Rättsfall

NJA 2007 s. 718

Rättskälldiskussion

Citera

NJA 2007 s. 718

BibTeX

@misc{nja-2007-s-718,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2007 s. 718}},
  year         = {2007},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

10 hänvisningar i 8 artiklar · 10 stycken/fotnoter

Unionsrättsliga ersättningsanspråk mot staten1 hänvisning

Erik Mårild, Klas Granlund · SvJT 2025 s. 549–569 · 1 ställe

Frågan som Högsta domstolen ställdes inför var inte ny. En liknande fråga var föremål för prövning i ”Unibet II” NJA 2007 s. 718, där ett förhandsavgörande inhämtades från EU-domstolen. I det målet gjorde två spelbolag i Unibetkoncernen gällande att förbudet i 1995 års lotterilag för utländska spelbolag att marknadsföra spel i Sverige (främjandeförbudet) stod i strid med unionsrätten samt yrkade att domstolen skulle fastställa statens skadeståndsansvar och fastställa att bolagen hade rätt att marknadsföra sina speltjänster i Sverige utan hinder av lotterilagens främjandeförbud. Unibetbolagen påkallade även ett intermistiskt beslut om att främjandeförbudet skulle sättas åt sidan.Fortum ./. staten; skadeståndsanspråk med anledning av Högsta · p. 27 · s. 560

Auroramålet och vikten av att ta processuella rättigheter på allvar1 hänvisning

Alexander Hardenberger, Xavier Groussot, Sanja Bogojević · SvJT 2025 s. 817–835 · 1 ställe

Vad gäller förstnämnda kategori återfinns ett första exempel med europarättslig koppling i NJA 2007 s. 718 (Unibet II). I målet förde ett spelbolag (Unibet) en fastställelsetalan mot svenska staten. Unibet ville få fastställt att Unibetbolagen hade rätt att utan hinder av 38 § lotterilagen (1994:1000), som förbjuder främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri, marknadsföra sina speltjänster i Sverige på visst sätt. Efter att EU-domstolen hade uttalat att unionsrätten inte påfordrar att en enskild ska få föra en fristående fastställelsetalan om huruvida en nationell bestämmelse strider mot unionsrätten — under förutsättning att den enskilde inom ramen för andra former av effektiva rättsliga förfaranden (effektivitetsprincipen) kan få till stånd en prejudiciell prövning av denna fråga som är likvärdig med de rättsmedel som står till buds vid inhemskrättsliga anspråk av motsvarande natur (likvärdighetsprincipen) — fann Högsta domstolen att fastställelseyrkandena skulle avvisas. I sina beslutsskäl förklarar Högsta domstolen att talan som den var utformad var begränsad till en begäran om abstrakt normprövning av den svenska lotterilagens förenlighet med unionsrätten. För att kunna utgöra föremål för en fastställelsetalan i svensk domstol hade Unibetbolagens konkreta rätt att få marknadsföra en specifik produkt i ett specifikt fall, eller en påstådd skyldighet för staten till följd av en kränkning av en sådan konkret rättighet, behövt utgöra temat för talan. Att på ett abstrakt plan pröva rätten att marknadsföra speltjänster enligt svensk lag utgör inte ett sådant rättsförhållande.Det svenska fastställelseinstitutet i en europarättslig kontext · p. 5 · s. 819

Fastställelsetalans tillåtlighet i Sverige och Norge: särskilt om krav på talans konkretion3 hänvisningar

Agnes Hellner · JT 2025 s. 353–382 · 3 ställen

Bland rättsförhållanden och metaforer1 hänvisning

Marie Jarnesand · JT 2025 s. 63–76 · 1 ställe

Se även NJA 2013 s. 209 p. 6 och NJA 2007 s. 718. Utan att det kommer till uttryck i lagtext är även civilprocessens vanligaste taleform, fullgörelsetalan (RB 13:1), relaterad till rättsförhållanden, se t.ex. SOU 1938:44 s. 188 och 212 och Larsson, Sven, Förutsättningarna för fastställelsetalan, SvJT 1974 s. 474 f. Ibland omnämns även talan som är tänkt att mynna ut i en konstitutiv eller rättsgestaltande dom som en särskild talan (t.ex. talan om äktenskapsskillnad eller faderskap, jfr RB 18:2 ”rättsförhållande, som enligt lag ej må bestämmas annorledes än genom dom”). Benämningen av dessa domar som rättsgestaltande är omdiskuterat av skäl som här inte finns utrymme att utveckla. För en kritik av begreppet konstitutiv dom, se Olivecrona, Karl, Domen i tvistemål, Gleerup, 1943, s. 60 ff.fotnot 3 · s. 64

Flygpassageraren och rättegångsbalken1 hänvisning

Henrik Bellander, Johanna Munck Af Rosenschöld · SvJT 2022 s. 941–958 · 1 ställe

Vad gäller tings- och hovrättens bedömning att det i andra hand framställda yrkandet avsåg ett sakförhållande är det förvisso riktigt att det inte är möjligt att fastställa rena sakförhållanden (se NJA 2007 s. 718), men det ska räcka att fastställelsetemat relateras till eller har anknytning till en rättsföljd (se Welamson i SvJT 1969 s. 928, NJA 1979 s. 15 och Lindell, a.a., s. 280 ff.). Den rättsliga kvalifikationen ”diskriminering” motsvarar ett abstrakt rättsfaktum enligt diskrimineringslagen, till vilket en rad rättsföljder är anknutna. Se vidare Bellander, Möjligheten till fastställelsetalan. Se också Boman, a.a. s. 57.fotnot 83 · s. 953

