Hela artikeln

Förpliktelsers uppkomst

1.1.1 Inledning Innehållet i och avvecklingen av ett skuldförhållande behandlas i obligationsrätten. Skuldförhållandet uppkommer ofta genom rättshandlingar i form av löften till en motpart, såväl ensidiga som ömsesidiga och löften till förmån för tredje man. Detta behandlas inom avtalsrätten. Ett skuldförhållande kan också uppkomma genom en skadeståndsgrundande handling (vilket behandlas inom skadeståndsrätten), inbegripet även gemensamt haveri (vilket behandlas inom sjörätten). Skuldförhållandet kan också uppkomma på annan särskild grund. Hit kan räknas grannelagsförhållanden, tjänster utan uppdrag (negotiorum gestio) inklusive bärgar- och hittelön, obehörig vinst och betalning utan rättsgrund (conditio indebiti).s. 828

2.I detta kapitel behandlas de avgöranden från HD som meddelats under den här behandlade perioden rörande uppkomsten av förpliktelser genom löften och på annan särskild grund. 1.2 Avtals ingående 1.2.1 Bindande rättshandling 1.2.1.1 Avtalsbundenhet vid formalavtal Vid köp av fast egendom är en utfästelse om att i framtiden köpa eller sälja en fastighet enligt fast rättspraxis inte bindande (se ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 med hänvisning bl.a. till NJA 1923 s. 316, NJA 1929 s. 225, NJA 1932 s. 290. se Nial, SvJT 1937, s. 479, NJA 1940 s. 112, NJA 1941 s. 689, NJA 1947 s. 220 och NJA 2000 s. 747 I och II, se Herre, SvJT 2005, s. 556). Det huvudsakliga skälet för bindningsordningen är — enligt vad HD framhöll i NJA 2000 s. 747 I och II — att den sist undertecknande parten inte ska kunna utnyttja en oklarhet, när det gäller om ett avtal har ingåtts eller inte. Spekulation på motpartens bekostnad ska således inte tillåtas.s. 828

3.I ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 uppstod en tvist mellan ett bolag och ett dödsbo om gränsen mellan deras fastigheter. Parterna träffade ett skriftligt förlikningsavtal som bl.a. innebar att de skulle byta viss mark. I och för markbytet bildades en fastighet som bolaget överlät till dödsboet. Bolagets ställföreträdare skrev under fullföljdshandlingen och sände den till dödsboet. Handlingen undertecknades av dödsbodelägarna, varav en var underårig, samt den underåriges förmyndare och gavs in till överförmyndaren för godkännande. Överförmyndaren tecknade sitt godkännande på handlingen och skickade den därefter tillbaka till dödsboet. En kopia behölls hos överförmyndaren. Bolaget sålde senare fastigheten till en ställföreträdare för bolaget, vilken beviljades lagfart.s. 828

4.Dödsboet gjorde i HD gällande bättre rätt till fastigheten. Det hävdade i första hand att ett bindande överlåtelseavtal uppkom redan genom förlikningsavtalet. Fullföljdshandlingen skulle vara att betrakta som ett köpebrev eller sådan annan ytterligare köpehandling som regleras i jordabalken. I andra hand gjorde dödsboet gällande att ett bindande avtal hade träffats genom att fullföljdshandlingen undertecknades av båda parter och fanns tillgänglig hos överförmyndaren.s. 828

5.Enligt NJA 2000 s. 747 I och NJA 2000 s. 747 II är det tillräckligt för avtalsbundenhet att den underskrivna köpehandlingen har lämnats till någon annan i förhållande till den sist undertecknande parten fristående person, hos vilken den först undertecknande parten kan inhämta upplysning om att köpet är avslutat. HD vidareutvecklade i ”Överförmyndaren” NJA 2012 s. 1095 dessa uttalanden (se även avsnitt 4.2 och 4.5.1).s. 829

6.Mot bakgrund av ett resonemang om parternas olika skyddsintressen kom HD fram till att överlämnande av en av båda parter undertecknad köpehandling avseende fast egendom till en utomstående kan leda till avtalsbundenhet endast om tre förutsättningar är uppfyllda. 1. Den mottagande personen får inte beträffande köpehandlingen stå un-s. 829

7.der den sist undertecknande partens instruktionsmakt; exempelvis fårs. 829

8.han eller hon inte vara skyldig att återlämna handlingen till denne. 2. Det bör av parternas avtal eller omständigheterna vid avtalsingåendets. 829

9.framgå för den först undertecknande parten att handlingen efter mot-s. 829

10.partens underskrift kommer eller kan komma att ges ut genom att lämnass. 829

11.till den fristående personen. 3. Det bör krävas att personen har en skyldighet att tillhandahålla hand-s. 829

12.lingen så att den först undertecknande parten ensidigt kan vidta rättsligas. 829

13.dispositioner med stöd av avtalet, exempelvis genom att få till stånd ens. 829

14.inskrivning av överlåtelsen. När köpehandlingar undertecknas successivt, för att lämnas till någon utomstående, kan följande avtalsbindningsmönster iakttas. Den som har fått parternas gemensamma uppdrag att ta emot den undertecknade handlingen och ombesörja lagfart uppfyller de angivna kraven. Bundenhet uppkommer också alltid genom att den sist undertecknande parten ger ut handlingen till motparten eller till en person som har behörighet att med bindande verkan för denne ta emot handlingen, typiskt sett partens ombud. Vidare uppkommer bundenhet när den av båda parter underskrivna handlingen lämnas till en sådan mäklare som omfattas av fastighetsmäklarlagen (2011:666). Med hänsyn till fastighetsköpets särskilda natur måste bundenhet vidare antas uppkomma när den ges in till inskrivningsmyndigheten i ett inskrivningsärende eller — i fråga om överlåtelse av ett markområde — till fastighetsbildningsmyndigheten för fastighetsbildning. Det räcker däremot inte att den undertecknade köpehandlingen har lämnats till den sist undertecknande partens advokat (om nu han eller hon inte också skulle vara ombud).s. 829

15.I det enskilda fallet kom HD fram till att den funktion som en överförmyndare har vid en fastighetsöverlåtelse i vilken en underårig är part medför att överförmyndaren inte kan anses vara en sådan fristående person som avses genom uppställandet av de angivna kraven. Det var alltså inte tillräckligt att fullföljdshandlingen med för bundenhet erforderliga underskrifter fanns hos överförmyndaren. Inte heller uppkom avtalsbundenhet genom att överförmyndaren lämnade originalet till företrädare för dödsboet. 1.2.1.2 Avtalsbundenhet genom realhandlande I NJA 2011 s. 600 (se även avsnitt 1.9.1.3, 4.1.2 och 4.5.1) hade en patient genomgått en tandvårdsbehandling som blev misslyckad. Parterna var eniga om att behandlingen behövde göras om. Den offentliga vårdgivaren hade därför remitterat patienten till en specialisttandläkare. Vårdgivaren krävde att patienten först skulle betala hela beloppet för den ursprungliga behandlingen med hänvisning till sina allmänna villkor. Det gjordes i detta sammanhang gällande att patienten genom att vända sig till kliniken och erhålla tandvårdsbehandling blivit bunden av vårdgivarens allmänna villkor. Av dessa framgick att patienten skulle erlägga betalning under behandlingens gång, att en tvåårsgaranti gäller för tandbroar och att ”omgörning under garantitiden sker utan kostnad upp till betalt belopp”.s. 829

16.HD berörde detta påstående genom att konstatera att vissa typer av avtal ingås redan genom konsumentens faktiska handlande, s.k. realavtal. Det kan i dessa fall inte krävas att konsumenten senast vid avtalsingåendet får ett dokument som innehåller standardvillkoren. Däremot krävs att näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för att uppmärksamma konsumenten på villkoren eller att konsumenten annars haft anledning att vara medveten om villkoren (se t.ex. NJA 1973 s. 674, se Rodhe, SvJT 1979 s. 588 och NJA 1981 s. 323, se Herre SvJT 2005, s. 557 och 628). Så var inte fallet här och patienten var därför inte bunden genom sitt realhandlande. Frågan om inkorporering av de allmänna villkoren på annat sätt behandlas i avsnitt 1.9.1.3. 1.2.2 Passivitet, konkludent handlande och re integra-regeln 1.2.2.1 Passivitet Vid tillkomsten av avtalslagen ansågs det inte möjligt att uttömmande reglera vilken verkan passivitet skulle ha vid ingående av avtal. Lagstiftaren menade att det inte heller var meningsfullt att i avtalslagen införa en allmänt hållen, generell bestämmelse i ämnet. Utöver de bestämmelser som fanns i andra lagar kom därför endast vissa situationer att regleras, medan frågan om verkan av passivitet i övrigt lämnades till rättstillämpningen. Ett antal frågor, utöver de som finns i lagstiftningen, har sedan behandlats i rättstillämpningen. Frågor om passivitet dyker därför emellanåt upp i våra domstolar.s. 830

17.Passivitetsreglerna kan delas in i processuella bevisbörderegler och materiella regler. De förra har betydelse endast när det inte kan klarläggas vad som inträffat. I dessa fall behöver passiviteten inte åberopas utan ges vid bevisvärderingen effekt ex officio. De materiella reglerna gör passiviteten till ett rättsfaktum, som leder till avtalsslut, när avtal annars inte förelåg, eller till ändring eller tillägg till ett avtals innehåll. Passivitet i denna mening är att betrakta som rättsfaktum och måste åberopas.s. 831

18.I NJA 2006 s. 638 hade ett bolag och ett landsting förhandlat och var överens om att läkarvårdsersättning skulle utgå för en person. Parterna fortsatte dock förhandlingarna för att slutreglera förhållandet. Ett möte hölls mellan parterna i december 2000 och ett brev sändes därefter från landstinget till bolaget. Brevet innehöll upplysningar om att de omtvistade siffrorna som sådana syntes väl underbyggda och genomgångna. Vidare ombads partens ombud att upprätta ett avtalsförslag. Ombudet sände därefter via mejl över ett dokument benämnt ”Slutlig överenskommelse”, ”för underskrift”. Dokumentet återkom aldrig men vissa utbetalningar skedde. Landstinget stämdes då med krav på att det skulle utge ersättning enligt det översända dokumentet.s. 831

19.Det var ostridigt att parterna förhandlat med varandra om uteblivna arvoden, bl.a. vid mötet i december 2000. Av den som slutlig överenskommelse betecknade handlingen framgick enligt HD inte direkt att den utgjorde en bekräftelse av ett vid decembermötet ingånget avtal. Av orden i det kortfattade mejlet om att överenskommelsen översändes ”för underskrift”, följde emellertid enligt HD att dokumentet innehöll en bekräftelse av ett påstått avtal. Landstinget hörde inte av sig utan oskäligt uppehåll. Under sådana förhållanden ska landstinget anses ha ingått ett avtal med det innehåll som den översända handlingen har, om landstinget inte kan visa att sådant avtal inte ingåtts. Detta lyckades inte landstinget bevisa. Landstingets passivitet och bevisbördereglerna medförde således att det var bundet av den slutliga överenskommelsen.s. 831

20.Den rättsregel som HD tillämpade i fallet kan — enligt vad som förstås av justitierådet Håstads tillägg för egen del — antas vara en analog tillämpning av 21 § lagen (1991:351) om handelsagentur. I paragrafen anges att en tredje man som i egenskap av näringsidkare mottar ett anbud eller avtalsförslag, om han eller hon anser att avtalet eller anbudet är oriktigt återgivet, måste meddela huvudmannen detta utan oskäligt uppehåll. Gör tredje man inte det, och kan han eller hon inte heller visa att meddelandet var oriktigt, anses avtal ingånget med det innehåll som meddelandet från huvudmannen utvisar. HD upprätthåller i fallet restriktionen från agentlagen, att en passiv tredje man har rätt att styrka att en bekräftelses innehåll var felaktigt. Mot denna bakgrund får man anta att reglerna i 21 § lagen om handelsagentur enligt HD möjligen är att betrakta som ett uttryck för en allmän rättsgrundsats. En motsvarande omkastning av bevisbördan har även tillämpats utan att det varit fråga om ett mellanmansförhållande (se NJA 1930 s. 131). Principen är emellertid begränsad till kommersiella förhållanden. Om en privatperson inte reklamerar mot en bekräftelse utan oskäligt uppehåll, medför inte det att privatpersonen utan vidare får bördan att bevisa att bekräftelsen var felaktig (se NJA 1962 s. 270, se Rohde, SvJT 1968 s. 183).s. 831

21.Passivitet kan i undantagsfall också leda till att innebörden av ett avtals innehåll klarläggs. Detta behandlas i avsnitt 1.9 om avtalstolkning. 1.2.2.2 Konkludent handlande Frågan om ett avtal har ingåtts genom konkludent handlande uppkommer i olika situationer. En inte ovanlig situation är att en hyresgäst, sedan hyresförhållandet förklarats ha upphört, i verkställighetsärendet gör invändning om att ett nytt hyresförhållande uppkommit. Avhysning kan då ske endast om invändningen kan lämnas utan avseende (se 3 kap. 21 § UB). I NJA 2008 s. 910 aktualiserades åter ett sådant fall. Här hävdade hyrestagaren att hyresvärdens underlåtenhet att i rätt tid ansöka om verkställighet hade lett till att ett nytt hyresförhållande uppkommit och hon hade väckt talan vid tingsrätt med yrkande om fastställelse att så var fallet.s. 832

22.HD anförde i 2008 års fall, med hänvisning till NJA 1981 s. 409, att det av allmänna avtalsrättsliga principer följer att när hyresvärden fortsätter att ta emot hyra sedan ett hyresförhållande har upphört och under en längre tid underlåter att ansöka om avhysning, kan ett nytt hyresförhållande uppkomma. Att ett nytt avtal i en sådan situation ska anses slutet konkludent ansågs särskilt närliggande i hyresförhållanden. Sociala olägenheter kan då enligt HD uppstå för hyresgästen om frågan om verkställighetens genomförande hålls svävande under lång tid och hyresgästen blir beroende av hyresvärdens välvilja. Har hyresvärden dröjt med att begära verkställighet en längre tid och mottagit hyra för den tiden, innebär det normalt att motparten godtagits som hyresgäst igen.s. 832

23.I det aktuella fallet hade det gått mer än sex månader efter det att beslutet om att hyresförhållandet upphört till dess hyresvärden ansökte om verkställighet. Vidare hade det tagit närmare fyra månader från beslutet om upphörande innan hyresvärden påpekade att de ansåg att hyresbetalningen togs emot som eventuellt skadestånd. Med hänsyn härtill och till hyresgästens fastställelsetalan kunde invändningen om nytt hyresförhållande inte lämnas utan avseende i verkställighetsärendet. 1.2.2.3 Re integra-regeln Rättsfallet NJA 2016 s. 1195 handlar om avtalsbundenhet vid en internetauktion. HD fick här anledning att pröva re integra-regeln (se 39 § andra stycket AvtL). Det faktiska omständigheterna var följande.s. 832

24.En person lade ut en annons om försäljning av ett butiksskåp genom Facebookgruppen Köp & Sälj Piteå. Av annonsen framgick att skåpet skulle säljas till högstbjudande samt att budgivningen började på 300 kr. I anslutning till annonsen, i den s.k. tråden, lämnades ett antal bud och skrevs ett flertal kommentarer. En av medlemmarna frågade om vid vilken tid som budgivningen skulle avslutas, varpå säljaren svarade att sluttiden var den 5 oktober kl. 15.00. När hon senare fick samma fråga av en annan medlem svarade hon av misstag att sluttiden var nämnda dag kl. 16.00. Den 5 oktober kl. 15.00 lämnade en person ett bud i auktionstråden om 1 200 kr, vilket var det dittills högsta budet. Strax därefter gjorde budgivaren ett inlägg i tråden att hon hade vunnit budgivningen. I ett privat mejl kl. 15.07 till säljaren skrev budgivaren att hon vunnit budgivningen och frågade om hon kunde hämta skåpet följande dag. I ett bekräftelsemejl kl. 15.10 meddelade säljaren att det gick bra att hämta skåpet hos henne den dagen.s. 832

25.I ett nytt privat mejl till budgivaren kl. 15.33 upplyste säljaren om misstaget beträffande den sista tidpunkten för budgivningen. Hon hade blivit kontaktad av andra spekulanter som påpekat att sluttiden hade ändrats till kl. 16.00. Säljaren lät budgivningen fortsätta till kl. 16.00 och sålde skåpet till den person som då hade lämnat det högsta budet i auktionstråden, 4 700 kr. Budgivaren krävde skadestånd. En första fråga var om bindande avtal hade uppkommit. Om så var fallet gjordes gällande om avtalet kunde lämnas utan avseende på annan grund (se om detta i avsnitt 1.8.2).s. 833

26.HD konstaterar först att avtal vid s.k. slagauktion i allmänhet ingås vid klubblaget som en bekräftande accept. När det gäller nätauktioner som avslutas vid en angiven tidpunkt, bör dessa enligt HD som huvudregel ges innebörden att klockslaget har samma funktion som ett klubbslag i förhållande till det högsta budet. När klockslaget passerats föreligger ett avtal, om inte auktionsvillkoren eller andra omständigheter medför en annan bedömning. Frågan var då om accepten kunde återkallas.s. 833

27.Bedömningen tar enligt huvudregeln i re integra-regeln (39 § AvtL) sikte på den tidpunkt då rättshandlingen kom till mottagarens kännedom. Om särskilda omständigheter föranleder det, kan dock hänsyn tas också till insikt som mottagaren haft eller borde ha haft efter den angivna tidpunkten men innan rättshandlingen har inverkat bestämmande på hans eller hennes handlingssätt. Denna huvudregel samspelar med 7 § om att ett anbud eller accept som återkallas inte är gällande där återkallelsen kommer mottagaren till handa innan han eller hon tagit del av anbudet eller accepten, eller samtidigt därmed. En återkallelse kan alltså under vissa förhållanden godtas sedan en accept nått mottagaren. HD lyfter även fram en annan regel i sammanhanget, nämligen 32 § AvtL som behandlar s.k. förklaringsmisstag. Där anges att den som avgett en viljeförklaring, vilken till följd av felskrivning eller annat misstag på hans eller hennes sida fått ett annat innehåll än som åsyftats, inte är bunden av viljeförklaringens innehåll, om mottagaren insåg eller bort inse misstaget.s. 833

28.I detta fall fann HD att avtal hade uppkommit redan genom bekräftelsemejlet, även om säljaren inte avsiktligen flyttat fram sluttiden för auktionen. När det mejlet skickades förelåg inget förklaringsmisstag från säljarens sida. Inte heller hade säljaren rätt att återkalla accepten som förelåg genom att sluttiden kl. 15.00 passerats. Med hänsyn till att det var fråga om ett auktionsförfarande tedde det sig inte obilligt mot säljaren att hon skulle vara bunden av accepten. Avtal hade således träffats genom att sluttiden kl. 15.00 passerats.s. 834

29.Genom att avtalet inte fullföljts hade säljaren utan grund hävt det. Skadestånd dömdes ut motsvarande skillnaden mellan priset enligt köpet och varans gängse pris (se 69 § KöpL). Gängse pris ansåg HD vara det belopp som säljaren slutligen kom att acceptera. 1.2.3 Avtalat formkrav Parter i ett långvarigt avtal kan ha intresse av att avtalet inte förändras genom att tillämpningen av det förändras. De kan därför avtala om att ändringar ska ske skriftligen. Parterna kan också komma överens om att avvika från ett avtalat formkrav för ändringar.s. 834

30.I det i avsnitt 5.4 berörda NJA 2015 s. 186 var det var fråga om ett lägenhetsarrende i form av hyra av tio parkeringsplatser. Av villkoren framgick att uppsägning skulle ske skriftligen minst tre månader före avtalstidens utgång och att avtalet förlängdes med tre månader om det inte sades upp i rätt tid. Hyresgästen hade inte mottagit några hyresavier efter första kvartalet 2007 och hade vid den tidpunkten slutat att använda parkeringsplatserna. Trots det krävde hyresvärden ersättning för hyra under perioden den 1 april 2007–30 juni 2010. För lägenhetsarrenden gäller 8 kap. jordabalken. Av 8 § följer att en uppsägning ska vara skriftlig, om inte skriftligt erkännande av uppsägningen lämnas. Någon sådan hade inte skett. Frågan i målet var om arrendeavtalet kunde sägas upp genom konkludent handlande.s. 834

