 kap. Rättegångsbalken i 1734 års lag: Landssed, som ej har oskäl med sig må han (domaren) ock rätta sin dom efter, der beskrifven lag ej finnes? Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1882, s. 572–580, s. 574. 61 Se härom Lyles, a.a., s. 293 f. 62 Se Kreüger, Johan, Försök till utredning av begreppet landssed, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1869, s. 200–210, s. 209. 63 Se Lyles, a.a., s. 293. Lyles hävdar, stödd på Björne, att Kreüger ”företrädde […] en äldre och lagstiftningstrognare ståndpunkt”. Se också Björne, Lars, Den konstruktiva riktningen. Den nordiska rättsvetenskapens historia, del III, 1870– 1910, Lund, 2002, s. 311. 64 Lyles resonerar i liknande banor, i så måtto, att han menar att en del i Kreügers teoribildning innebar ett underkännande av de romerska juristernas acceptans av såväl privat och offentliga källor som kanaler för rättens utveckling, se Lyles, a.a., s. 294. 6 5 Nordling, a.a., s. 28. 66 Nordling, a.a., s. 27. 67 Nordling, a.a., ibid. 68 Nordling, a.a., ibid. 69 Nordling, a.a., ibid samt Croon, Jura Novit Curia, s. 114. 7 0 Härvidlag måste juristen alltså i tolkningen ta hänsyn till tvingande eller dispositiv civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning, liksom till de processuella dispositioner som parterna tilläts inom ramen för sin tvist. Normhierarkiska faktorer borde således beaktas i tolkningen som en del av den systematiska avvägningen, men frågan borde inte betraktas som rättskällehierarkisk. De två begreppen borde tydligt hållas isär och dessutom tillmätas skilda betydelser inom den juridiska metodläran. 71 Nordling, a.a., s. 27. 72 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, bd. 1, Berlin, 1840, s. 262. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 36. 73 Se Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, 2 upplagan, Stockholm, 2002, s. 78 ff. Angående förarbetenas betydelse för den historiska tolkningen i svensk rätt, se exempelvis, Hellner, a.a., s. 81 och Nordquist, Richard, Förarbetenas rättskällestatus — ett rättshistoriskt perspektiv. Juridisk publikation, nr 1, 2011, s. 141–147. 7 4 HFD 2020 ref 41, punkten 2. 75 A. dom, p. 1. 76 P. 5. 77 P. 4. 78 P. 11. 7 9 P. 14. 80 P. 16. 81 P. 17. 82 P. 21. 83 P. 23. 84 P. 27. 85 Se Savigny, System, bd. 1, s 213 samt Hellner, a.a., s. 78. 86 Se Savigny, System, bd. 1., s 214 samt Hellner, a.a., s. 79. 8 7 Savigny, System, bd. 8, Berlin, 1849, s. 6.
- I HFD 2020 ref. 41 hade en person begärt att få byta namn till det nybildade namnet Magård, vilket enligt Skatteverket (som avslagit ansökan) kunde förväxlas med det existerande namnet Magaard. HFD ansåg att utgångspunkten för den svenska lagstiftningen var att ett byte av efternamn till ett nybildat får ske ”under vissa förutsättningar, bl.a. att det nybildade efternamnet inte kan förväxlas med ett efternamn som är mindre vanligt förekommande”. Skatteverkets uppfattning var att eftersom ”aa”, i synnerhet i äldre stavning, användes i norska och danska för att stava det svenska å-ljudet, förelåg en förväxlingsrisk avseende stavning, uttal och visuellt uttryck mellan det tagna namnet och det äldre existerande namnet Magaard. Käranden hävdade dock att någon förväxlingsrisk inte förelåg, eftersom det inte kunde anses allmänt känt bland befolkningen att ”aa” ska uttalas som ”å”. Domstolen inhämtade ett yttrande från Institutet för språk och folkminnen, vilket stödde Skatteverkets uppfattning att kunskap om äldre stavnings- och uttalsregler existerade hos befolkningen i gemen och att en förväxlingsrisk därför förelåg.