Statens utomobligatoriska skadeståndsansvar — några utvecklingslinjer1 hänvisning

Karin Wistrand · SvJT 2019 s. 103–130 · 1 ställe

EU-domstolens mål C-432/05 Unibet (ECLI:EU:C:2007:163) respektive NJA 2007 s. 718.fotnot 46 · s. 122

Tredje mans ställning vid ett tåglägesavtals eventuella ogiltighet1 hänvisning

Jakob Heidbrink · SvJT 2018 s. 695–729 · 1 ställe

Jag kommer fortsättningsvis i texten att tala om ”tredje man”. Med detta menar jag då någon utanför avtalet stående part, som dock har ett eget intresse av att själv få det ifrågavarande tågläget. Jag talar inte om helt fristående tredje män som av andra skäl försöker sanktionera avvikelser från järnvägsregleringen. 11Jakob Heidbrink, Logisikavtalet, Iustus, Uppsala 2005, s. 255 f. 12 I den mån man anser att den juridiska rättighetens existens visar sig i det faktiska tvånget som utövas för att genomdriva regeln, är en sådan teoretiskt tänkbar materiell rätt i förekommande fall inte ens någon juridisk rätt, utan endast en moralisk sådan. I samtliga fall kan ogiltighet också göras gällande som invändning mot någon annans (civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga) anspråk, men det bortser jag ifrån här. 14 Peter Fitger m.fl., Kommentar till rättegångsbalken, Zeteo, Inledning till 13 kap. samt Inledning till 34 kap. Talerätt som processhinder har kritiserats av Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974, men finns kvar. Lindbloms kritik har i sin tur utsatts för kritik av Leif Bylund, Bör processhindren avskaffas?, SvJT 1975 s. 334. 15 Kommentar till rättegångsbalken Fitger m.fl.: , Inledning till 13 kap. Jfr Peter Westberg, Civilrättskipning, Norstedts Juridik, Stockholm 2012, s. 197: ”Talerätten handlar i grund och botten om en föreställning att den som blir part i en rättegång också verkligen har med själva tvisten att göra.” 16 Frågan om processuellt ställföreträdarskap är en annan och rör frågan om processbehörigheten, som ska skiljas från frågan om talerätt. 17 NJA 1984 s. 215. 18 Lindell uttrycker detta på följande sätt: ”Endast i de fall i vilka processen kan få effekter som parterna inte hade kunnat träffa avtal om kan rätten behöva bevaka andra intressen än parternas och detta genom, till exempel, en talerättsprövning.” (Bengt Lindell, Civilprocessen. Rättegång samt skiljeförfarande och medling, Fjärde upplagan, Iustus, Uppsala 2017 [nedan Civilprocessen], s. 276; kursivering i originalet). Parterna kan alltså inte tillåtas att genom process ingripa i andras rättsliga positioner i vilka de inte hade kunnat ingripa genom att ingå ett avtal. Man skulle kunna tänka sig att infrastrukturförvaltarens motpart kan intervenera i processen enligt 14 kap. 9 § rättegångsbalken. Som strax kommer att förklaras närmare, löser det dock inte det grundläggande problemet att tredje man som kärande inte tillerkänns rättsligt intresse att få avtalet ogiltigförklarat. 20 Man kan eventuellt argumentera för att det vid en här avsedd tredjemanstalan till och med föreligger nödvändig processgemenskap mellan infrastrukturförvaltaren och dennas motpart, då någon dom med verkan bara mot en av dem ju inte lämpligen bör ges. I så fall skulle tredje man ha talerätt enbart om både infrastrukturförvaltaren och dennas motpart stäms samtidigt. Eftersom jag dock anser att tredje man över huvud taget saknar talerätt, finns ingen anledning för mig att här fördjupa denna diskussion. 21 Fitger m.fl.: Kommentar till rättegångsbalken, 13 kap. 2 §; min kursivering. Jfr också NJA 2007 s. 718: ” En sådan fastställelsetalan skall avse ett konkret rättsförhållande mellan parterna.” I målet avvisades talan för att den inte gällde någon konkret fråga mellan käranden och svaranden. Man kan tänka sig att infrastrukturförvaltaren i och för sig erkänner att förfarandefel förekommit, men anför att dessa inte bör leda till avtalets ogiltighet: även i sådant fall torde dock ovisshet föreligga. Man skulle till och med kunna tänka sig att infrastrukturförvaltaren både erkänner processuella fel och att dessa bör leda till tåglägesavtalets ogiltighet, men att infrastrukturförvaltaren intar ståndpunkten att denna ogiltighet i förhållande till annan part av administrativa eller kommersiella skäl inte bör åberopas mot den parten. I dessa fall torde en fastställelsetalan om avtalets ogiltighet inte vara till någon nytta för käranden, utan dennas talan egentligen böra gå ut på att infrastrukturförvaltaren ska förpliktas göra ogiltigheten gällande i förhållande till en till processen utomstående. Då har man dock lämnat fastställelsetalans område och är inne på en fullgörelsetalan (vars materiellrättsliga grund man kan betvivla). Denna variant behandlas längre ned i texten. 