31.HD uttalade här allmänt om avtalad skriftform att det i princip inte finns något hinder mot att parter muntligen enas om att frånfalla ett avtalat skriftkrav eller muntligen avtalar om något som fordrar skriftlighet. Vidare bör gälla att om båda parter har inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som har avtalats, så bör i regel detta leda till att en bindande konkludent överenskommelse föreligger trots att skriftkravet inte har efterlevts. 1.3 Handlande för annans räkning 1.3.1 Från tolerans- och kombinationsfullmakt till tillitsfullmakt I den juridiska litteraturen har olika benämningar använts för skilda fullmaktstyper. De vanligaste benämningarna har varit ställningsfullmakt, toleransfullmakt och kombinationsfullmakt. Ställningsfullmakten sägs i 10 § andra stycket AvtL grunda sig på mellanmannens ställning och sedvänjan är här avgörande. Vid toleransfullmakt grundar sig behörigheten på en viss ställning tillsammans med att huvudmannen tyst har accepterat (tolererat) mellanmannens åtgärder. Det är emellertid inte vanligt att enbart huvudmannens passivitet medför att mellanmannens handlande bundit huvudmannen. I stället kan man i rättspraxis se att det varit en kombination av fakta som tillsammans med en persons ställning medför att denne anses behörig att rättshandla för annan. Det är då inte fråga om en ställningsfullmakt grundad på sedvänja. En sådan fullmakt grundad på en kombination av omständigheter har kommit att benämnas kombinationsfullmakt.s. 834

32.HD etablerade under de närmaste åren efter millenieskiftet en fullmaktsform med rötter i ställningsfullmakten som innebar att bundenhet uppkommer om förhållandena är sådana att det finns fog för att de väckt förtroende hos tredje man att mellanmannen har fullmakt. I flera rättsfall prövade HD först om fullmakt kunde föreligga genom sedvänja, och då sådan behörighet inte förelåg gick domstolen vidare för att pröva huruvida bundenhet i stället uppkommit genom att handlandet väckt sådant förtroende. Exempel på det sagda finner man i rättsfallen NJA 2001 s. 191 I och NJA 2001 s. 191 II samt NJA 2002 s. 244 (se Herre, SvJT 2005 s. 571, 693 och 718). Av dessa framgår att tredje man kan förlita sig på de intryck han eller hon får av huvudmannens verksamhet utan att behöva undersöka om huvudmannen meddelat interna instruktioner som inskränker fullmäktigens befogenhet. Endast då det finns anledning för tredje man att känna ”beaktansvärd osäkerhet” behöver tredje man undersöka fullmaktsförhållandena närmare.s. 835

33.Genom de två rättsfallen NJA 2013 s. 659 och NJA 2014 s. 684 har HD övergivit dessa traditionella benämningar och skapat två huvudtyper av fullmakter; sådana som är grundade på huvudmannens vilja och sådana som är grundade på den tredje mannens (eller mellanmannens) befogade tillit, s.k. tillitsfullmakt. Dessa huvudtyper åtskiljs efter rekvisit som inte sammanfaller med den vanliga uppdelningen i ställningsfullmakt, toleransfullmakt och kombinationsfullmakt. Den nya tillitsfullmakten synes i princip konsumera de tidigare varianterna med tolerans- och kombinationsfullmakt. 1.3.2 Fullmäktiges behörighet En tvist mellan researrangören Apollo och dess turkiska agentbolag kom upp till prövning i NJA 2013 s. 659. Bolaget utförde olika tjänster för Apollos räkning och förhållandena parterna emellan reglerades genom ett tillsvidareavtal. I samband med ett ägarbyte i Apollo ersattes tillsvidareavtalet av ett nytt avtal som sträckte sig över tre år. Det nya avtalet ingicks för Apollos räkning av en person anställd som VD i ett av Apollos dotterbolag. I tvisten gjorde Apollo gällande att VD:n saknat behörighet och befogenhet att ingå avtalet för Apollos räkning. Agentbolaget invände att han haft ställningsfullmakt, toleransfullmakt eller kombinationsfullmakt.s. 835

34.Efter att ha gått igenom olika traditionella fullmaktsförhållanden anförde HD att den som skapar en befogad tillit hos någon annan om att han eller hon företräds av en behörig person i en viss avtalssituation kan bli bunden av den personens handlande. Detta säger HD är en princip som gäller även i andra rättssystem och som avspeglas i olika internationella rättssammanställningar. Avgörande är de yttre förhållanden som härrör från huvudmannen och som tredje man har kunnat iaktta (HD hänvisar till artikel II. 6:103 (3) DCFR). Det är alltså fråga om ett konstaterande av vad som sker enligt tidigare rättspraxis och som återspeglas i många länder.s. 836

35.I bedömningen av det enskilda fallet uttalade HD att agentbolaget inte hade visat att det föreligger någon sådan sedvänja i resebranschen som har kunnat grunda ställningsfullmakt. Slutsatsen i övrigt blev att omständigheterna sammantagna hade varit sådana att agentbolagen inte hade kunnat hysa befogad tillit i fråga om att VD hade rätt att ingå treårsavtalet. Någon avtalsbundenhet uppkom alltså inte för Apollo. HD avgjorde således behörighetsfrågan helt och hållet på huruvida agentbolaget hade kunnat få befogad tillit till fullmäktigens handlande.s. 836

36.2013 års rättsfall följdes upp i NJA 2014 s. 684. Här var HD tydligare med att domstolen gått över till en tillitsfullmakt. Målet gällde ett bolag, Alvestabolaget, som hade sålt VVS-komponenter till Skanska. Dessa användes vid uppförandet av bostadshus. När ett antal komponenter sprack uppkom vattenskador. Skanska kontaktade Alvestabolaget och dess VD. Förlikningsförhandlingar påbörjades då mellan VD:n och personer på Skanska. Medan förhandlingarna pågick fusionerades Alvestabolaget med Solar och vid tiden för slutandet av förlikningsavtalet, enligt vilket Solar skulle betala Skanska cirka 3 miljoner kronor, var VD:n inte längre VD utan divisionschef för Alvestadivisionen, en verksamhetsgren inom Solar. Tvist uppkom när Solar därefter gjorde gällande att divisionschefen inte hade varit behörig att för Solars räkning ingå förlikningsavtalet.s. 836

37.HD konstaterade till en början att det inte hade visats att det förelegat någon ställning för divisionschefen som medfört behörighet att ingå förlikningsavtalet enligt lag eller sedvänja. Härefter utvecklade HD under rubrikerna ”Allmänt om tillitsgrundad fullmakt”, ”Närmare om kraven hänförliga till den tredje mannen (tillitskravet)”, ”Närmare om kraven hänförliga till huvudmannen (härrörandekravet)” och ”Befogad tillit när en person i chefsställning rättshandlar” förutsättningarna för att bundenhet ska föreligga enligt en tillitsfullmakt. HD anförde bl.a. följande i dessa delar.s. 836

38.Beträffande tillitskravet anförde HD att en utgångspunkt för att en fullmakt ska kunna grundas på den tredje mannens uppfattning av mellanmannens behörighet är att det ska föreligga en faktisk tillit i det hänseendet. Men tilliten måste också vara befogad. Detta är i linje med 11 § första stycket AvtL. Enligt den bestämmelsen gäller att huvudmannen inte blir bunden om den tredje mannen insåg eller hade bort inse att fullmäktigen överskred sin befogenhet. Det räcker emellertid inte med att den tredje mannen har haft fog för att tro att mellanmannen var behörig att företräda huvudmannen. De omständigheter som ligger till grund för bedömningen att en befogad tillit har förelegat ska på ett relevant sätt kunna knytas till huvudmannen. Ett ytterligare krav är att huvudmannen har haft erforderlig insikt om att omständigheterna skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit i behörighetshänseende. Det finns här anledning att uppmärksamma bestämmelsen i 19 § AvtL. Där föreskrivs det att den som har lämnat en fullmakt i vissa fall är skyldig att ge den tredje mannen ett meddelande om att fullmakten inte längre gäller.s. 836

39.Slutsatsen blev beträffande divisionschefen att Skanska inte kunde anses ha haft befogad anledning att räkna med att divisionschefen var behörig att ingå det ifrågavarande avtalet för Solars räkning.s. 837

40.Genom rättsfallet har HD lagt fast att det finns en fullmaktstyp bortom huvudmannens vilja. Med tanke på hur fullmaktsläran utvecklats i rättspraxis förefaller det inte vara ett alltför omvälvande grepp som HD tagit. Möjligen har man till och med backat något med tanke på att härrörandekravet har framhävts så tydligt. Men fallen har åtminstone väckt liv i en gammal debatt i svensk rätt: är en rättshandling grundad på den handlandes vilja eller på mottagarens tillit till handlandet? (Se om debatten t.ex. Ola Svensson, Viljeförklaring och tillitsfullmakt, JT 2015–16 s. 330 ff., Konrad Lundberg, Ytterligare om tillitsfullmakter, JT 2015–16 s. 735 ff., Axel Adlercreutz, Lars Gorton och Eva LindellFrantz, Avtalsrätt I, 14 upplagan, 2016 s. 231 ff., Olle Wännström, En fullmaktslära i förändring — reflektioner kring NJA 2014 s. 684, SvJT 2019 s. 8 ff., Torgny Håstad, Befogad och obefogad tillit i fullmaktsläran, SvJT 2020 s. 323 ff. och Stefan Lindskog, Tillitsfullmakten — en replik, SvJT 2020 s. 785). 1.3.3 Fullmaktens upphörande En fullmakt kan upphöra på flera olika sätt. Det vanligaste är att den återkallas, vilket i regel sker på samma sätt som den meddelas (se 12– 20 §§ AvtL). Därutöver finns i lagen särskilt angivna förhållanden som kan påverka en fullmakts giltighet.s. 837

41.När en fullmaktsgivare dör fortsätter fullmakten i regel att gälla (21 § AvtL). Denna regel prövades i ”Fullmaktsgivarens död” (dom 9 april 2020, mål nr T 6146-18). Kort före sin död hade en person utfärdat en generalfullmakt till en vän. Fullmäktigen hade sedan beställt vissa tjänster, bl.a. städning av den avlidnes bostad och bevakning av mycket värdefulla veteranbilar, som fakturerats den avlidnes dödsbo. Boet väckte talan mot den avlidnes bank och hävdade bl.a. att fullmaktshavaren inte hade rätt att instruera banken att betala fakturorna och att banken därför inte skulle ha betalat dessa.s. 837

42.HD konstaterade bl.a. att om en fullmaktsgivare dör så gäller trots detta fullmakten om det inte föreligger särskilda omständigheter. Med särskilda omständigheter avses endast sådant som har ett starkt samband med fullmaktsgivarens person då denne levde och som förlorar sin mening i och med dödsfallet. Att betala tjänster som utförts med anledning av dödsfallet förlorade inte sin mening i och med dödsfallet.s. 838

43.Om fullmaktsgivaren får en förvaltare förordnad för sig är huvudregeln den motsatta, dvs. fullmakten förfaller (22 § AvtL). Möjligheten för den som har en förvaltare att utfärda en giltig fullmakt är kopplad till om han eller hon själv har rätt att råda över det som fullmakten avser. När det gäller rättegångsfullmakter har det ansetts att den som har fått en förvaltare förordnad för sig kan utfärda en giltig rättegångsfullmakt åt ett ombud att företräda honom eller henne i den omfattning som han eller hon, trots förvaltarskapet, själv får föra talan. Vilken processbehörighet den enskilde har i sådana situationer måste prövas från fall till fall, med beaktande bl.a. av karaktären på det mål eller ärende där frågan aktualiseras.s. 838

44.I 20 kap. 3 § första stycket FB regleras vem som får överklaga ett beslut om förvaltarskap. En sådan rätt har, förutom den som beslutet särskilt rör, var och en som har rätt att göra ansökan i saken (se 11 kap. 15 § första stycket FB). Det står klart att den som ansökan avser har rätt att överklaga. HD har i ”Förvaltarskapsfullmakten” (beslut 6 mars 2020, mål nr Ö 5795-19) slagit fast att den som har rätt att klaga, också har rätt att lämna en fullmakt till någon för att för hans eller hennes räkning överklaga beslutet. I det aktuella fallet hade fullmakt utställts till förvaltaren, s.k. förvaltarskapsfullmakt. I ett sådant fall upphör alltså inte fullmakten bara för att personen ställs under förvaltarskap.s. 838

45.Om fullmaktsgivaren försätts i konkurs, uppkommer en situation som påminner om den där en person inte kan rättshandla. Huvudregeln är då också densamma; fullmakten förfaller (23 § AvtL). De i lagen angivna händelserna är inte de enda situationer där fullmakter upphör att gälla utan återkallelse. Också andra fall kan tänkas uppkomma. En sådan situation är att bolaget träder i likvidation. Det kan inte sägas föreligga någon principiell skillnad mellan en särskild firmatecknares och en fullmäktigs möjlighet att företräda bolaget gentemot tredje man. Det har bl.a. mot denna hävdats att de fullmakter som styrelsen eller verkställande direktören har utfärdat för andra att företräda bolaget får antas upphöra att gälla genom att likvidatorn tillträder sitt uppdrag. Detta synsätt har nu bekräftats av HD i NJA 2012 s. 328. HD anförde i rättsfallet att övervägande skäl talade för att en fullmakt som ett aktiebolags styrelse utfärdat för någon att företräda bolaget upphör att gälla när bolaget träder i likvidation och likvidator har utsetts. 1.3.4 Osäkerhet om vem som är avtalspart I NJA 2014 s. 978 (se även avsnitt 4.1.1) uppkom frågan om vem som var part i avtalet. En resebyrå förskotterade här biljettpriset för resenären för att sedan själv kräva resenären på betalning. Var det resebyrån som resenären hade haft kontakt med eller var det flygbolaget som utställde biljetter till den köpta resan? Frågan ställdes på sin spets genom att flygbolaget hade gått i konkurs och inte kunde genomföra flygningen. Resenären ville då inte betala för en flygning som inte skulle bli av medans resebyrån ville ha betalt för sitt utlägg. HD konstaterade i partsfrågan att resebyråverksamhet typiskt sett utmärks av att resebyrån för annan förmedlar ett avtal. Med hänsyn till denna resebyråns mellanmansrättsliga ställning valde HD att lösa frågeställningen utifrån ett fullmaktsresonemang. Domstolen uttalade att det avgörande för om en fullmäktig handlar i eget eller annans namn är om mellanmannen har handlat på ett sådant sätt att den gentemot vilken rättshandlingen företas har fått klart för sig att rättshandlingen ska grunda ett rättsförhållande mellan henne eller honom och huvudmannen. Har mellanmannen genom sitt uppträdande inte klargjort sin mening att handla i eget eller i annans namn, måste mellanmannen i allmänhet anses ha handlat i eget namn.s. 838

46.Enligt HD kunde rättsläget uppfattats på så sätt att det föreligger en presumtion för att den som rättshandlar gör det för egen räkning. Presumtionen grundar sig på att det vanligaste är att en part handlar för egen räkning. För att presumtionen ska brytas krävs ett klargörande att så inte är fallet. Har mellanmannen inte klargjort sin ställning, och det alltså råder osäkerhet om denna, talar rättspraxis för att det är tillräckligt att medkontrahenten har insett eller bort inse det rätta förhållandet. Resebyråns ställning som mellanman i förhållande till resenären kan framgå på olika sätt, t.ex. genom utformningen av annonser, reklamutskick eller hemsidor på internet, genom information när resenären vänder sig till resebyrån, brev- och mejlkonversation, utställda biljetter, bevis om resan eller fakturor.s. 839

47.I det aktuella fallet hade det av en mejlkonversation framgått att det var flera olika flygbolags rutter som diskuterades. Vidare angavs flygbolagets namn i den faktura som utställdes av resebyrån för det utlägg som gjorts. Resebyrån var således inte part i avtalet. Resenären behövde ändå inte betala resebyrån eftersom HD kom fram till att utlägget skulle bedömas enligt konsumentkreditlagen. Enligt den lagen får köparen framställa samma invändningar på grund av köpet mot kreditgivarens (resebyrån) krav på betalning som köparen (resenären) kan göra mot säljaren (flygbolaget). Eftersom ingen motprestation skulle komma att ske behövde resenären inte betala priset för biljetten. 1.3.5 Kommission, handelsagentur, återförsäljning m.m. I många mål uppkommer fråga om i vilken egenskap en part uppträder. Handlar parten som fullmäktig, kommissionär, handelsagent, återförsäljare eller någon annan rättsfigur? Dessa frågor är inte alltid helt lätta att hantera och domstolarna får lägga ned viss möda på att reda ut den rättsliga kvalificeringen mot bakgrund av de faktiska omständigheter som åberopas.s. 839

48.Ett exempel på det sagda är ”Malmbergsbagarn” NJA 2009 s. 672 (se även avsnitt 1.9.4.4.2 och 2.12). Där hade parterna ingått ett muntligt avtal om försäljning av bröd. Det var inte visat att parterna hade avtalat om uppsägningstid. HD konstaterar lakoniskt att brödförsäljaren hade köpt brödet från bagaren i fast räkning och sålt det vidare i eget namn, varför det inte är fråga om vare sig kommission eller handelsagentur utan om återförsäljning. Därefter avgjordes en fråga om uppsägningstid med en jämförelse med bl.a. de nämnda typerna av mellanmän. I det senare ”Traktoråterförsäljaren” NJA 2018 s. 19, där HD gav en mer konkret riktlinje för typfallen, var det klart att det var fråga om ett återförsäljaravtal (se vidare avsnitt 2.12).s. 840

49.Frågan om i vilken egenskap en mellanman uppträder fick avgörande betydelse i ”Cargo Center” NJA 2014 s.760 som gällde möjligheten till direktkrav (se avsnitt 4.5.1.6). Här hade beställaren ingått avtal med en speditör med uppdraget att ombesörja transporter av beställarens varor och speditören i sin tur ingått avtal med en förvarare om hanteringen av varorna på terminalerna på en flygplats. För båda avtalen hade parterna kommit överens om att NSAB 85 skulle tillämpas. HD uttalade här som grundsats att om parten i det främre ledet vid en kontraktskedja har råkat ut för en sakskada, kan han eller hon på utomobligatorisk skadeståndsrättslig grund vända sig direkt mot ett bakre led som vårdslöst har orsakat skadan, om inte något annat följer av en särskild rättsregel eller föranleds av avtal. Som en sådan särskild rättsregel anfördes kommissionsrättsliga regler. Eftersom mellanmannen såsom speditör ingick avtal i eget namn men syftet var att tjänsten skulle tillgodogöras av huvudmannen, kunde uppdraget ses som en särskild form av kommission (se Svante O. Johansson, Kommissionslagen, 2016, s. 15). Principiellt sett gäller alltså att kommittenten inte på utomobligatorisk grund kan få bättre rätt mot den tredje mannen än om han själv hade ingått avtalet med denne, vilket innebär att den tredje mannen inte blir sämre ställd av att det är kommittenten och inte kommissionären som är skadelidande. Den principen tillämpades även i det aktuella fallet och talan mot speditören ogillades.s. 840

50.Kvalificeringen av ett avtal får framför allt betydelse för de sakrättsliga verkningarna. I NJA 2012 s. 419 var fråga om bilar som av tillverkaren lämnats till en bilhandlare för försäljning kunde tas tillbaka. Parterna hade betecknat sitt mellanhavande som kommission. Men det förekommer att en person som i själva verket sålt en vara i fast räkning, i samförstånd med köparen försöker ge mellanhavandet sken av kommission för att få företräde framför köparens övriga borgenärer. För kommission förutsätts därför att återförsäljaren verkligen handlade för kommittentens räkning och inte för sin egen (se 1 och 23 §§ kommissionslagen). Enbart genom att beteckna mellanhavandet som kommission kan man inte uppnå sakrättsligt skydd. Efter en genomgång av hela avtalsförhållandet kom HD fram till att det var fråga om verklig kommission och tillverkaren kunde ta tillbaka de bilar som lämnats i kommission till bilhandlaren sedan denne kommit i ekonomiska svårigheter. 1.4 Tredjemansavtal och liknande frågor På det s.k. Frösakullsområdet i Halmstad finns cirka 60 arrendetomter som har arrenderats ut sedan 1930-talet. Fastigheten där tomterna är belägna ägdes av ett handelsbolag, som i sin tur upplät jorden till aktiebolaget Frösakull som lägenhetsarrende. Frösakull upplät i sin tur tomter för bostadsarrende till privatpersoner. Arrendeavgifterna för privatpersonerna var reglerade med konsumentprisindex och förhandlades i femårsperioder. Bolaget begärde arrendenämndens prövning av avgifterna för tre fastigheter. Denna fråga prövades slutligt av HD i NJA 2013 s. 491 (se även avsnitt 2.3.1). Domstolen kom till en början fram till att besittningsskyddet hade betydelse för den arrendeavgift som bostadsarrendatorerna hade att betala. I målet kunde konstateras att bostadsarrendatorerna hade ett begränsat besittningsskydd i förhållande till det besittningsskydd som skulle ha gällt om avtalet hade ingåtts direkt med jordägaren. Frågan blev därför om de på något annat sätt hade ett motsvarande besittningsskydd. Frösakull hade anfört att bostadsarrendatorerna enligt en bekräftelse mellan jordägaren och Frösakull har samma besittningsskydd som om Frösakull skulle ha varit jordägare. Detta innefattade enligt HD ett påstående om ett tredjemansavtal till förmån för arrendatorerna.s. 840

