Det bör dock framhållas här att prejudikatets kärna kan ha olika bredd; ibland är den fråga som domstolen tar ställning till sådan att det redan i slutet (i snäv mening) ligger en relativt allmänt formulerad norm. Exempelvis: innefattar ”Domännamnsförverkandet” NJA 2017 s. 1070 ett ställningstagande till om domännamn är sådan egendom som kan förverkas. Det kan bero på att man avgränsat en prejudikatfråga på ett väl generellt sätt, men det kan också bero på att utgången i det enskilda är avhängig en mer generell fråga (t.ex. en tolkningsfråga): skillnaden mellan att en viss fyrhjuling är ett fordon och att fyrhjulingar är fordon behöver s.a.s. inte nödvändigtvis vara stor.
Hänvisas från p. 12 (s. 464)
1.a. som en ex post-konstruktion av rätten 1. Den andra huvudpunkten som jag tror är viktig vid en diskussion om prejudikats betydelse kan sägas utgöra ett slags reservation till det som sagts i föregående avsnitt. När vi talar om rättskällor ställer vi dem gärna ogenerat bredvid varandra som om de vore oberoende och direkt jämförbara storheter. Min andra punkt bygger på att rättskällor inte är av varandra oberoende och direkt jämförbara storheter och att man — när man ser på rättskällorna i ett sådant perspektiv — kan se att prejudikaten såsom rättskälla på flera och mycket tydliga sätt skiljer sig från lagtext och förarbeten. Och det är något som måste tillmätas betydelse när vi diskuterar hur vi ska se på prejudikaten.s. 459
2.2. En första central skillnad mellan prejudikat och övriga rättskällor (jag nöjer mig här med att relatera till lagar och förarbeten) kan kanske enklast och rakast beskrivas så att medan lagar och de tillhörande förarbetena tillhandahåller ex ante-producerade och generella normer tillkomna långt ifrån det enskilda, så kännetecknas prejudikat av att de tillhandahåller en konkret ex post-konstruktion av systemet som är tillkommen inte bara nära det enskilda, utan i, det enskilda. Prejudikatet är, när det skapas, i den meningen ett utfall av rätten eller rättstillämpningssituationen snarare än ett ingångsvärde i densamma. Prejudikaten är alltså ett resultat av prejudikatdomstolens bedömning i en konkret situation.s. 460
3.3. Till detta måste läggas att prejudikat är särskilda också på det sättet att de inte är självständiga, utan bygger på den rättsliga situationen såsom den såg ut vid prejudikatets tillkomst. Prejudikatet står inte för sig själv utan relaterar till, eller utgår ifrån, antingen bestämmelser i lag, deras förarbeten osv. eller, om det är fråga om ett mer oreglerat område, ifrån den övergripande rättsliga situationen eller kontexten. Prejudikat är därför i regel inte något som direkt konkurrerar med t.ex. lagar och förarbeten, utan något som kompletterar de generella normerna eller preciserar deras innebörd.s. 460
4.4. Sammantaget får vi alltså tre faktorer som kan sägas göra prejudikaten särskilda i jämförelse med lagar och förarbeten: – de befinner sig på andra sidan tillämpningssituationen (de utgör en ex postkonstruktion av rätten), – de utgör en konstruktion av rätten på den mycket specifika punkt som utgörs av det enskilda fallet, och – de inte står inte självständiga utan bygger (vidare) på den rättsliga situationen (så som den ser ut när prejudikatdomaren går in i rättstillämpningssituationen). Det är detta jag avser med prejudikatens särskildhet i rättskällehänseende.s. 460
5.5. Och jag kan inte se annat än att förflyttningen till andra sidan av rättstillämpningssituationen, dvs. att prejudikatet ger uttryck för ett utfall av rätten i ett konkret fall, i princip, och som utgångspunkt, måste innebära att prejudikatet får en alldeles särskild betydelse när det gäller att bedöma rättsläget på den specifika punkt som prejudikatet träffar. Jag skulle till och med vilja gå så långt som att säga att det sagda i praktiken innebär att prejudikaten på just den punkten i regel blir viktigare än andra rättskällor. Anta t.ex. att vi har en lag som föreskriver något visst om bilar och andra liknande fordon och att det i förarbetena talas om att liknande fordon kan vara bl.a. hjullastare och traktorer. Låt oss också säga att en prejudikatdomstol därefter har kommit fram till att en fyrhjuling är att anse som ett billiknande fordon vid tillämpning av lagen. Det är närmast uppenbart att prejudikatet är av större intresse än lagen och dess förarbeten vid en framtida rättstillämpning som avser fyrhjulingar och därmed likartade fordon. Lika uppenbart är att det knappast är genom en hänvisning till lagtexten (att lag går före prejudikat) som man skapar ett utrymme att frångå prejudikatet.s. 460
