NJA 2019 s. 504 punkt 12.
Hänvisas från p. 4 (s. 634)
1.moderskap Adoption Om ingen av de tilltänkta föräldrarna kan fastställas som barnets rättslige far måste i regel båda föräldrarna adoptera barnet. I de allra flesta fall är dock den tilltänkte fadern barnets genetiske far och kan således fastställas som rättslig far, varför det inte finns någon anledning för honom att adoptera sitt eget barn. Det vanligaste är därför att enbart den tilltänkta modern, oavsett om hon är barnets genetiska mor eller inte, tvingas till adoption. I de fall hon lever tillsammans med en man som kan fastställas som barnets rättslige far kan förfarandet ske i form av en närståendeadoption i enlighet med 4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken. Samtliga adoptioner kräver dels att barnets bästa beaktas (4 kap. 1 § föräldrabalken), dels att barnets behov av adoption och sökandens lämplighet utreds (4 kap. 2 § andra stycket föräldrabalken). En närståendeadoption enligt 4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken förutsätter dessutom att vårdnadshavaren (den tilltänkte fadern) samtycker till att den tilltänkta modern adopterar barnet. Samtyckesregeln skapade problem i NJA 2006 s. 505 (Det finländska surrogatarrangemanget), där en genetisk tilltänkt mor, som gemensamt med en genetisk tilltänkt far genomgått ett surrogatarrangemang utomlands, nekades att adoptera barnet på grund av att fadern inte längre samtyckte till adoptionen. Maarit Jänterä-Jareborg och Eva Ryrstedt har förordat att samtyckeskravet bör avskaffas i de fall den tilltänkta modern är barnets genetiska mor eftersom nuvarande ordning strider mot en rad mänskliga rättigheter. Även Madeleine Leijonhufvud har uttalat sig om ”Det finländska surrogatarrangemanget” och hävdat att det inte kan anses vara förenligt med barnets bästa att neka barnet sin genetiska mor när modern vill ta hand om barnet och detta också hade varit de tilltänkta föräldrarnas gemensamma avsikt.s. 632
2.Fördelen med adoption är att det görs en lämplighetsbedömning av den tilltänkta föräldern (4 kap. 2 § föräldrabalken), men en adoptionslösning har även nackdelar. För det första är en adoptionsprocess långdragen och oviss, vilket får en negativ inverkan på ett barn som redan lever i en familjerelation med den tilltänkta föräldern. Enligt Michael Hellner är det oklart om ett vanligt adoptionsförfarande uppfyller Europadomstolens krav på effektivitet eller om det finns behov av ett snabbförfarande. Hellner har pekat på ytterligare problem med en adoptionslösning: att tvingas adoptera ett barn som man är rättslig förälder till i ett annat land kan utgöra en begränsning av den fria rörligheten av personer som råder inom EU enligt artikel 21(1) FEUF, samtidigt som ett adoptionstvång för genetiska mödrar men inte genetiska fäder kan strida mot Europakonventionens artikel 14 — förbudet mot diskriminering på grund av kön.s. 633
3.Även det nuvarande närståendeadoptionsförfarandet kan leda till problem i dessa fall, vilket har kommit till uttryck i såväl ”Det finländska surrogatarrangemanget” — en tilltänkt far kan hindra en tilltänkt mor från att adoptera ett barn som de gemensamt valt att skaffa — som i ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” — en tilltänkt mor kan tillfälligt separera för att få en utländsk fastställelse av moderskap erkänd i Sverige. I det sistnämnda fallet uttalade Högsta domstolen att ”ett erkännande av den utländska domen bör dock förutsätta att den rätt som barnet har att få sin identitet fastställd i den svenska rättsordningen inte kan tillgodoses på något annat sätt som är lämpligare och även förenligt med principen om barnets bästa.” Uttalandet kan tolkas som att ett erkännande bara kan bli aktuellt när adoption inte är ett alternativ, vilket är fallet om de tilltänkta föräldrarna har separerat. Resultatet blir att den tilltänkta modern, med syfte att undgå ett adoptionsförfarande, kan välja att tillfälligt separera från den tilltänkte fadern och därefter, när hennes utländska moderskapsavgörande har erkänts i Sverige, flytta ihop med fadern igen. Fastställelse genom bekräftelse I svensk rätt finns regler som möjliggör för en genetisk tilltänkt far att få faderskapet fastställt genom bekräftelse (3 § IFL). Möjligheten finns även i de fall barnet har hemvist utomlands (3 a § IFL). Den tilltänkte fadern kan själv initiera ett ärende om fastställande av faderskap hos socialnämnden i sin hemkommun. De uppgifter som nämnden baserar sin behörighet på anses kunna inhämtas från honom själv och hans eventuella partner samt surrogatmodern och hennes eventuella partner. Genom ett så kallat trepartsärende hos svensk socialnämnd kan surrogatmoderns eventuelle make skriftligen godkänna den tilltänkte faderns bekräftelse av faderskapet och anses då inte längre som barnets far (1 kap. 2 § och 4 § föräldrabalken). Faderns bekräftelse samt moderns och socialnämndens godkännande måste dock vara daterade före surrogatmoderns makes godkännande. Dessutom ska utlandsmyndigheter (beskickningar och konsulat) biträda svenska myndigheter med utredning i ärenden som rör fastställande av faderskap (3 kap. 17 § förordningen (2014:115) med instruktion för utrikesrepresentationen). Utredningen kan innefatta insamling av uppgifter från surrogatmodern, rättsutredning avseende utländsk föräldraskapslagstiftning, bekräftelse av faderskap samt rättsgenetisk undersökning. Vid en rättsgenetisk undersökning (som i regel utförs genom munskrap) är det svensk socialnämnd som tillhandahåller utlandsmyndigheten provtagnings- och transportmaterial.s. 633
4.Ett införande av bestämmelser för fastställande av moderskap genom bekräftelse har fördelarna att lagstiftningen blir jämlik, att det genetiska moderskapet utreds och fastställs och att förfarandet är mer tidseffektivt än en adoptionsprocess. Därtill ges genetiska mödrar ett annat alternativ än adoption. Nackdelen är att den tilltänkta moderns lämplighet inte bedöms och att det inte finns någon garanti för att det säkerställs att surrogatmodern verkligen har avstått sin rätt som förälder. Erkännande av utländska fastställelser av moderskap Ett utländskt domstolsavgörande om fastställande eller hävande av faderskap gäller i Sverige om domen har vunnit laga kraft och det med hänsyn till en parts hemvist eller medborgarskap eller annan anknytning fanns skälig anledning att talan prövades utomlands (7 § första stycket IFL). Att barnet vid tidpunkten hade hemvist i den främmande staten kan enligt förarbetena utgöra skälig anledning. Ett erkännande av en utländsk föräldraskapsdom är ett relativt enkelt förfarande som endast innefattar en formell prövning av det utländska avgörandet, medan en adoptionsprocess innebär att socialnämnden gör en omfattande utredning. Ett utländskt domstolsavgörande som anses gälla i Sverige får som huvudregel samma rättsverkningar som ett motsvarande svenskt avgörande. Med familjerättsliga statusdomar avses avgöranden som innebär en klassificering eller omklassificering av personer. Dessa domar kan vara statusskapande eller statuskonstaterande och ett icke-erkännande kan leda till flera problem. Med anledning av ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” har Michael Bogdan påtalat att HD i beslutet bekräftar sin principiellt negativa inställning till erkännande av utländska domar utan lagstöd. Enligt Bogdan framstår denna svenska inställning, som följs även när saken har nära anknytning till det främmande domslandet och avgörandet inte är oförenligt med grunderna för den svenska rättsordningen, i många utländska kollegors ögon som förvånande och trångsynt. Detta gäller särskilt när det handlar om en främmande familjerättslig statusdom, där ett icke-erkännande kan utgöra ett ingrepp i en familjerelation. I ”Det kaliforniska surrogatarrangemanget” uttalade HD att principen om krav på lagstöd för erkännande kan medföra problem för familjerättsliga statusdomar, och att det därför får ”anses finnas ett visst begränsat utrymme att erkänna utländska domar av detta slag också när lagstöd för detta saknas.” Det nu sagda gäller när en faktisk familjerelation har uppkommit mellan barnet och den tilltänkta modern, förutsatt att barnets rätt att få sin identitet fastställd inte kan tillgodoses på annat sätt.s. 634
5.Fördelarna med att låta erkännandeinstitutet gälla även utländska moderskapsavgöranden är återigen en mer jämlik lagstiftning och ett förfarande som är mer tidseffektivt än en adoptionsprocess, men också att en familjerelation som erkänts i ett land gäller även vid en flytt till ett annat land. Nackdelen är att ingen lämplighetsbedömning av den tilltänkta modern görs.s. 635