51.Tredjemansavtal har sedan lång tid godtagits i svensk rätt. Ett sådant avtal föreligger när två parter träffar ett avtal genom vilket de tillägger en tredje person en rättighet enligt avtalet. För att avtalet ska ge tredje man denna rätt krävs att båda avtalsparterna har avsett detta. Ett tredjemansavtal behöver inte utpeka något särskilt subjekt utan kan vända sig till ett kollektiv av personer (jfr artikel II.-9:301 DCFR).s. 841

52.Ett annat krav för att det ska vara fråga om ett tredjemansavtal är att tredje man kan göra gällande rätten självständigt, dvs. utan att vara beroende av någon avtalspart (se bl.a. NJA 1956 s. 209). Frågan om tredje man har en sådan självständig rätt avgörs genom tolkning av avtalet enligt allmänna principer för avtalstolkning.s. 841

53.Av bekräftelsen mellan jordägaren och Frösakull framgick att jordägaren medgav samtliga arrendatorer ett besittningsskydd som om de hade ingått arrendeavtalet direkt med jordägaren. Detta sett isolerat från övrig text talade enligt HD i och för sig för tolkningen att avtalsparterna har avsett att ge alla arrendatorer en rätt motsvarande den som föreskrivs i lag för bostadsarrendatorer och att denna rätt skulle kunna göras gällande självständigt av bostadsarrendatorerna gentemot jordägaren. Emellertid framgick också att bekräftelsen tillkommit i samband med en förlikningsförhandling inför arrendenämnden för att uppfylla en särskild paragraf i ett arrendeavtal. En paragraf med motsvarande innehåll saknades i de i målet aktuella arrendeavtalen. Detta medförde enligt HD att parterna i bekräftelsen knappast kunde sägas ha gett de nu aktuella bostadsarrendatorerna någon rätt som kan göras gällande mot jordägaren.s. 841

54.Vidare noterade HD att bekräftelsen, även om den skulle ha utgjort ett tredjemansavtal, inte innebar att jordägaren och lägenhetsarrendatorn förlorat sina möjligheter att disponera över sitt avtal. Endast en särskild utfästelse gjorde enlig HD ett löfte av detta slag oåterkalleligt. Utan en sådan utfästelse kunde avtalsparterna alltså när som helst ändra eller upphäva avtalet. Jordägaren kan också genom att överlåta marken åstadkomma att besittningsskyddet går om intet för bostadsarrendatorerna. Något bättre besittningsskydd uppkom således inte genom bekräftelsen för bostadsarrendatorerna. Detta inverkade på arrendeavgifterna i sänkande riktning. 1.5 Mottagande av prestation som grund för uppkomst av en förpliktelse 1.5.1 Återgång av prestation som skett i tro att en förpliktelse förelåg eller som annars skett av misstag (condictio indebiti) Principen om condictio indebiti tar sikte på fall där någon har betalat en skuld som inte fanns eller betalat ett för stort belopp, allt i den felaktiga tron att det fanns en betalningsskyldighet. Det rör sig alltså om betalningar som skett av misstag utan att rättslig grund förelegat. Huvudregeln har sedan gammalt ansetts vara att den betalande har rätt att kräva tillbaka det felaktigt eller för mycket erlagda (se t.ex. NJA 1933 s. 25 och NJA 1935 s. 507 [se Nial, SvJT 1942 s. 473], NJA 1944 s. 653, se Nial, SvJT 1946 s. 37, NJA 1951 s. 187, se Rohde, SvJT 1961 s. 259 och 173, NJA 1961 s. 18, NJA 1970 s. 539, se Rohde, SvJT 1979 s. 601, NJA 1989 s. 224, NJA 2001 s. 353, se Herre, SvJT 2005 s. 581, 583 och 710, NJA 2005 s. 142, se Herre, SvJT 2005 s. 610, 686 och 758, mål T 4233-01, ”Skattekontot I” NJA 2011 s. 739, ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072 och NJA 2016 s. 1074). Avvägningen av de motstående intressen som gör sig gällande har dock lett till åtskilliga modifikationer. Detta särskilt i fall då den som tagit emot betalningen varit i god tro (godtroskravet) och förbrukat det uppburna beloppet eller annars har inrättat sig (inrättandekravet) efter betalningen. För det fall både godtros- och inrättandekravet är uppfyllda ska det ske en intresseavvägning varvid skilda hänsyn gör sig gällande.s. 842

55.I det praktiska rättslivet är det särskilt vanligt att en arbetstagare åberopar principerna för condictio indebiti för att undgå återbetalningsskyldighet av för mycket utbetald lön. Det är då ofta fråga om huruvida arbetstagaren borde ha insett att utbetalningen skett av misstag. I AD 2006 nr 105 hade en officer beviljats tjänstledighet under sex månader. Av misstag utbetalades full lön under tjänstledigheten. Fråga uppstod om officeren varit i god tro när han mottog och förbrukade medlen. Med hänsyn till att det skett en utbetalning när beslutet om tjänstledighet mottogs och att det av beslutet inte framgick att avdrag skulle ske, ansåg AD att det var förklarligt att uppfatta det som en bekräftelse på att löneavdrag inte skulle göras. Återbetalningskravet ogillades därför. (Jfr även AD 2008 nr 23, AD 2010 nr 77 och AD 2017 nr 66.)s. 842

56.Även i andra förhållanden uppkommer frågor om condictio indebiti. I NJA 2005 s. 142 hade en överdebitering av leasingavgifter skett i strid med en ränteklausul (se föregående översikt i Herre, SvJT 2005 s. 610, 686 och 758, mål T 4233-01). Leasegivaren ansvarade för fastställandet av leasingavgifterna och borde därför ha insett att överdebitering skedde. Det förhållandet att leasegivaren må ha inrättat sig efter betalningarna saknade därför enligt HD betydelse.s. 843

57.Under den här aktuella perioden har det förekommit ett par rättsfall som rört misstagsbetalningar av skatt. I det första rättsfallet, ”Skattekontot I” NJA 2011 s. 739, hade företaget Registreringstjänst upprättat deklaration för bolagen A och B. Skatteverkets fordran mot A uppgick enligt deklarationen till drygt 12 000 kr och fordran mot B till drygt 180 000 kr. Registreringstjänst betalade den 18 augusti 2008 beloppen över internet, varvid emellertid A:s OCR-nummer av misstag kom att anges vid båda betalningarna. Bägge bolagens skattebelopp enligt deklarationerna bokfördes härefter på A:s skattekonto. I bolaget A inleddes företagsrekonstruktion och Skatteverket gjorde en avräkning mot det överskott som uppkommit på A:s skattekonto om drygt 89 000 kr. Registreringstjänst, som täckte underskottet på B:s skattekonto och övertog B:s fordran mot Skatteverket, kontaktade Skatteverket och påtalade att det hade skett en felaktig betalning. Skatteverket ville dock inte omföra beloppet som hade betalats in på A:s konto till B:s konto.s. 843

58.Registreringstjänst gjorde i första hand gällande att Skatteverket var skyldigt att återbetala det felaktigt betalda beloppet enligt principerna om condictio indebiti. Skatteverket menade att dessa principer inte var tillämpliga i det aktuella fallet. HD uttalade följande om vad som skulle anses vara en misstagsbetalning. ”Huruvida en felaktig betalning har skett på grund av villfarelse eller ren felskrivning eller om en felaktig betalning har gjorts i samband med betalningsuppdrag eller betalningsförmedling är av underordnad betydelse. Avgörande är i stället om betalningen har skett utan rättsgrund och att betalningen inte utgör en disposition, dvs. en betalning där den betalande frivilligt väljer att betala oavsett om betalningsskyldighet faktiskt föreligger.” Härefter konstaterar HD att den aktuella betalningen hade skett för B:s räkning utan att det fanns någon rättsgrund för betalning till A:s skattekonto. Betalningen utgjorde därför en sådan felaktig betalning på vilken principerna om condictio indebiti var tillämpliga. Skatteverket, som inte ansågs vara i god tro vid avstämningstidpunkten, skulle således återbetala pengarna.s. 843

59.I det senare rättsfallet NJA 2016 s. 1074 hade en betalning till fel skattekonto gjorts på grund av att betalaren förväxlade ordningen på två siffror i sitt personnummer. Beloppet krediterades därför annans skattekonto, som kom att visa överskott. Detta utmättes för enskilda borgenärers fordringar. Betalaren krävde att Skatteverket skulle betala tillbaka beloppet.s. 843

60.När HD resonerade kring misstagsbetalningens väsen i detta senare avgörande kan man skönja en något annorlunda inställning i förhållande till 2011 års fall. Enligt HD i 2016 års fall låter det sig i och för sig diskuteras om läran om condictio indebiti är tillämplig på en sådan betalning. Det rörde sig nämligen inte om en betalning utan rättsgrund utan om en åsyftad betalning som av misstag har förenats med felaktig information och därför krediterats fel skattekonto. Men slutsatsen blev att det även om det inte rörde sig om ett renodlat fall av betalning utan rättsgrund, så skulle frågan om Skatteverkets återbetalningsskyldighet prövas enligt läran om condictio indebiti. Man kan förmoda att 2011 års fall här satte gränser för resonemanget i 2016 års fall.s. 844

61.När det sedan gällde det aktuella felet ansåg HD att utredningen inte gav stöd för att Skatteverket — genom insikt hos någon befattningshavare eller genom kontosystemets konstruktion — hade haft anledning att misstänka att uppgiften var oriktig, dvs. att betalningen inte skulle krediteras det angivna kontot. Skatteverket ansågs därför vara i god tro. Eftersom utmätningen skett utan att Skatteverket kunde lastas för det, ansågs också inrättandekravet uppfyllt. Den intresseavvägning som ska göras enligt läran om condictio indebiti föll i det aktuella fallet ut till Skatteverkets fördel. HD ansåg att den som gör en inbetalning har lätt att kontrollera att skattekontot har krediterats. Det skulle ställas mot att Skatteverket svårligen kan säkerställa att varje betalning till ett skattekonto svarar mot betalarens avsikt. Återbetalning skulle därför inte ske.s. 844

62.Mervärdesskatt är en viktig form av skatt eftersom den bidrar till en stor del av statens inkomster. Den har blivit allt mer reglerad av unionslagstiftningen. Detta exemplifieras klart i de mål som förekommit beträffande s.k. tryckerimoms. Detta är en mervärdesskatt som läggs på tryckeritjänster. Tryckeriet fakturerar tryckerikunden med den mervärdesskatt som de levererade tjänsterna är förknippade med. Före 2010 hade Sverige en mervärdesskatt för tryckeritjänster motsvarande 25 procent av priset. Det momsbelopp som läggs på fakturan betalas sedan av tryckerierna in till Skatteverket.s. 844

63.I början av 2010 meddelade EU-domstolen dom i målet Graphic Procédé, C-88/09, EU:C:2010:76. Skatteverket reviderade på grund av domen verkets tidigare uppfattning, att mervärdesskatt skulle tas ut med en skattesats om 25 procent. Tryckeritjänster skulle i stället beskattas med en skattesats om 6 procent. Tryckerierna började härefter att begära återbetalning från Skatteverket med ett belopp motsvarande mellanskillnaden mellan de båda skattesatserna. Skatteverket betalade också ut beloppet. Totalt uppgick tillbakabetalningarna till mycket stora belopp; enligt uppgift kring 3–4 miljarder kronor. Senare beslutade Skatteverket om efterbeskattning av tryckerikunderna, motsvarande skillnaden mellan de båda skattesatserna. HFD slog också fast, utan närmare redovisning av grunderna för det ställningstagandet, att det fanns rättsliga förutsättningar för att genom efterbeskattning sänka tryckerikundernas avdrag för ingående skatt. Detta berodde delvis på att det enligt HFD inte fanns någon grund för att det skulle vara omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning från tryckeriet för den felaktigt betalda mervärdesskatten. Det ansågs då inte heller uppenbart att en efterbeskattning av bolaget skulle vara oskälig (se HFD 2014 ref. 14). Detta kanske något vågade uttalande från HFD ledde till att tryckerikunderna krävde att av tryckerierna återfå ett belopp motsvarande vad de efterbeskattats med. Det förekom ett stort antal sådana mål både i domstol och inför skiljenämnder där utgångarna gick åt olika håll.s. 844

64.Slutligen tog HD upp ett sådant mål genom ”Tryckerimomsen I” NJA 2015 s. 1072. Efter en allmän redogörelse av de principer som genomsyrar condictio indebiti, som i viss mån sammanfattar tidigare rättsfall, gick HD in på det aktuella fallet. Härvid kom domstolen fram till att tryckerikundens betalningen av mervärdesskatt varit utan rättsgrund men att skattesatsen var allmänt godtagen, varför godtroskravet var uppfyllt. Däremot hade tryckeriet inte inrättat sig efter den gjorda betalningen. I detta avseende är ju säljaren av tjänster närmast att betrakta som en administratör av mervärdesskatten för att på detta sätt uppnå neutralitet i fråga om skattebördan. Tryckeriet hade därför inte rätt att behålla den av tryckerikunden betalade mervärdesskatten.s. 845

65.Vid tillämpning av condictio indebiti uppkommer också frågor om vilken ränta som ska utgå på det belopp som ska betalas tillbaka. Detta behandlas i rättsfallen NJA 2016 s. 799 och NJA 2005 s. 142 (se vidare avsnitt 4.7).s. 845

66.I NJA 2009 s. 182 berördes frågor som har en betydande koppling till principerna om condictio indebiti. Men det rörde närmast sakrättsliga aspekter på felöverförda pengar. I rättsfallet hade ett företag skulder till sin bank. Inkommande betalningar gick enligt avtal med banken i avräkning mot skulden då kontot krediterades. Vid ett tillfälle betalade ett annat företag från sin bank av misstag för mycket till det första företaget (betalningsmottagaren). Mottagaren, men inte mottagarens bank, kände till misstaget innan kontot krediterades. Fråga uppstod om betalarens rätt till återbäring från banken. Grunden för talan var att banken inte kunde få bättre rätt än mottagaren eftersom det fick anses vara en enkel fordran. Sådana kan inte godtrosförvärvas (se 31 § andra stycket skuldebrevslagen).s. 845

67.HD ansåg dock att bestämmelserna i 3 kap. skuldebrevslagen inte kunde anses tillämpliga på förfoganden över banktillgodohavanden i nu berörda avseenden. Sedan fortsatte domstolen och konstaterade att eftersom det var ostridigt att banken vid kvittningen var i god tro om betalarens misstag, skulle bolagets krav på återbäring från banken ogillas.s. 845

68.HD tillämpade alltså inte skuldebrevslagen. Man kan man fråga sig vilka regler domstolen då egentligen använde. Det är svårt att se det på något annat sätt än att domstolen tillämpade samma principer som om det hade rört sig om en överföring av kontanter. 1.5.2 Obehörig vinst Med obehörig vinst avses en vinst som en part gjort på en annan parts bekostnad utan stöd i avtal eller lag. I skandinavisk rätt finns — eller har i vart fall funnits — en viss motvilja mot att godta obehörig vinst som generell rättsgrund. Det anses inte i svensk rätt finnas någon skyldighet att återbetala en sådan vinst utan stöd av lag. Man kan dock iaktta ett ökat intresse för rättsinstitutet på senare år.s. 846

69.I NJA 2007 s. 519 (se även 4.6.1) ställdes HD inför frågan om ett konkursbo som använt en hyreslokal efter det att hyresavtalet upphört att gälla, har ådragit sig massaansvar för hyresvärdens fordran på ersättning motsvarande skälig hyra för nyttjandet av lokalen eller om hyresvärdens fordran skal utgå som skadestånd ur konkursboet. HD diskuterade först NJA 1999 s. 617 som gällde huruvida ett konkursbo — när ett hyresavtal löper mellan hyresvärden och konkursgäldenären — svarar gentemot hyresvärden för förpliktelser enligt hyresavtalet eller däremot svarande skadestånd. HD slog fast att så inte var fallet, om inte konkursboet åtagit sig ansvaret enligt avtalet. Genom ny lagstiftning (se 12 kap. 31 § JB) har det problemet lösts.s. 846

70.I NJA 2007 s. 519 var situationen en annan. Hyresavtalet med hyresvärden upphörde att gälla strax efter konkursutbrottet. Skyldighet att omedelbart avflytta inträdde då för konkursboet, men konkursboet fortsatte att faktiskt nyttja lokalen i ytterligare två månader. HD ansåg att den situationen tedde sig likartad med den som förelåg i NJA 1993 s. 13, där HD slagit fast att den som använder en lokal utan avtalsstöd ska utge ersättning motsvarande skälig hyra för nyttjandet. Utgången i det målet fick enligt HD i 2007 års avgörande antas närmast ha grundats på allmänna förmögenhetsrättsliga principer om obehörig vinst. Mot bakgrund av detta uttalande HD i det enskilda fallet att konkursboet genom att nyttja lokalen efter det att hyresrätten upphört har undandragit hyresvärden möjligheten att själv använda lokalen. Ersättningsskyldighet i ett sådant fall uppkommer oberoende av avtalsförpliktelse och förutsätter inte heller att skadan har vållats genom brott. Detta avgörande är således uppenbarligen grundat på en allmän princip om obehörig vinst.s. 846

71.HD fick senare tillfälle att utveckla sin syn på obehörig vinst i ”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23. Ett sambopar bodde tillsammans på den fastighet som kvinnan ägde sedan tidigare. Vid flera tillfällen från hösten 2012 fram till sommaren 2013 betalade mannen fakturor ställda på kvinnan uppgående till sammanlagt 255 643 kr. Det var fråga om installationer på fastigheten bestående av bl.a. utbyggnad av hus, en braskamin, en bod och målningsarbeten. Mannen betalade även i oktober 2012, i samband med att kvinnan bytte bil, prisskillnaden på 40 000 kr mellan hennes inbytesbil och den nya bilen som kostade 70 000 kr. Samboförhållandet upphörde vid midsommar 2013. Mannen gjorde till en början gällande att det var fråga om försträckning. Detta lyckades han dock inte föra i bevis. Då gjorde han gällande att de ekonomiska tillskott han gjort ger en rätt till ersättning på den grunden att kvinnan gjort en obehörig vinst.s. 846

72.HD:s majoritet (3 justitieråd) anförde att det visserligen inte var helt uteslutet att använda obehörig vinst som rättsgrund för ett ersättningskrav. Samtidigt fanns enligt majoriteten flera — och samverkande — skäl mot en särskild ersättningsrätt. En rätt grundad på obehörig vinst skulle primärt vara ett sätt att hantera följderna av att ett samboförhållande upphör. En utgångspunkt för sambolagen var enligt majoriteten att lagen ska innehålla bestämmelser om det som är oundgängligt att reglera, medan sambor i övrigt har möjlighet att ordna sina ekonomiska mellanhavanden genom bl.a. avtal, testamenten och försäkringar. Mot denna bakgrund fanns enligt majoriteten anledning till viss återhållsamhet, när det gäller att genom en rättsutveckling i domstolspraxis knyta nya rättsföljder till själva det förhållandet att sambor separerar. Frågan om obehörig vinst som rättsgrund kunde leda till framgång för ersättningskravet i det aktuella fallet besvarades alltså nekande.s. 847

73.Minoriteten var av annan åsikt. De anförde att det kan uppkomma en situation där den som tillskjuter medel till motpartens egendom, där sambon inte själv får någon nytta — eller bara begränsad nytta — av sitt ekonomiska tillskott därför att detta har skett kort före upplösningen av parrelationen. Frågan var då om det — åtminstone i vissa situationer — fanns skäl att se annorlunda på sådana tillskott och om den tillskjutande sambon borde ha rätt till ersättning från den andra sambon. I den situationen där en sambos egendom förbättras av den andra sambons tillskott kan det enligt minoriteten sägas att den mottagande sambon som äger egendomen — och som då visar sig ensam dra nytta av investeringen — gör en obehörig vinst, om han eller hon inte behöver ersätta den sambo som bekostat förbättringen. En sambo som gjort ett större ekonomiskt tillskott borde enligt minoriteten i dessa fall kunna få ersättning grundad på principen om obehörig vinst.s. 847