23 NJA II 1943 s. 1, på s. 162. Och här kan ifrågasättas huruvida denna andra chans är en rättslig eller en faktisk konsekvens av att ett tåglägesavtal ogiltigförklaras: den nya chansen uppstår ju genom att det skapas fysiskt utrymme på järnvägsnätet, inte genom att uppsättningen rättsfakta i förhållandet mellan käranden och infrastrukturförvaltaren ändras. 25 Denna möjlighet att kringgå bland annat begränsningar i talerätten genom att nogsamt utforma yrkandet i stämningsansökan på ett sådant sätt att frågan i processen blir materiellrättslig, inte formell, är en av anledningarna till att hela talerättskonstruktionen i den processrättsliga litteraturen skarpt kritiserats (tydligast hos Per Henrik Lindblom, Processhinder, Stockholm 1974). Som tidigare anmärkt, står dock talerättskonstruktionen kvar (för skäl till detta, jfr den tidigare citerade skriften av Leif Bylund), och jag ska här inte belasta texten med något ställningstagande till talerätten som sådan. Högsta domstolen hänvisar i sammanhanget till exekutionsrättsliga situationer där en utmätningssökande av Kronofogdemyndigheten kan föreläggas att väcka talan. De undantagssituationer som avses förefaller alltså verkligen utgöra marginella företeelser. 27 Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet: ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. Formellt privata infrastrukturförvaltare är med min terminologi privaträttsligt organiserade kommunala bolag som förvaltar kommunalt ägda spår i bolagsrättslig form, som exempelvis Inlandsbanan AB (som ägs av kommunerna utmed spåren) eller Göteborgs Hamn AB (som ägs av Göteborgs kommun). Reellt privata infrastrukturförvaltare är exempelvis privata bolags terminalspår till sitt eget lager. Även sådana helt privata spår omfattas dock av den generella rätten för alla licenshavare att söka tåglägen på infrastrukturen. 29 I begreppet ”förvaltningsrätt” inbegriper jag härefter också förvaltningsprocessrätt, såvida inte kontexten gör en tydlig distinktion mellan dessa två områden. 30 Enligt vilket tåglägen fördelas. 31 Såvitt jag kan se, leder detta till vissa statsrättsliga problem i det att privaträttsliga beslut som annars anses omfattas av de allmänna domstolarnas jurisdiktion alltså här utgör föremål, inte bara för reglerande tillsyn, utan direkt för förvaltningsrättslig korrigering. Jag kan inte inom ramen för denna skrift ta mig an denna fråga. Den uppmärksamma läsaren noterar vidare att vid prövning i flera instanser det beslut som är föremål för prövning ändras på vägens gång. Inför tillsynsmyndigheten är det infrastrukturförvaltarens beslut som direkt prövas; överklagas därefter tillsynsmyndighetens beslut, är det myndighetens, inte infrastrukturförvaltarens, beslut som är föremål för prövning i förvaltningsrätten. Med här antaget scenario att det är tredje man som vill göra gällande ogiltigheten i infrastrukturförvaltarens beslut, kan dock slutas att denna tredje man kommer att överklaga tillsynsmyndighetens beslut endast om tillsynsmyndigheten inte förklarat infrastrukturförvaltarens beslut ogiltigt. Med andra ord torde frågan praktiskt sett röra samma sak hos tillsynsmyndigheten som inför förvaltningsdomstolen, även om formellt sett föremålet för prövningen ändras (vilket har betydelse för partsställningen i förvaltningsprocessen). Jfr 11 kap. järnvägslagen. 33Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Se Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015:4, s. 551. 34 Det finns däremot en del praxis om förhållandet mellan civil- och förvaltningsrätt i andra avseenden. Jfr Jakob Heidbrink, Ett avtal i gränslandet mellan offentlig och privat rätt, JT, under publicering (med stor sannolikhet i JT 2018–19 s. 134). Tills vidare finns texten på Juridisk tidskrifts hemsida på http://www.jt.se/ media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf Jfr avseende det som sägs i detta stycke också motsvarande diskussion i min tidigare skrift Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015(4) s. 551. 36 Jfr Konkurrensverkets skrift Upphandlingsreglerna — En introduktion, juli 2014, s. 6 på webbplatsen. http://www.konkurrensverket.se/globalassets/publikationer/informationsmat erial/upphandlingsreglerna--en-introduktion.pdf (senast besökt den 22 februari 2018). 37 Jämför här ingresspunkterna till det för det första europeiska järnvägspaketet centrala direktivet 2001/12/EG, i synnerhet punkterna 2, 3 och 8. 