5 · Kärandens möjlighet till fastställelsetalan efter orent medgivande

1.5.1 Regleringen av fastställelsetalan Huvudregeln i RB 13:2 st. 1 är att talan om fastställelse av huruvida ett visst rättsförhållande består eller inte består må tas upp till prövning om ovisshet råder om rättsförhållandet och ovissheten länder käranden till förfång. Enligt specialregeln i st. 2 kan rätten också ta upp fastställelsetalan om ett tvistigt rättsförhållande som är prejudiciellt för en förd fullgörelsetalan, utan särskilda krav på ovisshet och förfång. 5.2 Olika syn på förutsättningarna för fastställelsetalan I målet avvisade tingsrätten det i första hand framställda fastställelseyrkandet med motiveringen att detta ”avser samma rättsförhållande och föranleder samma rättsföljd som det medgivna fullgörelseyrkandet”. Hovrätten avslog överklagandet med en kortfattad motivering som anknyter till tingsrättens. I sin begäran om förhandsavgörande har HD menat att dessa avgöranden ger uttryck för en korrekt tillämpning av RB 13:2. I rättsutlåtande som åberopats av svaranden har också anförts att rättskraften av en dom över fastställelseyrkandet inte kan sträcka sig längre än rättskraften av en dom över fullgörelseyrkandet. Fastställelsetalan ska då enligt RB 13:6 avvisas p.g.a. litispendens.s. 951

2.Käranden har argumenterat för att fastställelseintresse föreligger eftersom ett bifall av fullgörelseyrkandet grundat på det orena medgivande inte skulle bekräfta grunden för anspråket. Också andra har förespråkat en flexiblare tillämpning för att käranden ska få uppbära sin grundläggande rätt till effektiva rättsmedel. En fastställelsedom som inte har prejudiciell betydelse för andra rättsföljder än just diskrimineringsersättning skulle inte föranleda besvär för svaranden genom t.ex. risk för efterföljande processer. Därutöver föreligger ett intresse att den faktiska tvistiga frågan, dvs. ansvar över en påstådd diskriminering, tas upp till prövning. Också just det orena medgivandet av eller risken för ett orent medgivande av ett fullgörelseyrkande har anförts som skäl att tillåta fastställelsetalan.s. 952

3.I EUD:s dom bekräftas att kärandens domstolsskydd ska säkerställas genom en möjlighet till fastställelse av att rätten till likabehandling åsidosatts, i de fall svaranden inte vitsordat diskrimineringen. Enligt EUD uppnås inte tillräckligt skydd genom att det utbetalas ett belopp, även om beloppets storlek motsvarar det käranden yrkat. Detta gäller särskilt när personens primära intresse inte är ekonomiskt utan i stället att få prövat om de omständigheter som läggs svaranden till last verkligen ägt rum och hur de ska kvalificeras rättsligt.s. 952

4.I sitt avslagsbeslut konstaterar HD att svarandens kategoriska och reservationslösa medgivande medför att det inte kan anses råda ovisshet om rättsförhållandet som länder käranden till förfång. HD:s lösning ger fortfarande inte någon ledning till hur RB 13:2 borde ha tilllämpats i den situation som förelåg när talan väcktes eller efter det initiala orena medgivandet.s. 952

5.Med HD:s lösning har det inte heller funnits anledning att ta ställning till det i andra hand framförda fastställelseyrkandet. Enligt underinstansernas synsätt avser detta fastställelse av ett bestritt sakförhållande utan anknytning till någon rättsföljd, vilket inte utgör ett tillåtet fastställelsetema. Andra framhåller dock att andrahandsyrkandet utgör ett tillåtet tema då konkreta sakförhållanden kan utgöra en konkretisering av rekvisiten för vissa rättsföljder och därmed rättsfakta, som i sin tur tydligt avgränsar möjliga rättsföljder. Det relevanta för tillåtligheten är då huruvida processföremålet är tillräckligt individualiserat och därmed om parterna kan överblicka konsekvenserna över fastställelsedomen. 5.3 En lösning inom ramen för den redan gällande regleringen HD:s beslut är förvisso förenligt med den miniminivå som följer av EUD:s avgörande — att käranden har rätt att antingen få den påstådda diskrimineringen ”kategoriskt och reservationslöst vitsordad” av svaranden eller en möjlighet att få den fastställd (i vart fall prövad materiellt). Kärandens möjligheter till fastställelse har dock enligt vår mening inte presenterats helt rättvisande i HD:s begäran om förhandsavgörande. RB 13:2 är en fakultativ bestämmelse. EUD påminner vidare om att kravet på att avstå från en regeltillämpning enbart gäller då det är omöjligt att tolka den nationella lagstiftningen i överensstämmelse med unionsrättens krav.s. 953

6.HD har motiverat sitt avvisningsbeslut med att svarandens ändrade medgivande medför att det saknas fastställelseintresse. När en fullgörelsetalan följs av en fastställelsetalan om samma rättsföljd som fullgörelsetalan finns i och för sig ett tänkbart utrymme att avvisa p.g.a. litispendens, eftersom den träffas av fullgörelsedomens negativa rättskraft. Eftersom en fullgörelsetalan däremot inte anses träffas av någon negativ rättskraft från en fastställelsedom uppkommer dock med detta synsätt en asymmetri, som inte minst leder till problem i litispendenssituationer där båda yrkanden framställs samtidigt och som kan ge olika resultat beroende på vilken av parterna som först hinner väcka talan. Det har diskuterats om inte avvisning i dessa lägen hellre ska ske med stöd av RB 13:2 p.g.a. bristande fastställelseintresse. I den mån HD:s ställningstagande innebär att det i första hand är bristande taleförutsättningar snarare än litispendens som är problemet när ett fastställelseyrkande avser samma rättsföljd som ett fullgörelseyrkande har den goda skäl för sig. All ovisshet kommer att undanröjas genom den redan förda fullgörelsetalan.s. 953

7.Det kan dock ifrågasättas om inte DO:s fastställelseyrkanden har fallit under tillämpningsområdet för RB 13:2 st. 2, som är utformad just för att göra stridiga rättsförhållanden som ligger till grund för ett fullgörelseyrkande till föremål för domslutet och då utan krav på ovisshet och förfång. När DO:s fastställelsetalan väcktes var det stridigt om det bakomliggande rättsförhållandet förelåg, varför fastställelseyrkandet i och för sig då borde ha upptagits. Om svaranden senare i rättegången vidgår existensen av rättsförhållandet så utgör detta ett medgivande som bör leda till bifall av fastställelseyrkandet, snarare än att fastställelseintresset ska anses bortfalla och talan avvisas.s. 954

8.Som framgår ovan gäller enligt EUD att den nationella domstolen i första hand ska tolka den nationella lagstiftningen i överensstämmelse med unionsrättens krav. Vidare framgår att fastställelse ska vara möjlig när kärandens primära intresse inte är ekonomiskt utan i stället att det ska fastställas att de omständigheter som läggs svaranden till last ägt rum och hur de ska kvalificeras rättsligt. Antingen det sker inom ramen för en prövning av ovisshets- och förfångsrekvisiten eller lämplighetsbedömningen, bör en fastställelsetalan tillåtas i diskrimineringsmål. Genom möjligheten att hänvisa käranden till en sådan fastställelsetalan torde i alla fall problemet med frågor om tillämpningen av RB 42:18, som HD:s ledamöter lyfter i sitt tillägg, vara en icke-fråga.s. 954