74.Det kan noteras att rättsläget i andra nordiska länder uppmärksammades i rättsfallet. Där finns möjlighet för en sambo att under vissa förutsättningar få ersättning efter ett samboförhållandes upplösning baserat på principer om obehörig vinst. I norsk och dansk rätt har en sambo som har bekostat eller utfört arbete på den andra sambons egendom i fall där beloppen eller insatserna nått en viss nivå ansetts berättigad till ersättning i vissa fall, med motiveringen att den andra sambon annars skulle göra en obehörig vinst (se Rt-1984-497 och Rt-2000-1089 samt U.1986.765/3H). I finländsk rätt anges numera i lag att en sambo har rätt till gottgörelse, om han eller hon genom sin insats för det gemensamma hushållet har hjälpt den andra sambon att öka eller bevara dennes egendom, bl.a. genom placering av medel i egendom som ägs av den andra sambon. (Se 3 kap. 8 § lagen om upplösning av sambors gemensamma hushåll 14.1.2011/26.) Lagstiftningen utgör en kodifiering av den praxis som dessförinnan hade utvecklats i finländsk rätt (se HD 1988:27, HD 1988:28 och HD 1993:168). 1.6 Gåva eller liknande utfästelser som grund för fordran Som inledningsvis anförts kan en fordring uppkomma också genom en ensidig rättshandling riktad mot en motpart. Detta kallas gåva. En gåva är en benefik rättshandling där egendom byter ägare utan att motprestation krävs. Har gåvan föranletts av en prestation kallas detta en remuneratorisk gåva. Ett löfte eller utfästelse om gåva är inte bindande (1 § GåvoL). Gåvan är fullbordad när egendomen kommit i gåvotagarens besittning. Om löfte om gåva skett i form av skuldebrev är den bindande när skuldebrevet är mottaget. Dock är en sådan gåva inte gällande mot givarens borgenärer utan här krävs andra åtgärder för att sakrättsligt skydd ska uppnås.s. 847

75.I vad mån en värdeöverföring är att anse som gåva beror i viss mån på i vilket sammanhang frågan uppkommer (jfr bl.a. Bertil Bengtsson. Om gåvobegreppet i civilrätten, SvJT 1962 s. 689 ff.). Även om det rättsliga begreppet gåva kännetecknas av vissa allmänna kriterier såsom värdeöverföring, frivillighet och gåvoavsikt, kan någon närmare bestämning inte göras utan att hänsyn tas till ändamålet för den rättsnorm vars tillämpning är aktuell. Begreppet behöver t.ex. inte ha samma innebörd vid återvinning i konkurs som det har beträffande en överlåtares hemulsansvar. Innebörden kan på detta sätt vara en annan i stämpelskattehänseende än vad som gäller vid realisationsbeskattning (eller, tidigare, gåvobeskattning). Gåvobegreppet är således inte helt klarlagt och det förekommer en del rättsfall kring tillämpningen av detta begrepp.s. 848

76.I NJA 2008 s. 457 förvärvade en man en fastighet i Helsingborg enligt ett gåvobrev av mannens far. Gåvobrevet innehöll föreskrifter om att fastigheten inte fick överlåtas eller pantsättas utan medgivande av mannens farföräldrar och att fastigheten skulle utgöra mannens enskilda egendom. I enlighet med villkoren i gåvobrevet övertog mannen betalningsansvaret för lån med säkerhet i fastigheten om sammanlagt 222 155 kr och utfärdade dessutom en revers till fadern på 240 000 kr jämte ränta, med pantbrev i fastigheten på motsvarande belopp som säkerhet. Det var alltså fråga om en gåva mot visst vederlag, s.k. blandad gåva. Reversen efterskänktes senare av fadern. Under löptiden hade räntan betalats men däremot inga avbetalningar gjorts. Fastighetens taxeringsvärde vid gåvotillfället, fastställt 1983, var 550 000 kr.s. 848

77.Mannen gifte sig 1993. Äktenskapsskillnad meddelades mellan makarna 2001. Kvinnan klandrade den bodelning som upprättades av bodelningsförrättare. Fråga uppkom om giltigheten av ett villkor att fastigheten skulle utgöra mottagarens enskilda egendom. Makes enskilda egendom är enligt 7 kap. 2 § ÄktB bl.a. sådan som maken fått i gåva av någon annan än den andra maken med det villkoret att egendomen skall vara mottagarens enskilda. När villkoret har ställts upp vid ett förvärv som inte är uteslutande benefikt utan också har onerösa inslag, blir frågan hur den omständigheten att visst vederlag förekommit påverkar giltigheten och tillämpligheten av villkoret att egendomen skall vara mottagarens enskilda.s. 849

78.Enligt HD var det avgörande för bedömningen om en blandad gåva kan anses falla under gåvobegreppet i 7 kap. 2 § ÄktB. Sedan noterade HD att man i andra sammanhang inom civilrätten, exekutionsrätten och skatterätten har ansett det naturligt att låta en blandad gåva omfattas av samma regler som en ren gåva, under förutsättning att den som helhet har gåvokaraktär. (Jfr t.ex. NJA 1991 s. 376 och NJA 1984 s. 673.) Samma synsätt skulle enligt HD anläggas i det aktuella fallet. Vid bedömningen av rättshandlingens karaktär var enligt HD samtliga omständigheter vid denna av betydelse, inte minst vederlagets storlek och art samt vad som kan utrönas angående gåvoavsikt. I det konkreta fallet anförde HD att det av utredningen framgick att fadern avsett att fastigheten skulle utgöra en gåva till sonen och att föreskriften om enskild egendom skulle omfatta hela fastigheten för att den, som hade förvärvats av farfadern, skulle kvarbli i släktens ägo. Gåvoavsikten var sålunda klarlagd. Vederlagets storlek och karaktär utgjorde enligt HD inte något hinder för att överlåtelsen skall anses vara benefik. Förbehållet att fastigheten skall utgöra enskilda egendom var därför gällande.s. 849

79.På vissa förvärv av fastighet ska stämpelskatt betalas. Vilka förvärv av fast egendom som är stämpelskattepliktiga framgår av 4 § lagen (1984:404) om stämpelskatt vid inskrivningsmyndigheter. Stämpelskatt utgår för bl.a. köp och byte, tillskott till bolag och vissa tvångsförvärv. Andra förvärv, däribland gåva, är stämpelskattefria.s. 849

80.Fråga om det förelåg stämpelskattepliktigt förvärv uppkom i NJA 2008 s. 1129. HD anförde här att det i syfte att förhindra att stämpelskatt undandras genom att ett förvärv som i realiteten har karaktär av köp betecknas som gåva och därmed blir fritt från stämpelskatt utvecklades en praxis, som sedermera har lagfästs i 5 § stämpelskattelagen. Bestämmelsen innebär att stämpelskatt alltid utgår, om vederlaget beräknat enligt 9 § stämpelskattelagen uppgår till minst 85 procent av taxeringsvärdet året före det år då ansökan om lagfart beviljas. I dessa fall tillämpas alltså en schablon och beskattningsmyndigheten behöver inte ta ställning till förvärvets innebörd. Schablonregeln bör enligt HD inte läsas motsatsvis så att ett förvärv som betecknas som gåva alltid skulle vara stämpelskattefritt, om vederlaget understiger 85 procent av taxeringsvärdet. I sådana fall får det i stället enligt HD bedömas med hänsyn till alla omständigheter i det enskilda fallet om det är en gåva eller ett stämpelskattepliktigt förvärv.s. 849

81.I det aktuella fallet var det fråga om en som gåva betecknad överlåtelse mellan ett moderbolag och ett helägt dotterbolag. Av moderbolagets uppgifter i målet framgick att transaktionen genomfördes av affärsmässiga skäl. Någon gåvoavsikt förelåg alltså inte från moderbolagets sida enligt HD och det värde som dotterbolaget har mottagit har karaktären av ett tillskott. Dotterbolagets förvärv är således skattepliktigt enligt stämpelskattelagen. 1.7 Bevisbördan för fordrans uppkomst m.m. I svensk rätt har sedan länge ansetts gälla ”att det i en rättegång om betalning på grund av försträckning otvivelaktigt i princip åligger borgenären att styrka att en försträckning ägt rum.” (Se ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577, jfr härtill Rodhe, SvJT 1979 s. 591). Denna rättsgrundsats har under den här redovisade perioden prövats i olika situationer.s. 850

82.I ”Klädpartiet och avräkningen” NJA 2009 s. 64 gjordes gällande att borgenären hade två fordringar mot gäldenären. Den ena (F) var manifesterad i ett skuldebrev daterat den 7 juni 2004 i vilket gäldenären utfäst sig att betala 300 000 kr jämte ränta. Denna fordran var ostridig mellan parterna. Mellan parterna var även ostridigt att gäldenären den 22 och 23 februari 2005 hade betalat 350 000 kr till borgenären. Däremot var den andra fordran (F) omtvistad mellan parterna. Det var ostridigt mellan parterna att borgenären i juli 2004 satt in 300 000 kr på gäldenärens konto. Borgenären hävdade att denna betalning avsåg ytterligare ett lån till gäldenären. Detta bestred gäldenären som menade att det inte förelåg några andra fordringsförhållanden.s. 850

83.HD:s majoritet anförde att om den fordran som avräkning påstås ha skett mot är omtvistad måste bevisbördan för fordringens existens ligga på borgenären själv. Detta följer redan av den allmänna regeln om att borgenären har att styrka sin fordran och att det är lättare för denne än för motparten att säkerställa bevisning för fordrans existens (se ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577). Vidare anförde majoriteten att en motsatt regel skulle tvinga gäldenären att alltid, dvs. också i fall där det bara föreligger en fordran, destinera betalning eller ta kvitto där ändamålet med betalningen anges. Härefter konstaterar HD att mot gäldenärens bestridande och version av vad betalningarna i juli 2004 avsåg kunde inte slutsatsen dras att dessa utgjorde en ny försträckning till gäldenären eller att ett fordringsförhållande på annat sätt uppkom. Borgenären hade inte infört någon egen bevisning och hade således inte lyckats visa att han hade haft någon andra fordran. Gäldenärens betalningsskyldighet enligt skuldebrevet (F) hade därför bortfallit genom hans betalning i februari 2005. Käromålet skulle därför ogillas.s. 850

84.En betalningsskyldighet kan efterges av en medgäldenär. Detta är att betrakta som en gåva. Enligt ”De påtecknade reverserna” NJA 1987 s. 40 gäller som princip att en gäldenär, som påstår att en medgäldenär eftergett den regressrätt denne har enligt skuldebrevslagen, har bevisbördan för att så har skett. Ifall det görs gällande att rätten har efterskänkts, krävs att det står klart att rättshandlingen är uttryck för en verklig gåvoavsikt och syftar till rättsverkan utan någon ytterligare åtgärd, i linje med vad som gäller vid efterskänkande av en enkel fordran. I ”Mammas borgen” NJA 2012 s. 804 uppkom fråga om samma princip skulle gälla i en närståenderelation. HD kom fram till att det förhållandet att medgäldenärerna står varandra nära inte bör medföra att bevisbördan omkastas eller att beviskravet sänks. Även i sådana fall måste bevisbördan ligga på den som påstår att regressfordran har upphört genom en ensidig eftergift. En särskild ordning för bevisbörda och beviskrav i närståendefallen skulle enligt HD medföra avgränsningssvårigheter.s. 850

85.Här ska slutligen uppmärksammas en serie rättsfall där bevisbördan kommit att få en del uppmärksamhet. Dessa rättsfall är ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364, ”Terrys restaurang” NJA 2017 s. 1094 och ”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23. (Se om diskussionen bl.a. Alexander Hardenberger, Bevisbördans placering i fordringsmål — en rättsfallsstudie, SvJT 2018 s. 360 ff. och densamme, Bevisbördans placering i fordringsmål II — särskilt om förhållandet mellan den civilrättsliga regeln och föremålet för bevisbördan, SvJT 2019 s. 705 ff. samt Stefan Lindskog, Prövningsordningen vid återkrav av överlämnad egendom, SvJT 2020 s. 297 ff.)s. 851

86.I ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364 bedrev en person en tandläkarpraktik där en annan person var anställd som tandsköterska. Tandläkaren överförde den 3 april 2009 ett belopp om 100 000 kr från sitt bankkonto till tandsköterskans bankkonto. Enligt tandläkaren utgjorde överföringen ett lån från honom till tandsköterskan. Den aktuella dagen hade han varit med om en trafikolycka och tandsköterskan hade gett honom skjuts hem från olycksplatsen. Då hon återigen bad om att få låna pengar gick han med på det. Tandsköterskan gjorde gällande att beloppet var en gåva. Hon har berättat bl.a. följande. Hon har inte bett om att få låna pengar. I samband med att hon lämnade tandläkarens bostad överlämnade han ett papper som han sade att hon fick läsa först när hon kom hem. När hon senare tittade på pappret såg hon att det var en kvittens på en överföring av 100 000 kr. Den fråga som HD hade att pröva var därför om det rörde sig om ett lån eller en gåva.s. 851

87.Den som i en rättegång kräver betalning på grund av ett påstått penninglån (försträckning) har som princip att styrka sitt påstående enligt vad som följer av ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577. Den principen tar dock enligt HD inte sikte på det fallet att det står klart att ett visst belopp har förts över från en person till en annan och det råder oenighet om överföringens innebörd. Som skäl för bevisbördans placering i ”Mammas borgen” NJA 2012 s. 804 framhöll HD bl.a. intresset av att hindra oöverlagda förmögenhetsöverföringar. Domstolen uttalade vidare att en sådan ordning ger större anledning för de inblandade att säkra bevisning. Det skälet gör sig enligt HD gällande även när frågan, som i 2014 års fall, gäller huruvida en överföring av ett belopp har utgjort ett lån eller en gåva. Det anförda innebär således att bevisbördan för att ett mottaget belopp har utgjort en gåva vilar på mottagaren.s. 851

88.I ”Terrys restaurang” NJA 2017 s. 1094 var förhållandena följande. I april 2012 förde B över 600 000 kr till A:s bankkonto. Samma månad förvärvade A aktier i Terrys Restaurang. Ungefär en månad senare överlät A aktier i restaurangen till B:s son. B gjorde gällande att överföringen på 600 000 kr avsåg ett lån. Enligt honom ville A köpa aktier i Terrys Restaurang men hade inte tillräckligt med pengar för förvärvet. B erbjöd därför A ett lån. Han har vid flera tillfällen försökt att få tillbaka pengarna utan att lyckas. A har gjort gällande att överföringen avsåg betalning för aktier i Terrys Restaurang. B kunde dock, av ekonomiska skäl, inte stå som ägare till aktierna. Det bestämdes därför att B:s son skulle stå som aktieägare. Efter att A förvärvat aktier i Terrys Restaurang överlät han 30 procent av aktierna till B:s son. Frågan i målet var vem av parterna som har bevisbördan i en situation där det är ostridigt att en överföring har skett men det råder oenighet om det rör sig om försträckning (ett penninglån) eller betalning (i det här fallet för aktier i en restaurang).s. 852

89.HD anförde att de skäl som anförs i ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364 och ”Mammas borgen” NJA 2012 s. 804 rörande bevisbördans placering i huvudsak bygger på att ett påstående om försträckning står emot ett påstående av benefik karaktär. De kan därför enligt HD inte anses göra sig gällande med samma styrka när ett påstående om försträckning står emot ett påstående om betalning. Mot denna bakgrund fanns anledning att i det i det aktuella målet falla tillbaka på huvudregeln, nämligen att den som påstår försträckning har bevisbördan för påståendet, dvs. principen från ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577.s. 852

90.Slutligen har vi det tidigare berörda fallet ”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23 rörande obehörig vinst (se avsnitt 1.5.3). Här hade en sambo betalat fakturor som avsett den andra sambons egendom som inte var samboegendom men som användes av samborna gemensamt. Den undantagsregel som för vissa fall följer av ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364 ansågs emellertid stå i mindre god överensstämmelse med utgångspunkterna för sambors förmögenhetsförhållanden. Med hänsyn till den ekonomiska gemenskap som sambor lever i och som normalt innefattar ett mycket stort antal ekonomiska händelser, bör enligt HD bevisbördan för att fråga är om försträckning — i enlighet med huvudregeln — ligga på den som påstår sig ha en fordran, t.ex. med anledning av en investering i den andra sambons egendom. Den betalande sambon ålades alltså bevisbördan för sitt påstående att betalningen utgjorde ett penninglån.s. 852

91.Följande kan sägas om rättsläget. I ”Tandläkarens olycka” NJA 2014 s. 364 stod försträckningspåståendet mot ett påstående om gåva. HD lade då bevisbördan för sin version av vad som avtalats på den påstådda gäldenären. I ”Terrys restaurang” NJA 2017 s. 1094 invände borgenären att överföringen varit en betalning till honom. I det fallet ålades gäldenären bevisbördan i enlighet med huvudregeln i ”Hakvin och Elvira” NJA 1975 s. 577. I ”Den betalande sambon” NJA 2019 s. 23, förklarade borgenären ett flertal betalningar av fakturor till tredje man som normala bidrag till parternas levnadsomkostnader alternativt gåvor. Även i detta fall ålade HD gäldenären att bevisa att betalningarna varit lån till borgenären.s. 853

92.Som framgår har vissa klarlägganden gjorts beträffande vilka principer som ska tillämpas. Det får dock förmodas att ytterligare avgöranden behövs för att precisera och eventuellt utveckla bevisrätten i nämnda avseenden. 1.8 Avtals ogiltighet 1.8.1 Ocker Ogiltighet på grund av ocker föreligger enligt 31 § AvtL då någon utnyttjat någon annans trångmål, oförstånd, lättsinne eller beroende ställning för att ta eller betinga sig förmåner mot ett vederlag som står i uppenbart missförhållande till vederlaget eller framtida prestationsskyldighet. Av allmänna rättsgrundsatser som utvecklats i rättstillämpningen följer att, om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han på grund av avtalet uppburit. Det är således inte fråga om att jämka avtalet så att den förfördelade ska utge en skälig gottgörelse. Ockerstadgandet är också sanktionerat straffrättsligt genom den motsvarande bestämmelsen i 9 kap. 5 § brottsbalken. Vissa jämförelser kan därför göras med straffrättsliga mål.s. 853

93.I det straffrättsliga NJA 2013 s. 1130 hade en änka, som led av psykisk sjukdom vilken uppträdde i skov, givit gåvor till sin syster i form av dels aktier och obligationer till ett värde av sammanlagt drygt 600 000 kr, dels ett penningbelopp om 800 000 kr som fördes över från änkans konto till systerns och dels en fastighet med ett taxeringsvärde om 655 000 kr. Frågan i målet var om systern hade begagnat sig av oförstånd hos änkan, eller av en beroende ställning som änkan hade i förhållande till sin syster, för att bereda sig förmåner för vilket inte något vederlag skulle utgå.s. 853

94.Änkan hade tillsammans med sin dåvarande make upprättat ett inbördes testamente till förmån för Lunds universitet. Sedan maken gått bort hade änkan upprättat ett nytt testamente till förmån för sin syster. Enligt systern var det också änkans vilja att föra över egendom till henne. Tanken var enligt systern att hon och hennes dotter skulle bo tillsammans med änkan och att systern skulle ta ansvaret för änkan, inklusive hennes ekonomi. Den avlidne maken hade bett systern om detta strax innan han dog. Systern hade alltid haft en nära relation till makarna, och de litade på henne.s. 853

95.HD:s majoritet (3 justitieråd) konstaterade till en början att det inte fanns någon utredning om att systern förmådde eller påverkade änkan att lämna värdepappren eller fastigheten i gåva till henne. När det gällde de överförda pengarna fann HD inte bevisat, med det beviskrav som uppställs i brottmål, att änkan handlat i oförstånd enligt ockerbestämmelsens mening. Eftersom systern tagit över omvårdnaden av änkan och hennes ekonomi ansåg HD att änkan däremot stod i beroendeställning till systern.s. 854