38 Den moderna upphandlingsrätten på EU-nivå har sitt ursprung i 1980-talets arbete med att få fram den inre marknaden, närmare bestämt i rådets direktiv 88/295/EEG. Den mera fokuserade europeiska järnvägspolitiken tog vid först i början av 1990-talet med direktiv 91/440/EEG och har utvecklats framför allt under tiden efter 2001, då det såkallade Första järnvägspaketet antogs. Den moderna europeiska järnvägsrätten och därmed den moderna svenska järnvägsrätten är yngre än deras upphandlingsrättsliga motsvarighet. 39 Det kan noteras att frågan om förhållandet mellan järnvägsrätt och upphandlingsrätt för närvarande är under EG-domstolens bedömning. Högsta förvaltningsdomstolen ställde i målen 3999 och 4000-15 just denna fråga (jfr Högsta förvaltningsdomstolens hemsida på http://www.hogstaforvaltningsdomstolen.se/ Avgoranden/Begaran-om-forhandsavgorande-fran-EU-domstolen/). I dessa mål har jag på SJ:s sida inkommit med sakkunnigutlåtanden avseende varför upphandlingsrättsliga regler inte ska vara tillämpliga på tvistens järnvägsrättsliga dimension, och jag vidhåller det som jag sade i dessa utlåtanden. https://europa.eu/european-union/about-eu/symbols/motto_sv. 41 Jfr förordning (1988:1137) med instruktion för Arbetsdomstolen. 42 20 kap. 13 till 15 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling. Arbetsdomstolen betonar i detta sammanhang flera gånger att Statens överklagandenämnd inte är någon domstol i regeringsformens mening. Detta inbjuder förstås — trots att domskäl inte bör tolkas e contrario — till frågan vilken syn domstolen skulle ha om anställningsbeslutet skulle ha upphävts av en förvaltningsdomstol i stället för Statens överklagandenämnd (nämndens beslut får inte överklagas, så frågan kunde inte ställas på sin spets i målet). Att inte kvalificera Statens överklagandenämnd som domstol i regeringsformens mening har för övrigt också framkallat protester, då Överklagandenämnden för högskolan av EUdomstolen ansetts utgöra en domstol, jfr Magnus Åhammar, Om inte AD:s dom korrigeras kommer vi att ha två anställda på en statlig tjänst, Dagens juridik den 11 januari 2017. Kritiken går förbi Arbetsdomstolens dom i så måtto som Arbetsdomstolen konsekvent talar om just regeringsformens, inget annat regelsystems, domstolsbegrepp. nom arbetsrätten talar man, som Arbetsdomstolen själv påpekar, i avvikelse från annat kontraktsrättsligt språkbruk om att anställningsavtalet ”hävs”. Jag ser ingen anledning till att använda mig av samma enligt min mening förvillande språkbruk här. 45 8 kap. 9 § första stycket järnvägslagen jämfört med 1 kap. 2 § första stycket järnvägsförordningen. 46 Mot bakgrund av att Arbetsdomstolen i AD 2016 nr 74 endast åberopar att Statens överklagandenämnd inte utgör någon domstol i regeringsformens mening, saknas anledning att här närmare gå in på frågan huruvida Transportstyrelsen kan tänkas utgöra någon domstol i Europakonventionens eller något annat regelsystems mening. 47 11 kap. 2 § järnvägslagen. 48 I detta sammanhang kan noteras att metoden att utnyttja styrningen av privata parters avtalsbeteende till att främja det allmännas syften inte är begränsad till järnvägsområdet: Olga Cherednychenko har mot bakgrund av regleringen på finansområdet talat om ”supervision private law” (Olga Cherednychenko, Public Supervision over Private Relationships: Torwards European Supervision Private Law?, University of Groningen Faculty of Law Research Paper Series No. 11/2014). Normativt kan metoden kritiseras från ett liberalt håll, då enskilda och deras förehavanden med metoden görs till medel för att uppnå syften som de enskilda måhända inte delar. Jag avser att återkomma till denna normativa kritik, men här är inte platsen att utveckla den. Se om detta Jakob Heidbrink, Det järnvägsrättsliga trafikeringsavtalet — ett förvaltningsrättsligt avtal, JT 2013–14 s. 101. 50 Det kan härvid noteras att Transportstyrelsens prövning inte behöver vara någon laglighetsprövning. Enligt 6 kap. 3 § järnvägslagen ska infrastrukturförvaltaren nämligen styra tilldelningen av kapacitet så att den medför ett ”samhällsekonomiskt effektivt utnyttjande av infrastrukturen”. Målet är så oprecist formulerat att en prövning mot denna bestämmelse ter sig som en lämplighets-, snarare än en laglighetsprövning. Det finns fall på det förvaltningsrättsliga området där berörda tredje män fått rätt att klaga på ett beslut av en förvaltningsmyndighet när de varit särskilt starkt berörda. I RÅ 1984 ref. 82 fick närboende till en restaurang klaga på länsstyrelsens beslut att tillåta en