6.6. Det nu sagda innebär att det lätt blir missvisande när man jämför bundenhet av lagstiftning med bundenhet av prejudikat. Stig Strömholm säger t.ex. att det är klart att lagen har företräde om ett enstaka avgörande skulle vara att bedöma som klart felaktigt, men det framstår som tydligt att ett prejudikat, precis som annan rättstillämpning, kan innebära att man går på tvärs med lagtextens ordalydelse (anta t.ex. att en prejudikatinstans i linje med vad som ovan sagts skulle nå slutsatsen att ett förbud mot att ta in glass i klädbutiker inte ska tillämpas på ett medhavt tvåliterspaket i en konsumkasse) utan att det är något konstigt med det. Och lika tydligt är att den efterföljande domstol som i ett sådant fall uttalar att ”prejudikatet går på tvärs med ordalydelsen och därför inte ska följas — lagen har företräde” inte kan sägas ha förstått prejudikatet och ”gör fel”. Som jag kommer till kan man naturligtvis avvika från prejudikatet, men det krävs då något särskilt.s. 461
7.7. En tänkbar invändning mot att på detta sätt framhäva den normativa styrkan i ett prejudikat är att det sist och slutligen måste vara upp till varje rättstillämpare att följa sin egen analys av vad rätten kräver. Så kan man säga, och så är det naturligtvis, men invändningen slår fel eftersom den efterkommande tillämparen aldrig befinner sig i samma situation som dem som skapade prejudikatet. Prejudikatet utgör en del av det som den framtida rättstillämparen har att beakta och det gäller oavsett om rättstillämparen befinner sig i en tingsrätt, i en hovrätt eller i Högsta domstolen. Kartan är förändrad. I sammanhanget kan hänvisas till att både Torkel Gregow och Dag Victor i skrift givit uttryck för hur de, efter att ha varit skiljaktiga i ett första mål, följt majoritetsmeningen i ett senare mål.s. 461
8.8. Sammanfattningsvis vill jag hävda att det i kärnan av ett prejudicerande avgörande — på den punkt där avgörandet innefattar ett utfall, en ex post-konstruktion, av rätten — kommer att krävas mycket starka skäl för att gå emot prejudikatet. I praktiken återstår inte annat än att ”välta” prejudikatet, dvs. att avvika från den rättsgrundsats eller lagtolkning som har antagits. Det är naturligtvis inte uteslutet att det är just detta som ska göras (det visas av reglerna om plenum), men det kommer att vara sällsynt att det finns skäl som motiverar en sådan åtgärd. Skäl som gör att det på detta sätt kan finnas anledning att ”välta” prejudikatet kan ha att göra med bl.a.: – tid, samhällsutveckling, rättsutveckling på omgivande områden etc., – att det framkommit skäl för en annan lösning som måste anses ha varit obeaktade av prejudikatdomstolen, eller – att fråga är om ett utpräglat per incuriam-avgörande; man kan t.ex. (måhända övertydligt) tänka sig att en hel sits har missat en negation i ett krångligt skrivet förarbete och att allt faller på plats om negationen beaktas. Vad gäller skäl hänförliga till tid och samhällsutveckling är det inte sällan en öppen fråga om utvecklingen innebär (a) att praxis bör ändras eller (b) att ett äldre prejudikat inte längre kan anses relevant därför att situationen, när frågan aktualiseras, är en annan än den var vid prejudikatets tillkomst. Man kan uttrycka det så att det ibland är en öppen fråga om man byter fot eller om omgivningen är så förändrad att man inte byter fot utan står på samma fot i en annan situation. Fråga är i det sist nämnda fallet s.a.s. närmast om ett särskiljande över tid. Omständigheterna vid tidpunkt 1 (O) är inte desamma som O och skillnaden gör att prejudikatet gällande O inte blir avgörande vid bedömningen avseende O.s. 462