96.Genom överföringen av pengar uppnåddes enligt HD de önskemål som änkan fick anses ha gett uttryck för, nämligen att skapa förutsättningar för en gemensam bostad för systrarna, undvika att förordnandet om efterarv kunde verkställas och skapa skydd mot oönskade påtryckningar från släktingar. Mot bakgrund av detta kunde det enligt HD inte anses visat att det var änkans beroende ställning som föranledde eller påverkade hennes beslut att godta att systern gjorde överföringen. Systern kunde därför inte anses ha begagnat sig av änkans beroende ställning för att skaffa sig en förmån. HD fortsatte med att konstatera att pengarna överfördes för att användas av systrarna gemensamt för bostadsändamål. Det var bl.a. med hänsyn till detta inte klarlagt att förmånen stod i ett uppenbart missförhållande till vederlaget. En minoritet kom fram till systern hade utnyttjat änkans oförstånd och behövde då inte pröva beroendeställningen. 1.8.2 Förklaringsmisstag I det på annat ställe redovisade NJA 2016 s. 1195 (se avsnitt 1.2.2) om internetauktionen diskuterades bl.a. den i 39 § AvtL upptagna re integra-regelns förhållande till de i 32 § första stycket införda reglerna om förklaringsmisstag. I det fallet framgick dock av omständigheterna att en accept inte hade lämnats. Det blev således inte aktuellt att tillämpa reglerna om förklaringsmisstag. 1.8.3 Oskäliga avtalsvillkor 1.8.3.1 Friskrivningsklausuler I NJA 2007 s. 962 uppkom fråga om jämkning av en friskrivningsklausul i ett avtal om s.k. överlåtelsebesiktning. Av utredningen framgick att två makar vid ett telefonsamtal uppdragit åt en besiktningsman att utföra en överlåtelsebesiktning av en fastighet som de avsåg att förvärva. Besiktningsmannen accepterade uppdraget. Besiktningsmannen översände omgående en skriftlig orderbekräftelse som påtecknades och returnerades av en av makarna samma dag. Besiktningen utfördes i närvaro av denne några dagar senare. Ytterligare ett par dagar därefter tillställdes makarna resultatet av det utförda uppdraget i form av ett besiktningsutlåtande i vilket den i målet aktuella bestämmelsen om ansvarsbegränsning ingick som en del.s. 854

97.I ansvarsbegränsningen angavs bl.a. följande. En besiktningsförrättare var ansvarig för skada som besiktningsförrättaren orsakade genom vårdslöshet eller försummelse vid utförandet av överlåtelsebesiktning. För detta ansvar gällde vissa angivna begränsningar. Krav mot besiktningsförrättaren skulle anmälas (reklameras) till denne inom skälig tid efter att skadan märkts eller bort märkas. Reklamation fick dock inte ske senare än två år efter uppdragets avslutande. Uppdraget angavs vara avslutat när besiktningsförrättaren begär betalning för besiktningen. Skedde inte reklamation inom föreskriven tid var eventuell rätt till ersättning förlorad oavsett grunden för anspråket.s. 855

98.HD prövade till en början om klausulens preskriptionsbestämmelse skulle lämnas utan avseende enligt 36 § AvtL. Som utgångspunkt angavs bl.a. följande. En överlåtelsebesiktning är att betrakta som en immateriell tjänst. Sådana tjänster faller utanför konsumenttjänstlagens (1985:716) tillämpningsområde. Om det aktuella preskriptionsvillkoret inte skulle utgöra avtalsinnehåll mellan parterna följer av 2 § preskriptionslagen (1981:130), att makarnas eventuella fordran preskriberas tio år efter tillkomsten. Det var alltså betydande skillnad beroende på om klausulen skulle stå sig eller inte.s. 855

99.HD anförde att den aktuella preskriptionsbestämmelsen, mot bakgrund av reglerna om verkan av utebliven reklamation inom tre år, till sitt innehåll inte kunde anses vara påtagligt överraskande eller tyngande för en beställare av en överlåtelsebesiktning. I detta sammanhang hänvisade HD till reglerna i 23 § KKöpL om fel i en köpt vara samt i 17 och 18 §§ KTjL vid arbete utfört på lös sak. Det förhållandet att preskriptionstiden var tre år kunde enligt HD inte i sig anses medföra att en två-årig preskriptionstid generellt sett är oskälig i ett avtal som faller utanför tillämpningsområdet för de angivna tvingande bestämmelserna. Inte heller var omständigheterna i övrigt sådana att villkoret kunde anses oskäligt i det aktuella fallet.s. 855

100.Målet innefattade även en fråga om ansvarsbegränsningen hade inkorporerats i avtalet, vilket behandlas i avsnitt 1.9.1.3.s. 855

101.Frågor om jämkning av friskrivningsklausul i ett avtal avseende besiktning vid överlåtelse av fast egendom kom upp också i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113. Där gjorde HD några intressanta uttalanden om hur man ska angripa frågan om en avtalspart med verkan kan friskriva sig från ansvar för skada som har vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. I rättsfallet hade säljarna utfört en s.k. överlåtelsebesiktning inför en kommande försäljning av en bostadsfastighet. För övertagandet av rättigheter och skyldigheter enligt besiktningsutlåtandet betalade köparna 3 900 kr. I det priset ingick en genomgång av besiktningsutlåtandet med besiktningsmannen. Bland kontraktshandlingarna fanns en uppdragsbekräftelse och till denna fogades allmänna villkor. Av dessa framgick att besiktningsmannens skadeståndsskyldighet var begränsad till ett belopp motsvarande skillnaden mellan fastighetens värde vid överlåtelsetillfället med respektive utan fel i besiktningsutlåtandet och inte i något fall översteg 15 prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring vid den tidpunkt då avtal om överlåtelsebesiktning träffades. Det var i målet ostridigt att takbeloppet enligt bestämmelsen svarade mot 636 000 kr.s. 855

102.Det prövningstillstånd som meddelats i HD innebar att hovrättens bedömningar skulle ligga till grund för prövningen. Av dessa följde att HD hade att utgå från att besiktningsmannen av vårdslöshet hade underlåtit att i besiktningsutlåtandet notera de fel i fastigheten som hovrätten hade funnit klarlagda och att detta orsakat köparna skada motsvarande 1 802 558 kr. Graden av vårdslösheten var dock öppen för prövning. Frågan var således om ansvarsbegränsningsklausulen skulle stå sig gentemot köparna på grund av besiktningsmannens vårdslöshet.s. 856

103.Till en början fick HD ägna en del utrymme åt frågan om vilken rätt köparna egentligen hade övertagit mot besiktningsmannen. Slutsatsen blev att besiktningsmannen fick anses ha tagit på sig ett i skadeståndshänseende självständigt ansvar mot köparna för riktigheten av överlåtelsebesiktningen. Köparna hade alltså rätt till ersättning för skada som de hade lidit till följd av sådana fel eller risker som besiktningsmannen av oaktsamhet har underlåtit att anmärka i det övertagna besiktningsutlåtandet. Att besiktningen hade utförts på säljarens uppdrag hade dock viss betydelse för bedömningen av skäligheten.s. 856

104.När det sedan gällde frågan om ansvarsbegränsningens verkan uttalade HD att det i doktrinen hävdats att det är en viktig, men okodifierad, rättsprincip att en part inte med rättslig verkan kan friskriva sig från ansvar för skada som har vållats uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. Det fanns emellertid också enligt HD den uppfattningen att rättsläget beträffande friskrivningar från egen grov vårdslöshet och anställdas handlingar som gjorde att rättsläget fick betraktas som mer eller mindre osäkert, särskilt med hänsyn att grov vårdslöshet beror på det rättsliga sammanhang där frågan kommer upp och att begreppet därför ger dålig vägledning. Mot den bakgrunden anslöt sig HD till en uppfattning som, efter tillkomsten av 36 § AvtL, vunnit insteg i den juridiska litteraturen, nämligen att frågan huruvida det finns skäl för att åsidosätta en ansvarsbegränsning på grund av en skadegörares klandervärda agerande, inbegripet hans eventuellt grova vårdslöshet eller uppsåtliga handlande, lämpligen bör hanteras inom ramen för 36 §.s. 856

105.Det framgår således att HD ger uttryck för att man ska bedöma frågor om ansvarsfriskrivning vid grov vårdslöshet enligt 36 § AvtL i stället för den traditionella synen där graden av vårdslöshet är avgörande. Rättsfallet ger således inte uttryck för en rättsgrundsats utan avser mer vilken metod som ska användas när ansvarsfriskrivningar ska bedömas. Som HD själv anförde kan detta ge möjlighet till en mer flexibel tilllämpning anpassad till förhållandena i det enskilda fallet. Det utesluter enligt HD inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning.s. 856

106.Vid den helhetsbedömning som ska göras skulle hänsyn enligt HD tas till olika omständigheter i det enskilda fallet. Förutom arten och graden av överträdelsen också till effekten av villkoret, om det innebar en rimlig omfördelning av risken för skada, och vilka skyddsbehov som gjorde sig gällande. HD förde kring dessa omständigheter ett utförligt resonemang vilket resulterade i att det inte fanns tillräckliga skäl att jämka ansvarsfriskrivningen.s. 857

107.En tillämpning av 36 § AvtL måste anses vara mer ägnad att leda till ett tillfredsställande materiellt resultat i det enskilda fallet än om enbart skuldgraden skulle bli avgörande. Tillämpningen av en helhetsbedömning kan göra det svårare att förutse rättsläget, men näppeligen inte i högre grad än vad som blir fallet utifrån en bedömning enligt skuldgraden.s. 857

108.Med de ställningstaganden som HD gjorde i ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113 aktualiserades inte frågan om hur jämkningen ska ske. Här finns många intressanta frågeställningar som det säkert finns anledning att återkomma till, särskilt mot bakgrund av den rättspraxis som EU-domstolen utvecklat i anslutning till avtalsvillkorsdirektivet.s. 857

109.Försäkringsvillkor utsätts ofta för en skälighetsprövning. I NJA 2005 s. 745 hade ett rättsskyddsombud utfört arbete för en klient. Klienten hade en rättsskyddsförsäkring och ombudet begärde ersättning för arbetet under den försäkringen. Försäkringsbolaget bestred ersättningsskyldighet med hänvisning till att försäkringstagaren inte hade rätt till ersättning för kostnader för ombudet enligt ett villkor i försäkringen. Villkoret hade följande lydelse.s. 857

Val om ombud

1.Den försäkrade måste anlita ombud. Om försäkrad inte anlitar ombud eller om han anlitar annat ombud än vad som sägs nedan, gäller inte försäkringen. Som ombud skall anlitas den som är lämplig med hänsyn till den försäkrades bostadsort och ärendets natur och som … 3. kan visa att han någon gång under de senaste tre åren förordnats till biträde enligt rättshjälpslagen i tvist av liknande beskaffenhet och fortfarande är lämplig som sådant biträde 4. på annat tillfredsställande sätt visat att han har särskild lämplighet för uppdraget eller som vid skattemål är anställd hos och utsedd av LRF Konsult. För att den försäkrade skall få anlita ombud enligt .3 och .4 ovan krävs att ombudets lämplighet prövas av Försäkringsbolagens Rättsskyddsnämnd. Det var i målet utrett att ombudets lämplighet hade prövats två gånger och att biträdet två gånger av Försäkringsbolagens Rättsskyddsnämnd som då funnit att det inte var visat att biträdet uppfyllde kraven i försäkringsvillkoren.s. 857

2.HD ansåg till en början att det av utformning av villkoret fick anses framgå att det var en förutsättning för ersättning av ombudskostnader att Försäkringsbolagens Rättsskyddsnämnd vid prövning funnit att ombudet uppfyller försäkringsvillkorens krav på lämplighet. Någon förnyad bedömning skulle inte ske i domstol.s. 857

3.Då uppstod frågan om villkorets giltighet. Rådets direktiv 87/344/EEG av den 22 juni 1987 om samordning av lagar och andra författningar angående rättsskyddsförsäkring, det s.k. rättsskyddsförsäkringsdirektivet, hade genomförts genom lagen (1993:1303) om vissa avtalsvillkor för rättsskyddsförsäkring. I 3 § i den lagen föreskrivs att ett avtal om rättsskyddsförsäkring ska ge den försäkrade rätt att vid försäkringsfall efter eget val utse en advokat eller en annan lämplig person att biträda honom samt att denna rätt får inskränkas endast undantagsvis.s. 858

4.HD ansåg att på det sätt rättsskyddsförsäkringsdirektivet genomförts i svensk rätt innebär det att den försäkrade inte är skyldig att avvakta något besked från försäkringsgivaren innan han eller hon utser ett ombud samt att, med vissa undantag, försäkringsgivaren inte får uppställa något annat krav på ombudet än att han eller hon är lämplig. I den mån ett ombud uppfyller de krav som lagen kan anses ställa får försäkringsgivaren alltså inte ställa upp några ytterligare krav när det gäller ombudets lämplighet. De villkor som uppställts i villkoret 6.2 punkterna 3 och 4 ansåg HD innebära en sådan inskränkning av rätten att efter eget val få utse ombud som stod i strid mot de tvingande bestämmelserna i 3 § lagen om vissa avtalsvillkor för rättsskyddsförsäkring (efter lagändring framgår det numera uttryckligen att regeln är tvingande). Domstolen antydde att den nog inte hade varit främmande för att jämka avtalsvillkoret — som ansågs stå i strid med marknadsrättslig reglering — med stöd av 36 § AvtL för det fall regeln i 3 § hade ansetts vara dispositiv.s. 858

5.Tvistefrågan i NJA 2009 s. 408 gick tillbaka på en brand i en maskinhall och i en panncentral belägna på en fastighet. Byggnaderna, som brann ned till grunden, var försäkrade. Sedan ägaren väckt talan mot försäkringsbolaget i fråga om rätt till försäkringsersättning fastställdes att ägaren var berättigad till försäkringsersättning för den skada han åsamkats till följd av branden. Härefter uppstod tvist mellan parterna om på vilket sätt och med vilket belopp skadan skulle ersättas. Försäkringsbolag hade under brandförsäkringen rätt att, i stället för att utge kontant ersättning för skada på egendom, föreskriva att skadan skulle återställas. Som framställningen återkommer till kunde detta villkor inte tolkas eller jämkas så att försäkringsbolaget hade en skyldighet att återställa egendomen (se avsnitt 1.9.4.1). Däremot användes 36 § AvtL för att jämka avtalet i ett annat avseende.s. 858

6.Enligt försäkringbolaget skulle skaderegleringen enligt brandförsäkringen ske så att ägaren själv skulle bekosta återställandet av byggnaderna. Först när den försäkrade egendomen återställts, skulle försäkringsersättning betalas senast en månad efter det att den försäkrade visat att så skett. HD fann att en skadereglering på det sätt som försäkringsavtalet föreskrev i praktiken medförde att ägaren saknade möjlighet att få rätt till ersättning från försäkringen vid en tillämpning av villkoret enligt dess lydelse. Den möjlighet som i den uppkomna situationen fanns var att med stöd av 36 § AvtL jämka försäkringsvillkoren som uppenbart oskäliga när det gäller sättet för utbetalning av försäkringsersättning. Frågan om jämkning hade dock inte prövats av hovrätten varför målet återförvisades dit för fortsatt handläggning. 1.8.3.2 Internetauktion I det i avsnitt 1.2.2.3 redovisade NJA 2016 s. 1195 kom HD fram till att en säljare var bunden till ett avtal genom att sluttiden för en internetauktion hade passerats. Frågan var då om avtalet skulle lämnas utan avseende enligt 36 § AvtL. HD var kort i sin motivering i denna del och anförde att den uppkomna oklarheten rörande sluttiden för auktionen hade orsakats av säljaren. Varken omständigheterna vid eller efter avtalets tillkomst såsom prisskillnaden mellan buden motiverade en tillämpning av 36 § AvtL. 1.8.3.3 Kollektivavtal Frågan om utrymmet för att med stöd av 36 § AvtL jämka villkor i kollektivavtal har ansetts vara mycket begränsat (se SOU 1974:83 s. 62, 113, 117 och 147, prop. 1975/76:81 s. 114, Tore Sigeman, 36 § AvtL och arbetsrätten, Festskrift till Jan Hellner, 1984, s. 587 ff.).s. 858

7.HD fick anledning att i NJA 2011 s. 67 ta ställning till frågan. I målet gällde för medlemmar i Sveriges Frisörföretagare ett kollektivavtal med Handelsanställdas förbund. Av kollektivavtalet följde en skyldighet för arbetsgivare att teckna avtal hos Fora i enlighet med vissa försäkringsvillkor. Enligt § 15 i försäkringsvillkoren debiterades arbetsgivare som förbundit sig att teckna försäkringsavtal men försummar att göra det, premie från den tidpunkt då kollektivavtalet trädde i kraft. Fora yrkade att frisörsföretaget Mandalay, som inte hade tecknat försäkring hos Fora, skulle förpliktas att till Fora för vissa försäkringar (AFA-försäkringar och Avtalspension SAF-LO) betala premier avseende åren 2000– 2004 jämte ränta och avgifter enligt villkoren. Frågan var om ett sådant villkor var oskäligt.s. 859

8.HD ansåg att Mandalays talan inte avsåg jämkning av kollektivavtalet som sådant utan det individuella avtalsförhållandet som uppkommit mellan parterna som en följd av det tecknade kollektivavtalet. Även om således kollektivavtalet inte kunde jämkas fanns det enligt HD inget som utesluter jämkning i ett enskilt rättsförhållande vars innehåll bestäms av kollektivavtalet. Beträffande bedömningen av villkorets skälighet var det centralt att Mandalay fått beskedet från Handels Borås om att försäkring kunde tecknas hos annat försäkringsbolag. Det beskedet saknade dock avtalsverkan med hänsyn till reglerna i medbestämmandelagen. Att då genom jämkning åstadkomma en motsvarande verkan kunde enligt HD inte komma i fråga. Inte heller argument kopplade till den fria konkurrensen kunde föranleda jämkning. Villkoret skulle således tillämpas enligt sin lydelse och premien betalas.s. 859

9.Här ska noteras att Arbetsdomstolen i AD 2015 nr 70 gett klart svar på frågan om det är möjligt att jämka ett kollektivavtal. Tvist hade uppkommit huruvida stridsåtgärder riktade mot fartyget Sava Star för att få ägarna att teckna kollektivavtal var otillåtna och om kollektivavtalen i så fall var ogiltiga eller oskäliga. Fartygsägarna yrkade att förbundet skulle dels återbetala vissa avgifter som ägarna i enlighet med kollektivavtalen hade betalat till förbunden, dels betala skadestånd för ekonomisk förlust som bolaget lidit till följd av stridsåtgärderna. Arbetsdomstolen inhämtade förhandsavgörande (se AD 2012 nr 10 och Fonnship, C-83/13, EU:C:2014:2053). Arbetsdomstolens kom i sitt avgörande 2015 fram till att bolaget var tillhandahållare av de sjötransporttjänster som utfördes med Sava Star och att sjötransporttjänsterna omfattades av reglerna om fri rörlighet för tjänster. Arbetsdomstolen anförde vidare att stridsåtgärderna försvårade för bolaget att utöva rätten till fri rörlighet för tjänster. Även om syftet med stridsåtgärderna utgjorde berättigade mål hade stridsåtgärderna gått utöver vad som varit nödvändigt för att uppnå målen med dem och stridsåtgärderna hade därför stått i strid med EU-rätten. Med beaktande av bl.a. den i EU tillämpade s.k. likvärdighetsprincipen lämnade Arbetsdomstolen kollektivavtalen utan avseende enligt 36 § AvtL. Återbetalning av avgifter enligt kollektivavtalet skulle därför ske och skadestånd skulle utgå till ägarna. Den förmögenhetsrättsliga generalklausulen kan således i speciella situationer vara ett verktyg för att komma till rätta med oskäliga kollektivavtal på samma sätt som gäller för andra avtal. 1.8.3.4 Abonnemangsavtal Villkor om automatisk förlängning av tidsbestämda avtal, även kallade abonnemangsavtal, förekom tidigare relativt allmänt vid olika typer av avtal mellan näringsidkare och konsumenter. Sådana villkor var särskilt vanliga på vissa områden, bl.a. när det gäller avtal om TV-abonnemang, mobiltelefonabonnemang, gymkort och internetdejtning. I allmänhet var avtalsvillkoren utformade så att den bestämda tidsperioden förlängdes om konsumenten inte sade upp avtalet senast vid en viss tidpunkt innan avtalstiden löpte ut. Avtalet förlängdes alltså utan ett aktivt godkännande från konsumenten eller en påminnelse från näringsidkaren.s. 860

10.I NJA 2012 s. 776 fick HD anledning att bedöma ett avtalsvillkor om automatisk förlängning vid avtal om gymkort. Avtalsförhållandet var ett konsumentförhållande som varade under tolv månader och förlängdes automatiskt om det inte sades upp. Av misstag sade gymkunden inte upp avtalet i tid. Förlängningen innebar en inte obetydlig ekonomisk belastning. Vid bedömningen av om avtalsvillkoret var oskäligt ansågs det vara av betydelse om kunden i lämplig form och i rimlig tid påmints om att uppsägning skulle ske och konsekvenserna av en utebliven uppsägning. Att gymkunden vid incheckning vid sina besök i träningslokalen påmints om avtalet och avtalstiden genom en bildskärm som stått uppställd på mottagningsdisken i lokalen ansågs inte tillräckligt. Avtalet jämkades och gymmets talan om att få ut abonnemangsavgiften ogillades. Rättsfallet påminner om det som var uppe till bedömning i MD 2005:34 rörande ett digitalt TV-abonnemang.s. 860