uteservering; i RÅ 2006 ref. 9 fick ett läkemedelsbolag rätt att klaga på ett beslut av Läkemedelsverket att använda förenklat förfarande när ett konkurrerande läkemedel skulle godkännas. I det senare fallet åberopades de allmänna intressen som ligger till grund för läkemedelslagstiftningen som ett centralt argument för att bolaget skulle tillerkännas klagorätt, i förening med det beaktansvärda intresse som bolaget hade i frågan. Jag har svårt att betrakta dessa konstellationer på något annat sätt än som undantagssituationer som är kringgärdade av höga krav: folkhälsan och forskningsintensiva (och därför dyra) läkemedel utgör en enligt min mening kvalitativt annan kategori än ett olyckligt tilldelat tågläge. Vidare är här fråga om de civilrättsliga följderna av en förvaltningsrättslig ogiltigförklaring, och där har jag svårt att se på vilken grund enskilda skulle få rätt att på det avtalsrättsliga området bevaka andras avtalsbeteende. 52 Min försiktighet härvidlag är också en funktion av min normativa tveksamhet till att genom marknadsreglering utnyttja enskilda och deras ekonomiska agerande till främjande av det allmännas syfte, jfr ovan not 44. 53 11 kap. 2 § första stycket järnvägslagen. 54 Enligt min mening finns starka skäl att ifrågasätta Arbetsdomstolens bedömning: en bedömning av huruvida en myndighet i ett enskilt fall handlat i enlighet med den förvaltningsrättsliga lagstiftningen utgör för mig, även i de fall då denna bedömning avser en lämplighets- snarare än en laglighetsprövning, en bedömning av gränserna för förvaltningens handlingsfrihet. Det finns enligt min mening ett klart allmänt intresse av att förvaltningen inte kan handla på ett sätt som inte står i överensstämmelse med lagstiftningen, att dess handlande i strid med lagstiftningen (även i handlandets lämplighetsdimension) är ogiltigt, snarare än enbart ett problem internt inom staten. Detta är dock inte platsen att utveckla denna kritik, utan jag hoppas att kunna återkomma i ämnet. 55 Offentlig rätt? Privat rätt? Eller både-och? Jakob Heidbrink, , Förvaltningsrättslig tidskrift 2015 (4) s. 551. 56 Enligt min mening är infrastrukturförvaltaren och den framgångsrika sökanden både avtals- och förvaltningsrättsligt bundna redan när tilldelning skett och således ett tåglägesavtal uppkommit: trafikeringsavtalet framstår som ett följdavtal som enbart klargör villkoren bortom tåglägesavtalets essentialia negotii. Jfr Jakob Heidbrink, Offentlig rätt? Privaträtt? Eller både-och? Ingående av avtal om tåglägen, FT 2015/4 s. 551. 57 Se nedan avsnitt 4. 58 En infrastrukturförvaltare som är så hågad kan tvinga tillsynsmyndigheten att kämpa om sina tvångsmedel i varje steg av processen, från tillhandahållande av dokumentation som ligger till grund för tillsyn till utdömande av vite. Den teoretiskt möjliga yttersta sanktionen att återkalla en infrastrukturförvaltares tillstånd torde dessutom utgöra det som i den regleringsteoretiska litteraturen kallats för ”the nuclear option” (jfr Ian Ayres, John Braithwaite, Responsive Regulation, Oxford University Press, Oxford 1992, s. 40, där det dock talas om ”nuclear deterrence”), det vill säga en teoretisk möjlighet som leder till fler följdproblem för tillsynsmyndigheten och samhället i stort än som rättfärdigas av att man blivit av med en infrastrukturförvaltare som vägrar följa regelverket. Jfr 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207). 60 Kungl. Maj:ts proposition nr 5 år 1972, s. 455. Se även Jan Kleineman, Ren förmögenhetsskada, ak. avh., Juristförlaget, Stockholm 1987, passim, men kanske tydligast avsnitt 5.8 Sammanfattning samt kap. 12 Ren förmögenhetsskada och det skadeståndsrättsliga reformarbetet. Se från praxis framför allt NJA 2005 s. 608, där Högsta domstolen (som också hänvisar till andra rättsfall och till doktrin) uttalar: ”Bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen är inte avsedd att tolkas motsatsvis så att det inte skulle vara möjligt att ålägga skadestånd för ren förmögenhetsskada utanför de lagreglerade områdena, om skadan inte orsakats genom brott eller uppkommit i ett avtalsförhållande.” 61 Även stadgandet i 3 kap. 3 § skadeståndslagen, enligt vilket staten eller en kommun ska ersätta ren förmögenhetsskada när en myndighet vållar sådan skada genom fel eller försummelse när den lämnar felaktiga upplysningar eller råd skulle kunna komma i fråga. Att betrakta ett brott mot förfarandebestämmelserna avseende avtalets ingående i järnvägslagen som ett felaktigt råd eller en felaktig upplysning, förefaller mig dock vara mycket långsökt. Jag lämnar därför 3 kap. 3 § skadeståndslagen utanför diskussionen här. 62 Prop. 2016/17:180, Avsnitt 6.1. 