9.9. I sammanhanget kan särskilt noteras att jag har svårt att se att det förhållandet att avgörandet är europarättsligt (och att Högsta domstolen s.a.s. inte har sista ordet) egentligen förändrar bedömningen i denna del. Så länge det inte är fråga om per incuriam så bör ett prejudikat i sin kärna tillmätas mycket stor betydelse också för hur eventuell osäkerhet om Europarättens innebörd ska hanteras. Vad gäller ne bis in idem fanns ju en del domstolar som avstod från att följa Högsta domstolens avgörande i NJA 2010 s. 168. För egen del menade jag — även om jag nog då närmast gjorde bedömningen att minoritetens (Marianne Lundius och Stefan Lindskog) mening var den som skulle stå sig i längden — att det var ganska klart att rättsläget var så pass osäkert att Högsta domstolens utslag, så länge inte nya omständigheter (jfr EUdomstolens avgörande) tillkommit, skulle följas när det gällde frågan om hur osäkerheten skulle hanteras på nationell nivå. Det måste rimligen förutsättas ett tydligare per incuriam för att det ska vara befogat att gå på tvärs, med allt vad det innebär. (I efterhand har det väl också visat sig att de som var alltför tvärsäkra på att den svenska ordningen stod i strid med europarätten inte hade riktigt så mycket på fötterna som de trodde sig ha.)s. 462
10.10. Min andra slutsats har alltså varit att, även om bundenhet i rättstillämpningssituationen inte kan vara annat än en pro tanto-bundenhet, så gör prejudikatens särskildhet i ett rättskälleperspektiv, dvs. att de utgör en ex post-konstruktion av rätten, att de i sin kärna får en alldeles särskild styrka. Och den konklusionen har nog viss betydelse också när man frågar sig vad som i ett vägledande avgörande är själva prejudikatet. Litet förenklat bör kunna sägas att prejudikatet är just de slutsatser som s.a.s. befinner sig på andra sidan av rättstillämpningssituationen, dvs. de slutsatser som innefattar en ex post-konstruktion av rätten. b. …och som ex ante-källa 1. Om ett prejudicerande avgörande på det sätt som utvecklats ovan är mycket starkt i sin kärna, så gäller samtidigt att kärnan i den här ex postmeningen är relativt liten. Det är ju i regel så att det mesta man kan få ut av ett prejudicerande avgörande inte ligger i dess kärna, utan i vad man kan få ut av avgörandet om man generaliserar utifrån kärnan. Exempelvis ger domslutet i ett prejudikat angående påföljden vid en viss brottstyp i en viss situation inte nödvändigtvis särskilt mycket ledning för ett senare fall om man inte tillåter sig att åtminstone i viss mån generalisera den norm som kommer till uttryck i avgörandet.s. 463
11.2. Och här visar det sig att prejudikaten utgör ett mynt med två sidor: de är ett avgörande i ett enskilt fall (en ex post-konstruktion av rätten på en viss punkt) samtidigt som de för att kunna fylla sin funktion och vägleda rättstillämpningen måste tänkas utgöra ett avgörande utifrån en mer generell norm som kan appliceras i framtida rättstillämpningssituationer. Och när en generalisering väl har skett förvandlas ex postavgörandet till sin karaktär och det ger uttryck för en generell och ex ante-formulerad norm som inte längre är kvar i det enskilda.s. 464
12.3. Man kan uttrycka det så att vi, så snart vi gör en sådan förflyttning — från den ex post-konstruktion som innebär ett avgörande på en enskild punkt i det enskilda fallet till en mer generell norm — så förflyttar vi också oss från det som har en särskild styrka till det som (på samma sätt som lagar och förarbeten) bara kan vara ett ingångsvärde. Man är, kort sagt, tillbaka i ex ante-perspektivet. Och då måste man — precis som när det gäller regler i lag — hålla öppet för möjligheten att regeln är ofullständig, dvs. hålla öppet för att man kan behöva göra undantag från regeln och förse den med ytterligare en förutsättning. (Högsta domstolen kan naturligtvis lika litet som, eller snarare än mindre än, lagstiftaren förutse alla möjligheter.) Varje generalisering som görs kan ifrågasättas och diskuteras, varje framkallad generell norm måste förutsättas vara potentiellt ofärdig och dessutom måste, så snart vi är utanför kärnan, den norm som kommer till uttryck i prejudikatet sättas i relation till vad som sägs i andra rättskällor. Vi är åter ex ante och prejudikatet tappar sin särskilda styrka.s. 464