11.Det ska noteras att lagstiftaren, trots att frågan hanterats i rättstilllämpningen, såg sig föranledd att lagstifta mot förlängningsklausuler. I lagen (2014:1449) om konsumentskydd vid automatisk avtalsförlängning ges regler för avtal som innehåller villkor om att avtalet förlängs om konsumenten inte säger upp det, om det inte finns särskilda bestämmelser om förlängning av ett avtal eller om konsumenten efter förlängningen kan säga upp avtalet till upphörande inom tre månader från uppsägningen. Enligt lagen åläggs näringsidkaren att inför en förlängning påminna konsumenten om att avtalet förlängs om inte uppsägning sker. 1.9 Tolkning av avtal 1.9.1 Inledning 1.9.1.1 Subjektiva och objektiva moment Ett avtalsinnehåll speglar i en idealvärld den gemensamma partsavsikten, dvs. vad parterna faktiskt gemensamt kommit överens om genom avtalet. Detta är också utgångspunkten vid tolkning av avtal. Hur parterna har tänkt och diskuterat vid avtalets ingående och liknande utgör sådana omständigheter som kan ge uttryck för den gemensamma partsavsikten (se t.ex. ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960). Emellertid är en sådan subjektiv utgångspunkt för avtalstolkning problematisk eftersom det i de situationer där en tolkningsfråga uppkommer inte går att utröna den gemensamma partsavsikten. Analysen blir därför konstlad och fiktiv. I stället måste en helt annan metod tillämpas som är inriktad mot de objektiva omständigheterna.s. 861

12.Ibland uttalar HD att domstolen tillämpar en objektiv metod. Så skedde i NJA 2017 s. 94 där parterna i en arbetstvist på grund av avskedande hade ingått en förlikning. Denna stadfästes av domstolen i dom på så sätt att arbetsgivaren ålades att betala ett visst belopp i allt för ett. Arbetsgivaren fullgjorde sin betalningsskyldighet enligt domen genom att göra skatteavdrag på beloppet vid utbetalning av förlikningsersättningen till arbetstagaren. HD angav att en förlikning ska tolkas objektivt. En tolkning som innebär att beloppet avsåg ersättningen till arbetstagare efter avdrag för skatt framstod som långsökt. Dessutom skulle den enligt HD innebära att bolaget i praktiken betalade en högre ersättning till honom än vad domen ger uttryck för. Ytterligare belopp skulle alltså inte utgå.s. 861

13.Hur denna objektivt inriktade metod närmare är beskaffad är dock inte lätt att sammanfatta. Emellertid har vissa principer successivt utvecklats av HD i samverkan med den juridiska litteraturen. Även om det ligger en fara i att alltför mycket systematisera tolkningsförfarandet finns det ändå en tendens att vilja hantera tolkningsmaterialet utefter en differentierad metod där ett antal olika faktorer skapar ett mönster.s. 862

14.I de rättsfall som förekommer under den här redovisade perioden har HD framhållit några olika faktorer som viktiga för att klarlägga avtalets innebörd. Hur parterna har diskuterat vid avtalsförhandlingarna och liknande utgör sådana omständigheter som kan ge uttryck för den gemensamma partsavsikten. Sådana omständigheter kan givetvis även få betydelse i en objektivt inriktad tolkning. Det centrala är emellertid ofta det omtvistade villkorets ordalydelse. När detta inte ger något besked ska ledning sökas i systematiken och de övriga villkoren i avtalet; det gäller särskilt när bestämmelserna i avtalet är avsedda att utgöra ett sammanhängande system. Avtalets ändamål och syfte är också faktorer att ta hänsyn till. Närliggande syftet och ändamålet är också det affärsmässiga sammanhanget som ett villkor förekommer i. Detta beaktas givetvis också vid den objektiv inriktade tolkningen. Även förarbeten till standardavtal, som utgör ett s.k. agreed document, kan ge ledning för att utröna innebörden av avtalet. När inte heller detta ger någon ledning ska avtalsvillkoret tolkas i ljuset av bakomliggande dispositiv rätt eller andra närliggande normer. Den dispositiva rättens genomslagskraft kan dock behöva begränsas, t.ex. om en rättsregel passar illa in i avtalssystemet. Ytterst och sist ska det göras en mer övergripande rimlighetsbedömning. I denna kan ingå ändamålsöverväganden och intresseavvägningar av olika slag.s. 862

15.Principuttalanden av detta slag förekommer i ett betydande antal avgöranden under den aktuella perioden. I andra avgöranden har dessa principuttalanden tillämpats utan vidare kommentarer. Här kan hänvisas exempelvis till ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271, ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960, ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862, ”De enstegstätade fasaderna II” NJA 2015 s. 1040, ”Bygglovet och särskoleplaceringen” NJA 2017 s. 237, ”Högskoleavgiften” NJA 2018 s. 266, ”NSAB-försäkringen” NJA 2018 s. 301 och ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653.s. 862

16.I olika sammanhang har domstolen angett att vissa faktorer är viktigare än andra (jfr ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862), men i andra situationer är det inte görligt att generellt ange vilken eller vilka tolkningsfaktorer som ska vara utslagsgivande, utan får avgöras utifrån en helhetsbedömning i det enskilda fallet (se ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834). 1.9.1.2 En tolkningsmetod med beaktande av avtalets särart Beträffande särskilt försäkringsavtal har diskuterats huruvida det föreligger en egen tolkningstradition. Detta främst mot bakgrund av att HD i ett par rättsfall möjligen antytt att så skulle vara fallet (se NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53). På senare tid har dock domstolen i några andra rättsfall gått mot en mer generell tolkningsstil även beträffande försäkringsvillkor (jfr ”BWE:s rättsskyddsförsäkring” NJA 2013 s. 253 p. 6, ”Bygglovet och särskoleplaceringen” NJA 2017 s. 237 p. 14, ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834 och ”Connecta” NJA 2019 s. 638 II).s. 862

17.Domstolen har i dessa senare fall framhållit att flera olika faktorer ska beaktas vid tolkningen av såväl försäkringsvillkor som avtal i allmänhet. Därvid är det naturligt att avtalstypens affärsmässiga sammanhang (se t.ex. NJA 2010 s. 559) och de underliggande standardavtalens särdrag får betydelse för urvalet och avvägningen av de olika tolkningsfaktorerna. Detta gäller givetvis vid tolkning av alla typer av avtal och är inte speciellt för just försäkringsavtal. Att avtalets affärsmässiga realiteter och det sammanhang där det förekommer beaktas, innebär inte att det har utbildats en egen avtalstolkningsmetod för just den aktuella avtalstypen. 1.9.1.3 Inkorporering av standardvillkor m.m. I det i avsnitt 1.8.3.1 redovisade NJA 2007 s. 962, rörande en ansvarsfriskrivning i ett avtal om besiktningsuppdrag, uppkom även en fråga om en friskrivningsklausul hade införlivats i ett avtal om s.k. överlåtelsebesiktning. Besiktningsmannen översände omgående efter beställning av besiktningstjänsten en skriftlig orderbekräftelse som påtecknades och returnerades av en av de beställande makarna samma dag. Ett par dagar efter besiktningen tillställdes makarna resultatet av det utförda uppdraget i form av ett besiktningsutlåtande i vilket den i målet aktuella bestämmelsen om ansvarsbegränsning ingick.s. 863

18.I frågan om ansvarsbegränsningen ingick som en del i parternas avtal lade HD vikt vid att beställningen skedde per telefon utan någon föregående diskussion eller skriftväxling samt att tjänsten inte var av helt okomplicerad karaktär. Makarna hade därför anledning att räkna med att de närmare villkoren för uppdragets utförande skulle kunna komma att preciseras genom att besiktningsmannen i nära anslutning till beställningen av uppdraget och innan det utförts skulle översända eller på annat sätt meddela de villkor som gällde. Om de inte ville bli bundna av villkoren hade de i så fall haft en skyldighet att klargöra detta för besiktningsmannen. Emellertid innehöll i detta fall inte orderbekräftelsen någon precisering av avtalsinnehållet, utan endast en bekräftelse på tid och plats för utförandet av besiktningen. Det förhållandet att det aktuella villkoret hade intagits i själva besiktningsutlåtandet och att makarna inte gjorde någon invändning mot detta kunde enligt HD inte medföra att de blivit bundna av villkoret. Med hänsyn härtill kunde den i målet aktuella tidsmässiga ansvarsbegränsningen inte anses utgöra avtalsinnehåll. Makarna hade därmed inte förlorat sin rätt att framställa krav med anledning av det påstådda felet i den utförda besiktningstjänsten. Målet innefattade även en fråga om ansvarsbegränsningens skälighet (se vidare avsnitt 1.8.3.1).s. 863

19.I NJA 2011 s. 600 (se även avsnitt 1.2.1.2, 4.1.2 och 4.5.1) hade en patient genomgått en tandvårdsbehandling som blev misslyckad. Parterna var eniga om att behandlingen behövde göras om. Vårdgivaren, Karolinska institutet som del av den offentliga vården, hade därför remitterat patienten till en specialisttandläkare. Vårdgivaren krävde dock att patienten först skulle betala hela beloppet för den ursprungliga behandlingen enligt sina allmänna villkor. En fråga som uppkom var om de avtalsvillkor beträffande betalning som vårdgivaren använde var tilllämpliga mellan parterna.s. 864

20.I den frågan gjorde HD följande allmänna uttalanden. Huvudregeln för att ett avtal ska anses införlivat är att standardvillkor måste bringas till motpartens kännedom före avtalsslutet för att bli en del av avtalet. Beträffande villkor som inte varit föremål för individuell förhandling, dvs. villkor som konsumenten inte har beretts möjlighet att påverka, krävs att näringsidkaren vidtagit skäliga åtgärder för att uppmärksamma konsumenten på dem senast i samband med avtalsingåendet. När standardvillkoren sammanförs med de individuellt förhandlade villkoren i samma text anses detta tillräckligt för att standardvillkoren ska anses utgöra en del av avtalet mellan parterna. När standardvillkoren är tryckta på baksidan av avtalsdokumentet krävs en tydlig hänvisning till standardvillkoren på framsidan för att villkoren ska anses utgöra del av avtalet. En tydlig hänvisning bland de individuella villkoren krävs också när standardvillkoren återfinns i en särskild bifogad handling. Något krav på att konsumenten faktiskt tagit del av villkoren ställs dock inte upp. Strängare krav än annars ställs upp i fråga om oväntade, överraskande och särskilt tyngande klausuler i standardvillkor.s. 864

21.I det aktuella fallet hade patienten inte informerats om villkoren eller på annat sätt agerat så att han blev bunden av dem. Som framgår är HD:s uttalanden om införlivande av standardvillkor av allmän karaktär. Det är egentligen inget nytt som tillförs frågan genom rättsfallet utan avgörandet kan ses som en uppsummering av rättsläget. 1.9.1.4 Tolkning, utfyllnad och korrigering Traditionellt har man skiljt mellan avtalstolkning och utfyllnad av ett avtal. Tolkning sker av avtalet sådant det kommit till uttryck medan utfyllnad avser att avtalet fylls ut eller kompletteras, ofta med sikte på vilka verkningar det har. Det framhålls emellanåt att det är lönlöst att upprätthålla en strikt skillnad mellan tolkning och utfyllnad av avtalet (se t.ex. NJA 2010 s. 416 p. 5, som rörde beräkning av priset på den sålda hästen Ramses). Såvitt framkommer av innevarande periods rättsfall förekommer det inte att HD i sin rättstillämpning gör någon skillnad härvidlag.s. 864

22.I ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 (se avsnitt 1.9.4.3, 1.9.4.7 och 5.1.1.2) var frågan i målet om preskriptionstiden skulle räknas från den tidpunkt vid vilken slutbesiktning av hela entreprenaden skulle ha genomförts. Någon slutbesiktning av totalentreprenaden hade dock aldrig genomförts. Avtalet var i denna del oklart då det enligt ordalydelsen knöt preskriptionen till att slutbesiktning skett, men avtalets systematik talade i annan riktning. HD:s majoritet uttalade att när det gäller en avtalad preskriptionsregel bör en utfyllande tolkning godtas bara om det finns klara hållpunkter för det.s. 864

23.I ”Det andra bolaget” NJA 2019 s. 960 anförde HD att det ytterst och sist ska göras en mer övergripande rimlighetsbedömning, som undantagsvis kan innebära att en avtalslucka fylls ut med en till det specifika avtalet tillpassad regel, t.ex. vid tvingande ansvarsförsäkring till en skadelidandes fördel (jfr NJA 2009 s. 355 och ”Cremonas ansvarsförsäkring” NJA 2017 s. 601). Detta är ett uttryck för att domstolen inte tvekar att fylla ut ett avtal om det skulle visa sig nödvändigt.s. 865

24.Även korrigerande tolkning kan iakttas i vissa rättsfall. I det tidigare behandlade (se avsnitt 1.8.3.1) avgörandet ”Den övertagna överlåtelsebesiktningen” NJA 2017 s. 113 om en besiktningsmans ansvar, framgick av ordalydelsen att besiktningsmannen ansvarade för uppdragsgivarens skada och att det var rätten till ersättning för denna skada som den andra personen skulle ”överta”. HD menade att det sammanhang i vilket övertagandet skett innebar att besiktningsmannen åtagit sig ansvar för övertagarens skada.s. 865

25.Att det finns gränser för en korrigerande tolkning framgår av NJA 2009 s. 408. Här hade ett försäkringsbolag under en brandförsäkring rätt att, i stället för att utge kontant ersättning för skada på egendom, föreskriva att skadan skulle återställas. Enligt HD kunde detta villkor inte tolkas så att försäkringsbolaget hade en skyldighet att återställa egendomen. Inte heller kunde en jämkning av försäkringsvillkoren ge underlag för att ålägga försäkringsbolaget en sådan skyldighet, något som skulle innebära en alltför drastisk förändring av rättsförhållandet mellan försäkringsbolaget och försäkringstagaren. Däremot användes 36 § AvtL för att jämka avtalet i ett annat avseende (se avsnitt 1.8.3.1).s. 865

26.Ett typexempel på när korrigering av avtalets ordalydelse ska ske är när den strider mot tvingande lag. Men korrigering av ordalydelsen kan aktualiseras även av andra orsaker. Detta framgår av t.ex. ”Kravmjölken” NJA 2017 s. 203 och ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171 (se avsnitt 3.1 och 1.9.3). Möjligen kan även det i avsnitt 1.5.1 redovisade NJA 2005 s. 142 räknas hit. 1.9.2 Faktiska omständigheter i samband med avtalsslutet Alla omständigheter som föreligger innan avtalet har ingåtts kan ge ledning för hur avtalet ska tolkas. Således kan s.k. avtalspreliminärer och vad som sagts vid avtalsförhandlingar ge viss ledning för hur parterna tänkt sig avtalet, och på så sätt kan i undantagsfall den gemensamma partsavsikten fastställas. Emellertid måste vad parterna sagt eller gjort före avtalets ingående betraktas med viss skepsis; vad som förekommit vid en viss förhandlingsrunda kan part uttryckligen eller underförstått ha tagit avstånd från.s. 865

27.Under den här aktuella perioden har det inte i något rättsfall förekommit att domstolen kunnat konstatera en gemensam partsvilja. Hur parterna agerat före avtalets ingående får i stället huvudsakligen betydelse som en faktor att beakta vid en objektivt inriktad tolkning.s. 866

28.På samma sätt som med omständigheter före avtalsingåendet kan man resonera med parternas handlande efter avtalet. Sådant handlande utgör ofta underlag som en objektiv faktor för att fastställa avtalsinnehållet. I tolkningssammanhang kan parternas agerande efter avtalsslutet knappast ligga till grund för en subjektivt inriktad tolkning. Avtalet har ju redan slutits och den gemensamma partsviljan tar sikte på vad parterna var överens om vid avtalsslutet. Möjligen kan parternas agerande efter avtalsslutet påverka huruvida ett nytt avtalsförhållande inträtt eller hur avtalet annars ska förstås.s. 866

29.I NJA 2010 s. 559 hade musikförlaget EMI gett ut en CD-skiva med sång och musik av Evert Taube. På CD-omslagets framsida förekommer en bild av Evert Taube, tagen av en fotograf. EMI distribuerade skivan till Åhléns som är en av EMI:s återförsäljare. Åhléns hade en s.k. filmoch CD-rea i oktober 2003. I samband härmed gav Åhléns ut en reklamkatalog som innehöll titlar på olika filmer och CD-skivor. En av CDskivorna utgjordes av den nämnda skivan med Evert Taube. I katalogen fanns en bild som återgav CD-omslagets framsida. Det framgick inte vem som tagit bilden på Evert Taube. Fotografen gjorde gällande att Åhléns inte hade rätt att använda bilden i reklamkatalogen utan hans samtycke och utan att hans namn angavs och därför skulle betala skadestånd. Majoriteten behövde inte ta ställning till efterföljande agerande eftersom den ansåg att rätten att använda fotografiet låg konkludent i avtalet (se nästa avsnitt). Minoriteten ansåg däremot att parternas kommunikation efter avtalstidpunkten var relevant för att fastställa avtalsinnehållet och lade den ena parten till last att oklarheten inte hade retts ut. 1.9.3 Parternas gemensamma vilja Subjektiv avtalstolkning är problematisk eftersom det i de situationer där en tolkningsfråga uppkommer normalt inte är möjligt att utröna den gemensamma partsavsikten; är det möjligt uppstår det ingen tolkningsfråga. Emellanåt kan det gå att få fram fakta som visar på parternas syfte med avtalet, men det är då i första hand avsiktsförklaringen och inte avsikten som kommer fram. Då är det fråga om ett objektivt moment i tolkningsprocessen och inte om en subjektiv tolkning. Så är fallet i allmänhet vid avtal som ingås mot bakgrund av villkor av standardkaraktär. Detta belyser HD i ”Belgor” NJA 2019 s. 171, som rörde tolkning av en standardiserad skiljeklausul. HD uttalade följande angående parternas vilja. ”Skiljeavtal är ofta standardmässigt utformade. Det finns därför sällan hållpunkter för att i det enskilda fallet utröna en specifik partsavsikt.”s. 866

30.Vid avtal med många parter har HD i ”Partneravtalet” NJA 2015 s. 741 framhållit att det på samma sätt som vid användning av standardavtal inte är relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Vad de olika parterna kan ha avsett är alltså inte möjligt att fastställa i efterhand. I fallet var det fråga om ett partneravtal i en revisionsbyrå där personkretsen utgjordes av drygt 100 personer. Tolkningen gjordes i stället utifrån objektiva faktorer där syftet med avtalet spelade en avgörande roll (se även avsnitt 1.9.4).s. 867

31.I vissa fall har domstolarna vid subjektiv tolkning hänfört sig till underförstådda villkor i avtalet som uttryck för parternas gemensamma vilja. Det i föregående avsnitt redovisade NJA 2010 s. 559, där frågan var om intrång hade skett i upphovsrätten till ett fotografi, kan tjäna som exempel. HD uttalade här att om inte annat har klargjorts av upphovsrättsinnehavaren får det, vid ett avtal om upplåtelse av rätt att använda ett verk på förpackningen till en vara avsedd för vidareförsäljning till konsumenter, i regel anses vara underförstått att upplåtelsen även omfattar en rätt för producenten och för försäljare i senare led att utnyttja förpackningen för marknadsföring av varan på vedertaget sätt. Som framgår av det anförda är det i sådana fall egentligen inte fråga om parternas gemensamma vilja. Det går inte av omständigheterna att sluta sig till någon partsvilja utan domstolen drar en slutsats utifrån sakförhållandena, dvs. från objektiva moment i talan och den till grund för talan liggande juridiken.s. 867

32.Ondtrosregeln (även kallad dolusregeln) innebär att den part som känt till att motparten uppfattat avtalet på ett annat sätt än parten själv, blir bunden av motpartens uppfattning. Den ondtroende bär alltså ansvar för missförståndet. Denna regel, som grundar sig på 6 § andra stycket AvtL, brukar åberopas för att man kan tala om en subjektiv tolkningsmetod. Genom denna regel får passivitet viss verkan vid avtalstolkning. De materiella reglerna gör passiviteten till ett rättsfaktum, som i avtalstolkningssituationen leder till ändring eller tillägg till avtalets innehåll.s. 867

33.Ett exempel på fall där ondrosregeln kan tillämpas är det i avsnitt 1.2.2.1 redovisade NJA 2006 s. 638, där ett bolag och ett landsting förhandlat och var överens om att läkarvårdsersättning skulle utgå för en person, men där de närmare villkoren inte var fastsatta. Landstingets passivitet och bevisbördereglerna i 21 § agentlagen, som tillämpades analogt, medförde att landstinget var bundet av den slutliga överenskommelsen.s. 867