63 Prop. 2016/17:180, s. 51. För egen del gör jag på åtminstone mellanlång till lång sikt en annan bedömning: det faktum att efter ett borttagande av begreppet ur förvaltningslagen en gemensam referenspunkt i denna lag saknas för de andra lagar i vilka begreppet förekommer, torde leda till att rätten på denna punkt riskerar att fragmenteras än mer än som redan skett, och att utvecklingen mycket väl kan gå dithän att ett med samma ord betecknat begrepp i olika lagar endast kan förstås i den specifika lagens kontext. Jag anser inte att någon sådan utveckling är önskvärd. Jfr om förvaltningslagen som referenspunkt Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.1 Allmänt och 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. 64 Prop. 2016/17:180, s. 52. 65 Bertil Bengtsson, Erland Strömbäck, Kommentar till skadeståndslagen, Zeteo, kommentar till 3 kap. 2 §, avsnitt 3.2.3 Begreppet myndighetsutövning. Kursivering i originalet. 66 Bygglov, utfärdande av pass, registreringar som måste ske hos myndighet, intagning av elever vid gymnasieskolor eller universitet. 67Ett avtal i gränslandet mellan ofJag har kommenterat domen i Jakob Heidbrink, fentlig och privat rätt, JT 2018–19 s. 134. En förhandspublicering finns på adressen http://www.jt.se/media/net/net_rattsfall_heidbrink.pdf. Man kan i och för sig också tänka sig att grunda en eventuell talan mot infrastrukturförvaltaren på läran om culpa in contrahendo. Läran är väletablerad i svensk rätt, men har den nackdelen att som huvudregel endast det negativa kontraktsintresset ersätts, vilket knappast torde ge tredje man incitament att föra process. Det negativa intresset torde ju endast bestå i värdet av den korta tid som det tar att fylla i ansökan om ett tågläge i Trafikverkets eller någon annan infrastrukturförvaltares dataprogram. 69 Jfr 6 kap. 3 och 15 §§ järnvägslagen och prop. 2003/04:123 s. 186. 70Något rättskällestöd för beräkningsmodellen finns därför inte i svensk rätt. ”Loss of chance” förekommer i de inflytelserika UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, art. 7.4.3(2), men veterligen inte på något annat håll i de ledande internationella principsamlingarna på avtalsrättens område. Varken Principles of European Contract Law eller Draft Common Frame of Reference innehåller några liknande bestämmelser. 71 Summan av alla chanser att få tågläget bör ju bli visshet att få tågläget, eller med andra ord 100 procent. 72 Man kan exempelvis tänka sig att två sökta tåglägen varit oförenliga med det felaktigt tilldelade tågläget och att infrastrukturförvaltaren inom ramen för samordningsförfarandet enligt 6 kap. 10 § järnvägslagen bett sökandena bakom dessa två tåglägen att något justera sin ansökan för att bereda det felaktigt tilldelade tågläget plats. Denna justering kan sedan ha lett till att åter andra tåglägen inte fått plats i tågplanen. Här skulle man kanske kunna tala om att de sökande bakom de justerade tåglägena eventuellt kan ha lidit någon form av ersättningsgill skada, men i adekvansresonemanget skära bort de ytterligare tåglägen som påverkades av justeringen. Vad gäller tillsynsprocessens effektivitet, kan här ännu en gång påpekas tillsynsmyndigheten knappast torde gå så långt att återkalla infrastrukturförvaltarens tillstånd (då detta skulle utgöra ”the nuclear option”). Vitesförelägganden är av rättsstatliga hänsyn kringgärdade av ganska strikta regler, vilket gör det förhållandevis enkelt att undvika att följa järnvägsrättens förfarandebestämmelser även i ljuset av ett föreläggande. Utdömande av vite kan också förhalas i sådan grad att vinsten av att inte rätta sig efter föreläggandet kan fås att överstiga kostnaden som uppstår när vitet måste betalas. Jag ifrågasätter därför starkt tillsynsprocessens effektivitet, och det inte bara på järnvägsområdet, utan på alla kommersiella områden där den yttersta sanktionen att återkalla ett nödvändigt tillstånd framstår som förvaltningsrättens motsvarighet till att inleda en strid med förödande konsekvenser för samtliga inblandade. 74 konsumenträtt I begreppet inkluderar jag här något oegentligt också de tvingande reglerna avseende bostadshyra. 75 Jag är i konsekvens med detta uttalande också rättspolitiskt rätt skeptisk mot konsumenträtten, i vart fall i den omfattning vi har den. 76 Jag tänker här på den tyska Verbandsklage. 77 Jfr Jakob Heidbrink, Mer om det förvaltningsrättsliga avtalet, JT 2014–15 s. 58. Jfr not 44 ovan.fotnot 10 · s. 697