13.4. Eftersom den här mer generella verkan av prejudikaten i regel är av betydligt större intresse än det helt partikulära och inskränkta, så drabbas tanken på generella uttalanden om prejudikats betydelse i princip av samma invändningar som tanken på generella uttalanden om reglers betydelse.s. 464
14.5. Vad gäller prejudikat kan man till och med säga att öppenhet, och därmed argumentationsutrymme, uppstår på två nivåer (låt vara att de närmast är spegelbilder av varandra). En första fråga gäller hur (långt) prejudikatet kan generaliseras. När den frågan har besvarats kan vi naturligtvis inte vara säkra på att den uttryckta normen är fullständig och heller inte vara säkra på vad den betyder i en viss framtida situation. Varje generalisering är s.a.s. preliminär.s. 464
15.6. Det nu sagda kan sammanfattas på följande sätt. När det gäller prejudikatets kärna — de delar där prejudikatet innefattar en ex postkonstruktion av rätten i det enskilda fallet — får det en alldeles särskild styrka, och om man inte avser att följa prejudikatet återstår egentligen bara att avvika från, dvs. välta, detsamma.s. 464
16.7. Så snart det är fråga om en sådan mer generell norm — denna kan ha formulerats redan i prejudikatet eller utifrån ett prejudikat ha generaliserats fram — kommer man emellertid åter till ex ante-perspektivet och prejudikatet kommer då att påminna om andra normer (t.ex. de normer som finns i lagregler). Det uppstår då ett utrymme för särskiljande, för reduktion etc. Om vi utgår ifrån att vi har en sådan mer generell norm kan det kort sagt inte förutsättas att den alltid ska följas. Det kan — precis som vad gäller t.ex. lagregler — finnas outtalade förutsättningar för normens tillämplighet (liksom den kan vara att tilllämpa på situationer som den noga taget inte avser). c. Något om kärna och generell norm 1. Ovan har talats om att prejudikatet i sin kärna innefattar en ex postkonstruktion av rätten, liksom om generaliseringar som sker utifrån denna kärna. Några ord kan kanske behöva sägas för att förtydliga det sagda.s. 465
17.2. Kärnan där vi — utan reservationer — kan se prejudikatet som en ex post-källa är från teoretisk synpunkt mycket liten, eftersom i princip all överföring till ett annat fall förutsätter att man avgör vad som är relevant respektive icke-relevant för utfallet. Och ett sådant ställningstagande är detsamma som en generalisering: man skär kort och gott bort vissa specifika omständigheter som irrelevanta varvid normen blir mer generell. På ett teoretiskt plan kan man rent av säga att denna insikt — att en överföring till ett annat fall i princip alltid fordrar generalisering — närmast helt undergräver betydelsen av vad som ovan sagts om prejudikatet som en ex post-källa med särskild styrka: ”det är visserligen sant att prejudikatet i sin kärna har en särskild styrka eftersom det där ger uttryck för en färdig ex post-konstruktion av rätten, men den kärnan är så begränsad att den i princip inte kan användas i ett senare fall”. För att prejudikatet ska bli användbart i ett senare fall fordras alltid ett ett visst mått av generalisering — omständigheterna i prejudikatet och det senare fallet är ju aldrig helt identiska — och genom att en mer generell norm formuleras förlorar prejudikatet också sin särskildhet.s. 465
18.3. Från teoretisk utgångspunkt är en sådan invändning helt riktigt. Från praktisk synpunkt låter det sig emellertid inte sällan sägas att vissa omständigheter i det prejudicerande avgörandet är uppenbart irrelevanta och det innebär att kärnan i praktiken är mer omfattande än vad som antytts i föregående punkt. Man kan uttrycka det på så sätt att så länge inte annat än sådana uppenbart irrelevanta omständigheter skiljer prejudikatet och det nya fallet åt, finns knappast något hinder mot att tala om att man använder prejudikatet som en ex post-källa vid bedömning av ett senare fall. Vissa generaliseringar kommer med andra ord att vara så självklara att vi — också med dem gjorda — lugnt kan säga oss att vi bygger på prejudikatets kärna. Låt mig ge ett exempel:s. 465