34.HD behandlade ondtrosregeln även i ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171. Här var det fråga om en leksaksaffärs hyresavtal hade ändrats på grund av fastighetsägarens passivitet med att kräva omsättningshyra i tillägg till grundhyran. Domstolen anförde att om en parts passivitet ska få den följden att ett befintligt avtal anses ändrat, måste passiviteten typiskt sett kunna ges verkan som en viljeförklaring. Det gäller fall där parterna gemensamt får anses ha ändrat avtalet, liksom när motparten har fått det befogade intrycket att den part som har tilllämpat ett avtal generöst har permanent avstått från sin rätt att åberopa det eller de avtalsvillkor som avviker från den generösa tillämpningen. För att passiviteten ska kunna uppfattas som en bindande viljeförklaring krävs som huvudregel att den passiva avtalsparten har varit medveten om att avtalstillämpningen avvikit från vad som ursprungligen avtalats. För att parts passivitet ska kunna medföra att avtalsinnehållet ändras på detta sätt uppställdes alltså två krav. Dessa är dels att den passiva parten varit medveten om att han eller hon avvikit från avtalets ordalydelse genom att inte kräva något som avtalet ger rätt till, dels att motparten fått ett befogat intryck att den passiva parten permanent avstått från sin rätt enligt avtalet. I det aktuella fallet medförde förhållandena att hyresvärden alltjämt hade rätt till omsättningshyra för kommande perioder men inte för förfluten tid.s. 867

35.Det ska uppmärksammas att det inte heller vid tillämpning av ondtrosregeln är fråga om att parterna har en gemensam avsikt med villkoret. Snarare är det så att avtalet ges ett visst innehåll trots att parterna inte har en gemensam avsikt. 1.9.4 Objektivt inriktad tolkning 1.9.4.1 Språklig utformning av avtalet 1.9.4.1.1 Ordalydelsen Ordalydelsen har naturligt nog i flera rättsfall lyfts fram som utgångspunkt för en objektivt inriktad tolkning I ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271, som rörde tolkningen av ett avtal ingående i den s.k. AB-familjen om entreprenad, angav HD på vilket stadium den språkliga utformningen av avtalet kommer in i tolkningen. Enligt HD bör tolkningen inriktas på villkorets ordalydelse när någon gemensam partsavsikt inte kan anses föreligga och det inte heller finns några omständigheter vid sidan av avtalstexten som kan klargöra hur parterna uppfattade ett omtvistat standardvillkor.s. 868

36.NJA 2006 s. 53 kan här tjäna som ett exempel på ordalydelsens betydelse. Tolkningsfrågan gällde i det målet ett villkor i en kollektiv olycksfallsförsäkring. Enligt försäkringsvillkoren avsågs med en olycksfallsskada ”kroppsskada som drabbat den försäkrade ofrivilligt genom plötslig yttre händelse (olycksfall)”. HD anförde, med hänvisning till NJA 2001 s. 750, att försäkringsvillkor av standardkaraktär bör tolkas med hänsyn tagen till ordalydelsen, klausulens syfte, försäkringens och kundkretsens art, traditioner i fråga om formulering, anslutning till uttryckssätt i relevant lagstiftning, gängse praxis osv. I det aktuella fallet framstod enligt HD främst ordalydelsen som viktig. Tolkningen gällde alltså ordalydelsen av villkoret som kan delas in i fyra kriterier, nämligen ofrivillighetskriteriet, oförutseddhetskriteriet, yttrekritieriet och plötslighetskriteriet. HD:s majoritet kom fram till att det i själva ordet olycksfall får anses ligga att det är fråga om en kortvarig händelse, låt vara att skadan kan ha uppkommit successivt under en längre tid efter ett inledande kort moment som varit avgörande för den fortsatta utvecklingen av skadan. I det enskilda fallet hade en betongarbetare under en inte kort tidsrymd legat på knäna i sina av betongen genomvätta byxor. Det var därför enligt HD övervägande sannolikt att hans skador inte drabbat honom genom en plötslig händelse.s. 868

37.Liknande uttalanden om ordalydelsens betydelse för tolkningsprocessen gör HD också i rättsfallen NJA 2007 s. 35, som rörde standardavtal i AB-familjen, ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960, som också rörde villkor i avtal inom AB-familjen, ”Bygglovet och särskoleplaceringen” NJA 2017 s. 237, som rörde frågan huruvida uttrycket ”ansvarsskada som inträffar under den tid försäkringen är i kraft” skulle ges någon särskild innebörd när det är fråga om ren förmögenhetsskada, ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834, som rörde en ansvarsförsäkring i entreprenadverksamhet och ”Connecta” NJA 2019 s. 638 II, som rörde tvingande ansvarsförsäkring.s. 869

38.När domstolen har konstaterat att ordalydelsen är den utgångspunkt där tolkningen ska börja, är det en befogad fråga vilken ordalydelse som avses. Är det den gängse betydelsen eller är det en mer specifik fackmässig betydelse? I NJA 2007 s. 35 angav HD att det var textens normala språkliga betydelse som skulle bilda utgångspunkten. Men i ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834 p. 12 utvecklade domstolen detta en aning. Termer som definieras i villkoren eller sådana där innebörden utvecklats i branschpraxis kan accepteras även om de avviker från ordets gängse betydelse (se även NJA 2009 s. 388); saknas denna typ av konkretiserad betydelse får ordalydelsen antas ha det innehåll som följer av ordens gängse betydelse.s. 869

39.Sammanfattningsvis kan som tumregel sägas att facktermer kan användas i avtal mellan näringsidkare. I konsumentförhållanden gäller fackspråk om det kan sägas falla ut till konsumentens fördel eller om det inte alltför mycket strider mot allmänt språkbruk. 1.9.4.1.2 Ordalydelsen sätter en gräns för tolkningen I rättsfall angående tolkning av avtal går domstolen inte gärna längre än vad ordalydelsen tillåter. Ofta finner domstolen också att det föreligger sakliga skäl för en restriktiv tolkning, särskilt när en klausul ålägger en part en betungande skyldighet eller får drastiska följder.s. 869

40.NJA 2005 N 29 gällde inskrivning i sjöfartsregistret. Ett bolag hade förvärvat fritidsmotorfartyget Windcatcher av två säljare. En minst sagt infekterad tvist hade pågått under längre tid mellan parterna. Slutligen lyckades parterna uppnå en förlikning. I en av punkterna i förlikningen hade angivits följande angående avslutande av tvisten. ”Med denna uppgörelse är parternas samtliga mellanhavanden i detta mål slutligt reglerade. [Bolagets] köp av Windcatcher är därigenom fullbordat.”s. 869

41.Bolaget hade sökt inskrivning av sitt ursprungliga förvärv, men den ansökan hade avslagits eftersom köpet inte ansågs fullbordat. Frågan i målet blev då om bolaget hade styrkt sitt förvärv av skeppet i enlighet med sin ursprungliga anmälan samt om detta förvärv i så fall fullbordats genom förlikningsavtalet. En avgörande fråga var om ordet ”därigenom” syftade enbart på parternas förlikningsöverenskommelse eller om ordet avsåg fullgörelse av köpeavtalet förpliktelser. Om ordet tolkades på det förra sättet hade säljarna avstått hävningsrätten, annars inte.s. 870

42.HD kom fram till att det mot bakgrund av parternas långdragna tvist, där betalning och leverans uteblivit vid flera tillfällen, framstod som osannolikt att säljarna genom förlikningsavtalet frånhänt sig rätten att häva det omtvistade köpet och behålla skeppet om betalning inte erlades på avtalad tid. Domstolen fann i detta fall vissa sakliga skäl att inte gå längre än vad ordalydelsen gav vid handen.s. 870

43.I avgörandet NJA 2009 s. 877 hade ett företag som sålde musikinstrument tecknat försäkring hos Länsförsäkringar innefattande bl.a. inbrottsförsäkring. Försäkringen gällde för skada genom bl.a. stöld i lokal förövad av person som tagit sig in i lokal, vilken uppfyller ställda skyddskrav, genom inbrott eller med för låset avsedd nyckel, kod eller låskombination som åtkommits genom rån eller inbrott i lokal som uppfyller skyddskraven. Med inbrott förstods enligt försäkringen att någon olovligen med våld brutit sig in i lokal eller med dyrk tagit sig in i lokal. I avgörandet uppkom fråga hur ordet ”inbrott” i försäkringen skulle tolkas. Omständigheterna var följande. En natt drabbades företagets försäkrade affärslokal av stöld som innebar att musikinstrument m.m. till ett betydande värde stals. Det var ostridigt att gärningsmännen vid stölden klippt upp ett hänglås på en gallergrind som funnits bakom den fönsterförsedda entrédörren och som varit fäst på samma dörram som entrédörren. Entrédörren var försedd med två lås, ett tillhållarlås och ett cylinderlås. Dessa hade dock inte brutits upp utan låsts upp med nyckel eller dyrk. Länsförsäkringar menade att varje slag av våld inte kunde medföra att det blev fråga om ett inbrott.s. 870

44.HD anförde att det i och för sig inte fanns anledning att betvivla att Länsförsäkringar har avsett att försäkringsvillkoren skulle ha den innebörd som bolaget hävdade, men något sådant har inte kommit till uttryck i villkorstexten. Det kunde därför inte göras gällande mot försäkringstagaren och företagets krav på försäkringsersättning kunde bifallas. Även detta fall visar att HD ogärna lägger in mer i ordalydelsen än vad som kan läsas ut ur texten.s. 870

45.I ”Firefly” NJA 2012 s. 3 (hade det gjorts undantag för arbetsskada i en företagsförsäkring. Ett svenskt företag hade levererat brandskyddsutrustning till ett företag i Michigan, USA. Det uppstod brand i det amerikanska företagets lokaler och två arbetare försökte släcka branden. På grund av tvister i USA om arbetsskador i samband med branden uppstod kostnader för det svenska företaget. Dessa ville de ha täckta under företagsförsäkringen. Försäkringsbolaget hävdade att undantaget var tillämpligt eftersom det gällde alla arbetsskador.s. 870

46.HD anförde att tillkomsthistorien talade för att undantagsklausulen var avsedd för sådana arbetsskador som försäkringstagarens anställda drabbas av. Emellertid kunde en sådan tolkning av begreppet arbetsskada möta svårigheter, bl.a. därför att innebörden var beroende av sammanhanget. Det kunde avse såväl en ren arbetsskada, utan koppling till viss försäkringstagare, som en arbetsskada som drabbade försäkringstagarens anställda. En helhetsbedömning blev därför nödvändig och den utföll till försäkringstagarens fördel. Undantagsbestämmelsen tolkades därför enligt sin naturliga läsning och ersättning utgick (se vidare avsnitt 1.9.4.5 ).s. 871

47.Flera olika frågor kom i dagen i NJA 2012 s. 697 (se om direktkrav avsnitt 4.5.1.6). Som tolkningsfråga uppstod tvivel om vad en rättegångsfullmakt omfattar. En advokat hade biträtt en klient i en fastighetstvist. Motparterna ålades att betala rättegångskostnader. Emellertid betalades dessa vid verkställighet ut till klienten där de utmättes för skulder. Advokaten hävdade då bl.a. att klientens fordran överlåtits till honom och att han denuntierat motpartsombudet, varför han hade gjort ett sakrättsligt skyddat förvärv. För att kunna avgöra om motpartsombudet var behörigt att motta denuntiation krävdes enligt HD tolkning av fullmakten, varvid viss restriktivitet enligt vad som förespråkades i den juridiska litteraturen skulle iakttas. Av fullmakten framgick att motpartsombudet hade rätt att vidta en rad olika uppgifter som också följde av lag (se bl.a. reglering i 12 kap. 14 § första stycket 7 RB om att rättegångsfullmakt ger behörighet för ombudet att uppbära parten tillerkänd ersättning för rättegångskostnad som bl.a. medför att om motparten har betalat till ombudet så är beloppet fredat från andra borgenärers anspråk). Till detta hade motpartombudet behörighet att i alla övriga avseenden företräda sina klienters intressen rörande ”skadestånd å pool”. Enligt HD omfattade detta inte uttryckligen behörighet att ta emot en denuntiation. Den aktuella fullmakten kunde alltså inte anses ge sådan behörighet varför denuntiation inte skett på så sätt att sakrättsligt skyddat förvärv skett. Här har HD begränsat tolkningen så att omfattningen av fullmaktens behörighet inte utan sakliga argument går utöver vad ordalydelsen gav stöd för. 1.9.4.1.3 Motstridiga avtal Normalt sett är det motstridigheter eller oklarheter i ett avtal som blir föremål för tolkning. Vid fastighetsköp är det vanligt att dubbla köpehandlingar förekommer. Det är då viktigt att samma formuleringar används i båda handlingarna så att motstridigheter undviks. I NJA 2016 s. 689 hade dock objekten för överlåtelsen formulerats på olika sätt i köpekontrakt respektive köpebrev. I köpekontraktet angavs ”Fastigheten Strängnäs Plångsta Fäboda 1:1, del av enl. bif. kartskiss ett område om ca 13 Ha, Plångsta Fäboda 1, 635 04 Eskilstuna.” I köpebrevet saknades inskottet ”del av enl. bif. kartskiss ett område om ca 13 Ha” Med stöd av köpebrevet beviljades köparna lagfart på hela fastigheten Strängnäs Plångsta Fäboda 1:1. Säljaren hävdade då att förvärvet avsåg fastigheten med undantag för det som framgick av kartskissen. Efter att ha redogjort för bruket med dubbla köpehandlingar konkluderade HD att man vid diskrepans mellan handlingarna måste undersöka orsakerna till den och vad den består i. Även om parterna genom köpekontraktet bundit sig till överlåtelsen kan de exempelvis ha avsett att lämna utrymme för att en precisering kring ett visst avtalsvillkor ska ske i samband med att köpebrevet upprättas. Vid en sammanvägning av omständigheterna, bl.a. avstyckningskostnader och det efterföljande köpebrevets betydelse, ansåg HD att det inte framkommit att parterna angående egendomens omfattning avsett något annat än vad som framgick av köpekontraktet. 1.9.4.1.4 Betydelsen av rättslig kvalificering Den rättsliga kvalificeringen kan ha betydelser för vilka regler som kommer att tillämpas. I NJA 2009 s. 388 hade en entreprenad utförts där AB 72 var tillämpligt. I avtalet användes termen ”generalentreprenad”. HD konstaterade att den beteckningen har att göra med sättet för upphandlingen. Den rätta beteckningen för den entreprenadform som var aktuell i målet var utförandeentreprenad. Den beteckningen utvisar att entreprenören ska utföra sitt arbete i enlighet med beställarens ritningar och föreskrifter m.m. Motsatsen till utförandeentreprenad är totalentreprenad där entreprenören, i vart fall huvudsakligen, svarar för projekteringen samt för utförande. Denna entreprenadform regleras i allmänna bestämmelser ABT 06. Utifrån denna kvalificering av begreppet generalentreprenad gjorde HD sedan sin bedömning (se avsnitt 2.3.5.1).s. 871

48.Kvalificeringen av ett avtal kan också få betydelse för de sakrättsliga verkningarna. I NJA 2012 s. 419 var frågan om bilar som av tillverkaren lämnats till en bilhandlare för försäljning kunde tas tillbaka. Parterna hade betecknat sitt mellanhavande som kommission. Men det förekommer att en person som i själva verket säljer en vara i fast räkning, i samförstånd med köparen försöker ge mellanhavandet sken av kommission för att få företräde framför köparens övriga borgenärer. För kommission förutsätts därför att återförsäljaren verkligen handlade för kommittentens räkning och inte för sin egen (se 1 och 23 §§ kommissionslagen). Enbart genom att beteckna mellanhavandet som kommission kan man inte uppnå sakrättsligt skydd. Efter en genomgång av hela avtalsförhållandet kom HD fram till att det var fråga om verklig kommission. Tillverkaren kunde därför ta tillbaka de bilar som lämnats i kommission till bilhandlaren sedan denne kommit i ekonomiska svårigheter.s. 872

49.I de båda tidigare berörda rättsfallen NJA 2012 s. 419 och ”Cargo Center” NJA 2014 s. 760 berördes även den rättsliga kvalificeringen av avtalsförhållandet. I det förra fallet hade det kanske inte så stor betydelse för utgången men det påverkar helt klart tolkningen av avtalet och hur den ska utföras. I det andra fallet hade kvalificeringen inte så stor betydelse för tolkningsfrågorna men den hade avgörande betydelse för utgången av målet (se avsnitt 1.3 och avsnitt 4.5.1.5 och 4.5.1.6). 1.9.4.2 Ändamål och syfte med avtalet Ändamål och syfte med avtalet utgör ett viktigt underlag för en objektivt inriktad tolkning. Det kan vara fråga om ändamålet med avtalet eller syftet med en viss klausul. Exempel i tidigare rättstillämpning är t.ex. undantag från täckningsfältet i ett försäkringsavtal (se NJA 2001 s. 750, se Herre, SvJT 2015 s. 629) och avtalsingressens betydelse (se NJA 1993 s. 436, se Herre, SvJT 2015 s. 614, 626 och 708).s. 872

50.Under innevarande period kan NJA 2005 s. 142 (se avsnitt 1.5.1) uppmärksammas som exempel på att syftet med en viss klausul har betydelse. Det var i det fallet en indexklausul i ett leasingavtal som var föremål för tolkning. Klausulen föreskrev att om ränteläget ändrades på marknad där leasegivaren finansierar sin verksamhet, äger leasegivaren i motsvarande mån ändra angiven leasingavgift. Enligt HD fick syftet antas vara att säkerställa att leasegivaren skulle erhålla täckning för ökade upplåningskostnader för leasingverksamheten till följd av höjda räntor på marknaden. Det fick enligt HD ankomma på leasegivaren att tillämpa klausulen på ett lojalt och konsekvent sätt. Därför skulle också sänkningar av kostnader för leasegivaren komma leasetagaren till godo.s. 873

51.Ett annat rättsfall där syftet med ett visst villkor tillades betydelse är NJA 2010 s. 227. Här sålde en person som köpt en bil på avbetalning med återtagande- och äganderättsförbehåll bilen vidare innan skulden på bilen var betald. Den nye köparen tecknade vagnskadeförsäkring för bilen. Eftersom avbetalningsköparens skuld inte betalades sade avbetalningssäljaren upp krediten och krävde tillbaka bilen från den nye köparen. Bilen förstördes genom brand när den nye köparen fortfarande hade bilen i sin besittning. Denne krävde ersättning för bilen under vagnskadeförsäkringen. Fråga uppkom då om den nye ägaren var att anse som ”verklig ägare” till bilen. Tolkningen av uttrycket ”verklig ägare” i försäkringsavtalet fick enligt HD i första hand utgå från villkorens syfte och funktion.s. 873

52.HD noterade att uttrycket ”verklig ägare” har en nära koppling till det intresse som försäkringstagaren har i egendomen. Ett av syftena med villkoren om verklig ägare var att en försäkringsgivare inte ska behöva betala ersättning för egendom som tidigare varit föremål för tillgrepp. Andra exempel på syftet med klausulen skulle enligt HD kunna vara att förhindra att försäkringsersättning betalas ut i bulvanförhållanden eller att utesluta låntagare från rätten till försäkringsersättning, när den i stället tillkommer ägaren. Detta syfte ansåg HD uppenbart vara legitimt och lade vikt vid det i tolkningssituationen. I själva tolkningsfrågan ansåg HD att den nye köparen inte vara i god tro vid förvärvet och något sakrättsligt skyddat förvärv hade inte skett. Denne kunde därför inte anses ha ett försäkrat intresse i bilen och därmed inte heller vara verklig ägare till den i försäkringsvillkorens mening.s. 873

53.Även i NJA 2008 s. 668 hade HD att ta ställning till vem som var ägare — ett finansbolag eller avbetalningssäljaren — i den mening som gällde finansbolagets krav på ersättning under en restskuldsförsäkring. Eftersom en avbetalningssäljare tillägnar sig varan redan genom själva återtagandet och därefter stod risken för varan, skulle enligt HD säljaren eller dennes rättsinnehavare åtminstone i de nu aktuella försäkringsvillkorens mening anses som ägare av det återtagna fordonet. I ett särskilt tillägg utvecklade justitierådet Håstad sin syn på rekvisitet ”äger” i försäkringsvillkoren. Han diskuterade här särskilt frågan om säljaren kunde anses ägare till egendomen om den sålts med återtagandeförbehåll men inte äganderättsförbehåll och stulits före avlämnandet. Han konstaterade här särskilt att äganderättsbegreppet i svensk rätt är relativt och att svaret på frågan beror på vilken situation som är föremål för prövning, t.ex. köparens skydd mot säljarens borgenärer eller säljarens skydd mot köparens borgenärer.s. 874