EU-förordningen om kreditbetyg och det kommersiella undantaget1 hänvisning

Magnus Schmauch · SvJT 2017 s. 31–47 · 1 ställe

Denna uppfattning har sitt ursprung i globala principer om minskat beroende av externa kreditbetyg som har överenskommits inom ramen för Financial Stability Board och G20. 1 2 Kommissionens förslag till CRA-förordningen skickades till rådet den 13 november 2008, det vill säga innan Lissabonfördraget trädde i kraft i december 2009. Därmed skedde ingen subsidiaritetsprövning av riksdagen av förslaget. Lagstiftningsarbetet hade inletts 2007, se KOM(2008) 704 slutlig. 13 Hanqvist, a.a., s. 704 ff. 1 4 Europaparlamentets betänkande av den 24 augusti 2012 från utskottet för ekonomi och valutafrågor och yttrandet från utskottet för rättsliga frågor (A70221/2012). Vid riksdagens subsidiaritetsprövning var dessa bestämmelser ännu inte införda. Jfr Finansutskottets utlåtande 2011/12:FiU34 (”På ett generellt plan ställer sig riksdagen positiv till åtgärder som främjar en högre kvalitet på kreditbetyg och som ökar transparensen på området. Däremot har riksdagen invändningar mot den del av förslaget som rör ett harmoniserat civilrättsligt ansvar för kreditvärderingsinstitut.”). 15 Europaparlamentet föreslog följande i artikel 8a i CRA-förordningen: ”2. Kreditbetyg och kreditutsikter för statspapper ska inte innehålla några föreskrifter och riktlinjer för eller hänvisningar till politiska ändringar. All offentlig kommunikation om eventuella ändringar av kreditbetyg på statspapper, förutom om kreditbetyg och kreditutsikter och pressmeddelanden om sådana, ska förbjudas.” Se betänkandet (A7-0221/2012). Det ursprungliga förslaget strider förmodligen mot EUstadgans bestämmelser om yttrandefrihet och informationsfrihet. 16 Regeringen konstaterade i en promemoria till riksdagen den 2 maj 2013 där den uttryckte sin avsikt att rösta ja till 2013 års ändring i rådet att ”Europaparlamentet har prioriterat särskilda regler om framtagande och offentliggörande av statliga kreditbetyg. Dessa regler har i den slutliga kompromissen getts en utformning som inte hindrar kreditvärderingsinstituten från att göra allsidiga bedömningar och att även offentliggöra de resulterande kreditbetygen vid behov”. 1 7 Begreppet ”tillsynsåtgärder” enligt artikel 24.1 i CRA-förordningen omfattar bl.a. återkallande av registrering, interimistiskt verksamhetsförbud, förbud mot att använda ett kreditbetyg och utfärda offentliga rättelser. Begreppet ”böter” används i förordningen för att beteckna administrativa sanktionsavgifter. 18 Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1095/2010 av den 24 november 2010 om inrättande av en europeisk tillsynsmyndighet (Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten), om ändring av beslut nr 716/2009/EG och om upphävande av kommissionens beslut 2009/77/EG (EUT 2010 L 331, s. 84). 1 9 Se t.ex. artiklarna 23b.3 (beslut att begära upplysningar), artiklarna 23c.3 och 23c.6 (beslut om utredningsåtgärder), samt artiklarna 23d.4 och 23d.9 (beslut om kontroller på plats) i CRA-förordningen. 20 För en diskussion om begreppet obegränsad behörighet, se Alexander Arabadijev, ”Unlimited Jurisdiction: What does it mean today?”, i Cardonnel m.fl. (utg.), Constitutionalising the EU judicial system — Essays in honour of Pernilla Lindh, s. 391 f. 21 Se mål C-583/11 P, Inuit Tapiriit Kanatami m.fl. mot parlamentet och rådet, EU:C:2013:625, p. 72. Se även Melchior Wathelet, ”L’article 263, alinéa 4, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne : bilan après cinq ans d’application”, i Tizzano m.fl. (utg.), La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015) — Liber amicorum Vassilios Skouris, s. 741. Dessa — för enskilda — begränsade förutsättningar för abstrakt normprövning genom en direkt talan inom ramen för EU:s regelverk brukar hamna i skymundan i den svenska debatten. Förhandsavgöranden utgör ur ett unionsrättsligt perspektiv konkreta normprövningsfrågor eftersom det krävs en konkret tvist vid nationell domstol för att en begäran ska tas upp till sakprövning i EU-domstolen (jfr ordalydelsen i artikel 267 FEUF: ”uppkommer i ett ärende”). Se Morten Broberg och Niels Fenger, Preliminary references to the European Court of Justice, andra upplagan, s. 161 ff. 22 Enligt den s.k. Foto-Frost-doktrinen får en nationell domstol inte själv förklara en unionsrättsakt ogiltig utan måste hänskjuta en sådan fråga till EU-domstolen om frågan uppkommer. Se mål C-314/85 Foto-Frost mot Hauptzollamt Lübeck-Ost, EU:C:1987:452. 23 Enligt den s.k. Deggendorfdoktrinen kan ett beslut från Esma som vunnit laga kraft inte angripas ”bakvägen” vid en nationell domstol inom ramen för en begäran om förhandsavgörande. Se mål C-188/92 TWD mot Tyskland, EU:C:1994:90. 2 4 Se artikel 6 FEU och artikel 52.3 i EU-stadgan. 25 Enligt Europadomstolens rättspraxis har staterna en vid bedömningsmarginal vid regleringen av yttranden i näringslivet, det vill säga Europakonventionen är mindre strikt. Se Europadomstolens dom av den 16 juli 2013, Remuszko mot Polen (1562/10), § 64. Vid blandade yttranden görs en avvägning. Se dom av den 13 juli 2012, Mouvement Raëlien Suisse mot Schweiz (16354/06), § 62. Se även Danelius, a.a., s. 506: ”Medan yttrandefriheten i samhällsfrågor och andra frågor av allmänt intresse är av största betydelse för att det demokratiska systemet skall fungera tillfredsställande, kan detsamma inte sägas om yttrandefriheten i kommersiella sammanhang”. 26 Mål C-547/14 Philipp Morris Brands m.fl., EU:C:2016:325, p. 147. 27 Mål C-71/02 Karner, EU:C:2004:181, mål C-380/03 Tyskland mot europaparlamentet och rådet, EU:C:2006:772, och mål C-421/07 Damgaard, EU:C:2009:222. 2 8 Karner, punkt 51, Tyskland mot europaparlamentet och rådet, punkt 155, och Damgaard, punkt 25. 29 Philipp Morris Brands m.fl. och mål C-157/14 Neptune Distribution, EU:C:2015:823. 30 Neptune Distribution, p. 64 och 74. 31 Philipp Morris Brands m.fl., p. 148. 32 Philipp Morris Brands m.fl., p. 151, mål C-544/10 Deutsches Weintor, EU:C:2012:526, p. 57 och 58, och Neptune Distribution, p. 71. 33 Detta är Hanqvists definition av vad ett kreditbetyg är. Se Hanqvist, a.a., s. 694. 34 Philipp Morris Brands m.fl., p. 152. 3 5 Mål C-8/15 P Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, EU:C:2016:701, p. 71. 36 Ledra Advertising mot kommissionen och ECB, p. 72 och mål C-526/14 Kotnik m.fl., EU:C:2016:570, p. 50. 37 Se skäl 7 i CRA-förordningen. 38 Philipp Morris Brands m.fl., p. 154. Rimlighetsprövningen är i vissa fall subsidiär till proportionalitetsprövningen i EU-domstolen. Se Guiseppe Tesauro, (cid:1) Reasonableness in the European Court of Justice Case-Law”, i Rosas m.fl. (utg.), The Court of Justice and the Construction of Europe — Analyses and Perspectives on Sixty Years of Case-law, s. 307. 39 Eftersom staterna vid kommersiella yttranden i näringslivet åtnjuter ett stort utrymme att agera, krävs det endast att en begränsning av yttrandefriheten inte är orimlig (eng. ”unreasonable”). Detta är i linje med Europadomstolens praxis. Se Lorna Woods, ”Article 11 — Freedom of expression and Information”, i Peers m.fl. (utg.), The EU Charter of Fundamental Rights, s. 329. 4 0 Se bl.a. NJA 2007 s. 718, NJA 2005 s. 764, NJA 1987 s. 198 och RH 2000:64, samt HFD 2016 ref 59 och RÅ 1989 not 42. 41 Henrik Wenander, Förvaltningens lagprövning, Förvaltningsrättslig tidskrift, 3/2015. 42 Frågan aktualiseras inte i andra situationer. Det är meningslöst att t.ex. göra gällande att avsnitt D, del III, punkt 4 i bilaga 1 till CRA-förordningen strider mot den svenska regleringen av yttrandefriheten om de delegerade tillsynsåtgärderna gäller ett åsidosättande av artikel 8a.1 i CRA-förordningen för att ett kreditvärderingsinstitut har underlåtit att utfärda enskilda allmänt tillgängliga landsrapporter när det aviserar en översyn av en viss grupp av länder. 4 3 Se dock Hanqvist, a.a., s. 708, om formen för publicering. På förekommen anledning kan tilläggas att omfattande begränsningar i tryckfriheten tillåts när det gäller kreditupplysningar som i.o.f.s. uppfyller formkraven i tryckfrihetsförordningen, bl.a. när det gäller ”oriktiga och missvisande” uppgifter och krav på ”berättigade behov”. Se 1 kap. 9 § 4 tryckfrihetsförordningen. 44 Prop. 1973:123 s. 49. 45 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 172, och SOU 2016:58, Del 1 s. 154 f. 46 SOU 2006:96, Del 1 s. 57 f, SOU 2012:55, Del 1 s. 169 och 171 f., och SOU 2016:58, Del 1 s. 156. 47 Se Ulf Bernitz, Svensk och europeisk marknadsrätt 2, s. 62 ff. för en omfattande redogörelse för relevant rättspraxis. 4 8 SOU 2012:55, Del 1 s. 172. 49 SOU 2016:58, Del 1 s. 154. 50 Bernitz, a.a., s. 65. 51 Hanqvist, a.a., s. 704 ff. 5 2 Hanqvist, a.a., s. 698 och 710. 5 3 Holmberg m.fl., a.a., s. 188. 54 Holmberg m.fl., a.a., s. 90. 55 Hanqvist, a.a., s. 698. 56 Detta stämmer även överens med Europadomstolens rättspraxis, som föreskriver ett stort handlingsutrymme för lagstiftaren. Se fotnot 27 ovan. 57 SOU 1935:65, s. 71 ff. 5 8 Hanqvist, a.a., s. 711. 59 Joachim Åhman, ”Beslutanderätt som inte får överlåtas inom EU-samarbetet — om uttrycket ’beslutanderätt som rör principerna för statsskicket’ i 10 kap. 6 § RF”, Europarättslig tidskrift, nr 2016/2, s. 179, s. 184. 60 Åhman, a.a., s. 185, och Inger Österdahl, Offentlighetsprincipen och den svenska tryck- och yttrandefrihetsmodellen — en ytterligare kommentar, SvJT 2016 s. 503, s. 515. 61 ”De befogenheter som enligt artiklarna 23b–23d utövas av Esma eller dess tjänstemän eller någon annan person som bemyndigats av Esma får inte användas för att kräva röjande av information eller handlingar som omfattas av rättsliga privilegier.” Jfr även skäl 26 i 2011 års ändring som hänvisar till det konstitutionella skyddet för tryckfrihet och yttrandefrihet i medierna (förf. kurs.). 6 2 Den är förmodligen inte heller otillåten enligt Europakonventionen.fotnot 11 · s. 33