54.I NJA 2007 s. 35 kom fråga upp om tolkningen av uttrycket ”skadan upptäckts” i § 6.8 i ABK 96. Uttrycket hade betydelse för tidsfristen för preskription. HD konstaterade att uttrycket inte var definierat i avtalet och att det genomgående användes i olika betydelser i avtalet. Mot bakgrund av detta ansåg HD att med ”skada” i § 6.8 avsågs den ekonomiska skada som konsulten orsakat beställaren och inte den fysiska skadan på det objekt som uppdraget avsett. Eftersom det var oegentligt att tala om att en ekonomisk skada ”upptäcks” gick HD in på syftet med avtalet. Härvid angav domstolen att en avvägning måste göras mellan beställarens och konsultens motstående intressen. Det kunde därvid å ena sidan inte vara aktuellt att betrakta skadan som upptäckt så snart beställaren kan ana eller misstänka att han eller hon kan drabbas av t.ex. skadeståndsskyldighet mot sin uppdragsgivare. Å andra sidan var det inte heller rimligt att konsulten skulle behöva vänta på beställarens krav till dess att beställaren fått fullständig klarhet om sin skadeståndsskyldighet. Med hänsyn härtill ansåg HD att det i allmänhet bör gälla att tiden för framställande av krav på skadestånd ska börja löpa när det för beställaren framstår som sannolikt att han eller hon är ansvarig mot sin uppdragsgivare och det föreligger skälig anledning för honom att anta att konsulten är ansvarig för skadan. Skadeståndskravet var med en sådan tolkning framställt inom rätt tid. Syftet med avtalet att få till stånd en rimlig intresseavvägning mellan parterna blev därmed utslagsgivande för tolkningen av avtalet.s. 874

55.I ett avtal om företagsförsäkring får det föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäkringsersättning måste anmäla detta inom viss tid för att rätten till ersättning ska vara bevarad (se 8 kap. 20 § FAL). Syftet med sådana villkor är att försäkringsbolagets betalningsskyldighet inte ska hållas svävande alltför länge. I ett avtal om företagsförsäkring får det föreskrivas att den som gör gällande anspråk på försäkringsersättning måste anmäla detta inom viss tid för att ha kvar sin rätt. Syftet med sådana villkor är att försäkringsbolagets betalningsskyldighet inte ska hållas svävande alltför länge (se ”BWE:s rättsskyddsförsäkring” NJA 2013 s. 253 p. 7, ”Cremonas ansvarsförsäkring” NJA 2017 s. 601 p. 17 och ”Kioskförsäkringen” NJA 2019 s. 136 p. 15). HD har i några avgöranden haft anledning att ta ställning till frågor avseende regleringen.s. 874

56.”BWE:s rättsskyddsförsäkring” NJA 2013 s. 253 gällde tolkningen av ett försäkringsavtal där anmälan skulle göras inom ett år från det försäkringstagaren ”fått kännedom om sin fordran”. HD konstaterade att avtalsvillkoret knöt an till den tvingande lagregleringen. Syftet med det i målet aktuella avtalsvillkoret fick vidare antas överensstämma med det som ligger bakom lagens bestämmelser. Slutligen anförde HD att uttrycket kunde få olika innehåll beroende på vilken försäkring det rörde sig om. I det här fallet rörde det en rättsskyddsförsäkring. En förutsättning för försäkringsskyddet var alltså att försäkringstagaren anlitade ett ombud i saken. Någon fordran på grund av försäkringen kunde därmed inte anses ha uppkommit redan när tvisten uppstod.s. 875

57.Det ska noteras att det i lagregeln numera anges, genom en lagändring år 2013, att tiden inte får vara kortare än ”ett år från tidpunkten när det förhållande som enligt försäkringsavtalet berättigar till försäkringsskyddet inträdde” (se 8 kap. 20 § tredje stycket FAL, dåvarande 20 § andra stycket).s. 875

58.Region Gotland hade i NJA 2015 s. 3 av Secora beställt muddringsarbeten i Slite hamn. Parternas avtal hänvisade till AB 04. Under arbetet stötte entreprenören på hårt kalkberg som bolagets mudderverk inte klarade av. Entreprenören hade därför utfört sprängningsarbeten, för vilka man krävt ytterligare ersättning från Regionen. I avtalet fanns en klausul som angav att om det vid tiden för avgivande av anbud saknas uppgifter som avser arbetsområdet eller det område som berörs av entreprenaden ska förhållandena antas vara sådana som kunnat förutses vid en fackmässig bedömning. Frågan i HD blev då hur fackmässigheten skulle avgöras. HD utgick härvid från syftet med avtalet. Enligt utredningen i målet framgick att regleringen i AB 04 syftar till ett rationellt och kostnadseffektivt genomförande av byggprojekt. Genom konkurrens mellan olika anbudsgivare som utgår från ett kalkylerbart förfrågningsunderlag ska beställaren få anbud som är jämförbara. Utifrån detta bedömde HD att de utförda sprängningsarbetena legat inom ramen för entreprenörens fullgörande av kontraktet. Entreprenören kunde därför inte få ytterligare ersättning med stöd av entreprenadavtal.s. 875

59.HD framhöll i ”Partneravtalet” NJA 2015 s. 741 (se avsnitt 1.9.3) att det inte var relevant att försöka fastställa en gemensam partsavsikt. Fallet rörde ett partneravtal mellan många parter i en revisionsbyrå. Partneravtalets angav som en förutsättning för skadeståndsskyldighet för tidigare delägare att en partner hade utträtt ur partnerskapet. Eftersom den som har lämnat partnerskapet inte längre är part i partneravtalet, har avtalet i denna del enligt HD en avtalad efterverkan för partnern, i vart fall under den återstående avtalstiden. Frågan blev då om skadeståndsskyldigheten kunde aktualiseras av revisionsbyrån trots att avtalet i sig hade upphört att gälla. Regleringen om avtalstid i avtalet berörde inte den frågan. Avtalets ordalydelse gav alltså inte något besked om skadeståndsskyldighet förelåg. I stället löste HD tolkningsfrågan utifrån syftet med avtalets skadeståndsreglering. Enligt HD framgick av utredningen att syftet med skadeståndsskyldigheten var att hålla ihop partnerkretsen och att skydda verksamheten. Skyldigheten fick visserligen anses vara klart betungande för den som ville lämna samarbetet. Den hade emellertid motiverats med att den skulle verka avskräckande samt skydda revisionsbyrån och aktieägarna mot skada på grund av intäktsförlust. Någon avgörande vikt kunde inte fästas vid att skyldigheten var betungande. Det angivna syftet talade enligt HD tydligt för att skadeståndsbestämmelsens tillämplighet inte var begränsad till avtalets löptid. Slutsatsen blev att bestämmelsen skulle ges den tolkningen att den har verkan enligt förutsättningarna utan hinder av att partneravtalet hade upphört att gälla.s. 875

60.Ett avtal som innebar att överprövning av skiljedom inte tilläts prövades i NJA 2015 s. 991. Frågan var om också en negativ behörighetsdom, dvs. avvisning, från skiljenämnden omfattades av avtalet. Ordalydelsen gav inget bestämt svar. HD tillmätte här syftet betydelse. Genom att välja skiljeförfarande som tvistlösningsmekanism angavs syftet vara att så långt som möjligt lösa eventuella tvister genom ett sådant förfarande. Enligt HD var det inte förenligt med den avsikten att ett negativt behörighetsbeslut av skiljenämnden skulle undantas från en överprövning enligt skiljeförfarandelagen. En överprövning av just sådana beslut främjar ju det centrala syftet med regleringen, nämligen att så långt som det låter sig göras lösa tvister genom skiljeförfarande. Det syftet skulle vara avgörande för tolkningen enligt HD.s. 876

61.I ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834 diskuterades bl.a. ändamål och syfte med avtalet (se även nästa avsnitt beträffande systematiken i avtalet). Ett försäkringbolag åberopade mot krav på försäkringsersättning avseende kontraktsvite en klausul som angav att försäkringen inte omfattade böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) såvida det inte var fråga om sådan skadeståndsskyldighet som bortsett från benämningen böter, vite eller straffskadestånd omfattades av försäkringen. HD konstaterade att målet rörde en ansvarsförsäkring och att en sådan syftar till att ge den försäkrade skydd mot skadeståndsansvar. Den försäkrades rätt till försäkringsersättning förutsätter i princip ett däremot svarande ansvar mot en skadelidande tredje man. Vidare anförde HD att försäkringen i första hand syftar till att skydda den försäkrade mot de ekonomiska följderna av ansvar för tredje mans skada. Försäkringen aktualiseras typiskt sett genom att en skadelidande tredje man hos den försäkrade får en skadeståndsfordran som utlöser ett anspråk mot försäkringsbolaget på försäkringsersättning. Utifrån dessa principuttalanden anförde HD att det fanns en del omständigheter som talade för att försäkringsbolaget genom villkoret önskat befria sig från ansvaret för sådant där försäkringstagaren och den skadelidande, utan hänsyn till vanliga skadeståndsrättsliga regler, bestämt vilka konsekvenserna ska bli av ett visst agerande.s. 876

62.Emellertid låg det enligt HD i vitets natur att det kunde ersätta något mer eller annat än skadestånd, eftersom det utgör ett på förhand normerat skadestånd som ofta syftar till att parterna inte ska behöva tvista om förhållandena i det enskilda fallet. Det var därför möjligt och kanske till och med troligt att syftet med undantaget varit att försäkringen inte ska gälla för viten i bakre led som förs vidare som skadeståndskrav riktade mot försäkringstagaren. Ett sådant syfte kommer emellertid inte till klart uttryck i ordalydelsen tolkad i ljuset av villkorens övriga bestämmelser. När ordalydelsen talade för försäkringstagarens tolkning borde det enligt HD krävas skäl av viss tyngd för att ändå tolka villkoret på ett sätt som överensstämmer med villkorets antagna syfte. Bland annat mot bakgrund av detta resonemang kring syftet skulle undantaget inte anses omfatta vite som utgetts till bakre led.s. 877

63.I ”Bygglovet och särskoleplaceringen” NJA 2017 s. 237 hade en kommun under åren 2002–2009 en s.k. kommunförsäkring hos Länsförsäkringar. I försäkringen ingick en ansvarsförsäkring som gällde för ”ansvarsskada som inträffar under den tid försäkringen är i kraft (försäkringstiden)”.s. 877

64.Mot kommunen riktades sedermera två skadeståndsanspråk, betecknade som ”bygglovsärendet” och ”särskoleärendet”. I bygglovsärendet var omständigheterna följande. Kommunen hade i september 2008 beviljat bygglov för uppförande av en byggnad. Vid byggsamråd i oktober samma år antecknades att byggstart skulle ske snarast, och vid besiktning i oktober 2009 framkom att byggnaden var nästan färdigställd. I december samma år upphävde länsstyrelsen bygglovet, eftersom detta ansågs strida mot detaljplan. Länsstyrelsens beslut vann laga kraft i september 2012. Fastighetsägaren riktade därefter skadeståndsanspråk mot kommunen, motsvarande kostnaderna för uppförande och rivning av byggnaden. I särskoleärendet hade kommunen hösten 2002 beslutat att placera en elev i särskola. Särskoleutbildningen påbörjades höstterminen 2005. År 2010 framkom det att särskoleplaceringen inte var motiverad. Eleven, som avslutade särskoleutbildningen år 2012, riktade därefter skadeståndsanspråk mot kommunen. Det begärda skadeståndet angavs motsvara bl.a. kostnaderna för studielån för kompletterande studier och, sedermera, inkomstförlust för försenat inträde på arbetsmarknaden. Länsförsäkringar avböjde i båda fallen att utge försäkringsersättning med hänvisning till att de påstådda skadorna hade inträffat efter försäkringstidens utgång.s. 877

65.Det finns olika modeller för att bestämma om en skada faller inom försäkringens tidsmässiga täckningsfält. Modellerna innebär att det som bestämmer om försäkringen omfattar en skada är när den skadegörande handling för vilken försäkringstagaren ansvarar företas (”orsaksprincipen”), när skadan inträffar hos den skadelidande (”inträffandeprincipen”), när skadan upptäcks hos den skadelidande (”upptäcktsprincipen”) respektive när skadeståndskrav framställs mot försäkringstagaren (”claims made-principen”). När som i fallet inträffandeprincipen ska tillämpas, uppkommer frågan när den skadelidandes skada kan anses ha inträffat.s. 878

66.HD angav först de allmänna tolkningsfaktorerna. Ordalydelsen gav enligt domstolen viss ledning men inte tillräcklig. Vidare angavs att inget tydde på att det fanns någon tydlig branschsedvänja när det gäller den aktuella typen av försäkring. Det avgörande för HD blev då villkorets syfte. Här framhöll HD att ansvarsförsäkringen även innehöll ett moment som innebar att försäkringsbolaget skulle ta hand om skaderegleringsprocessen. Det talade för att försäkringen borde kunna aktiveras så snart det föreligger omständigheter som tyder på att en skadereglering kommer att bli nödvändig. Att någon skada då ännu inte kunnat bekräftas eller värderas borde alltså sakna betydelse. Det framstod, trots vissa ändamålsskäl som talade i annan riktning, som mest ändamålsenligt att en ren förmögenhetsskada skulle anses ha inträffat så snart den skadegörande handlingen drabbat den skadelidandes ekonomiska ställning. Mot denna bakgrund bedömde HD att de i målet aktuella rena förmögenhetsskadorna inträffat i samband med att de skadelidande inrättat sig efter de felaktiga myndighetsbesluten, även om skadorna därefter har förvärrats och följdskador uppkommit. Ansvarsskadorna hade därmed inträffat under försäkringstiden. 1.9.4.3 Avtalets systematisk I ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960 gällde det en entreprenad. Enligt avtalet skulle Byggnadsfirman för ett annat bolag benämnt Det Andra Bolaget utföra konstruktions- och byggnadsarbeten, bl.a. avseende en betongplatta. Den överenskomna kontraktssumman för de avtalade arbetena uppgick till drygt 11 miljoner kr. Entreprenaden godkändes vid slutbesiktning. För entreprenaden gällde ABT 94. Med utgångspunkt i hovrättens bedömning att det såvitt avsåg ljudspridning och en för tunn betongplatta förelåg fel i entreprenaden, som i väsentlig grad påverkar entreprenadens bestånd och möjligheten att använda den på ändamålsenligt sätt, samt att ett avhjälpande i princip borde ske meddelade HD prövningstillstånd i frågan om Det Andra Bolaget hade rätt till ersättning för uppskattade avhjälpandekostnader enligt ABT 94 kap. 7 § 25 i eller värdeminskningsavdrag enligt kap. 7 § 26.s. 878

67.HD uttalade beträffande tolkningsfrågan att ledning fick sökas i systematiken och de övriga villkoren i standardavtalet. Det gällde särskilt när bestämmelserna i avtalet är avsedda att utgöra ett sammanhängande system. Efter en utförlig genomgång av hur olika regler i ABT 94 systematiskt förhåller sig till varandra och hur avtalet var avsett att fungera kom HD fram till att bakgrundsrättens regel om skadestånd var avtalsinnehåll. Andra Bolaget hade således rätt till skadestånd på grund av Byggnadsfirmans underlåtenhet att avhjälpa felen. Ersättningen skulle beräknas enligt vad som följde av dispositiv rätt. Det förelåg därmed en presumtion för att avhjälpande skulle komma att ske och för att beställaren har rätt till ersättning svarande mot en beräknad avhjälpandekostnad (se även avsnitt 4.2).s. 879

68.Även i ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834 (se föregående avsnitt och 1.9.5.4) fick systematiken i avtalet en avgörande roll. Fallet gällde tolkning av villkor i en ansvarsförsäkring. En entreprenör hade av beställaren fått i uppdrag att bygga en skola. Det avtal som reglerade detta förhållande var ABT 06. I kap. 5 § 3 anges bl.a. att ”för varje påbörjad vecka varmed entreprenören överskrider kontraktstiden […] skall han betala vite enligt kontraktshandlingarna” och att ”om vite avtalats är beställaren därutöver inte berättigad till skadestånd för förseningen”.s. 879

69.Entreprenören anlitade en konstruktör för att utföra konstruktionsritningar. Detta förhållande reglerades av ABK 09. I det avtalets kap. 5 § 1, med rubriken Ansvar för skada m.m., framgår att konsulten ansvarar, med vissa begränsningar, ”för skada som denne orsakat beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförande av uppdraget”.s. 879

70.De handlingar som konstruktören levererade innehöll fel som ledde till förseningar i entreprenaden. Entreprenören blev därför skyldig att betala drygt 2,7 miljoner kr i förseningsvite. Entreprenören vände sig mot till konstruktören och krävde ersättning för det utbetalade förseningsvitet. Konstruktören hade tecknat en professionsansvarsförsäkring. Försäkringsbolaget hänvisade till en punkt i försäkringsvillkoren, där det angavs att ”försäkringen omfattar inte böter, vite eller straffskadestånd (punitive damages) såvida det inte är fråga om sådan skadeståndsskyldighet som bortsett från benämningen böter, vite eller straffskadestånd omfattas av denna försäkring”. Frågan i målet var om konstruktören var berättigad till ersättning för den ersättning som hade betalats till entreprenören som ersättning för det förseningsvite denne utgett.s. 879

71.HD gjorde här de sedvanliga principuttalanden om tolkning av avtal. Därefter fastställde HD villkorets innebörd med ledning främst av ordalydelsen sedd i ljuset av försäkringsavtalets systematik och innehåll i övrigt. Villkoret som från försäkringen undantog vite ansågs inte hindra en rätt till ersättning för skadestånd, när skadan bestått i att den skadelidande betalat vite till sin avtalspart i bakre led.s. 879

72.Det finns även exempel på att systematiken inte alltid är avgörande. Finns ingen systematik kan någon sådan givetvis inte läggas till grund för bedömningen. I NJA 2015 s. 3 redogjorde HD för det sakliga sambandet mellan olika bestämmelser i AB 04 och uttalade att tillämpningen av andra bestämmelser ”bör utgå från samma principer som bär upp andra bestämmelser”. Därefter konstaterade HD att uttrycket ”fackmässig” förekommer i flera bestämmelser i AB 04 och att uttrycket avser olika situationer. Systematiken var således inte konsekvent mellan olika delar i det avtalet varför HD gav uttrycket olika innebörd.s. 880

73.Det tycks även finnas gränser för hur långt systematiska argument kan bära. I ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 (se avsnitt 1.9.1.4, 1.9.4.7 och 5.1.1.2) hade slutbesiktning ägt rum rörande underentreprenörernas arbeten. Även entreprenören hade anmält att arbetena i entreprenaden var färdiga och tillgängliga för slutbesiktning. Någon slutbesiktning av totalentreprenaden kom emellertid aldrig att genomföras. Frågan i målet var om preskriptionstiden skulle räknas från den tidpunkt vid vilken slutbesiktning av hela entreprenaden skulle ha genomförts. Här gick HD igenom olika tolkningsfaktorer. Beträffande ordalydelsen kom majoritet fram till att ordalagen i ABT 94 kap. 6 § 13 — att preskriptionstiden börjar löpa när entreprenaden har godkänts — är så till vida klara att de inte kan ges den språkliga innebörden att, när någon slutbesiktning inte har genomförts, entreprenaden ska anses ha godkänts då slutbesiktning rätteligen skulle ha skett. Vid den övergripande rimlighetsbedömningen aktualiserades frågan om regeln kunde tolkas på ett sätt som inte har stöd i ordalydelse. Majoriteten ansåg att en preskriptionsregel på grund av sin drastiska rättighetsavskärande verkan inte får tillämpas analogt och ska tolkas restriktivt. Det gäller såväl lag- som avtalsbestämmelser. Restriktiviteten gäller inte bara bestämmelsens träffyta utan också dess tillämpningsförutsättningar, bland dem startpunkten för preskriptionstiden. Preskription hade således inte inträtt. Två skiljaktiga justitieråd ansåg att det — bl.a. mot bakgrund av hur systematiken i äldre och yngre avtal utformats — framstod som klart att regleringen i ABT 94 skulle ges en sådan innebörd, att startpunkten för preskriptionstiden för entreprenörens rätt till ersättning för tilläggsarbeten — för det fall slutbesiktning inte äger rum — är den tidpunkt när entreprenaden rätteligen skulle ha besiktigats. 1.9.4.4 Bakgrundrätten som supplerande faktor 1.9.4.4.1 Inledning Vid tillämpning av den objektivt inriktade metoden för avtalstolkning kan det finnas anledning att inte bara fästa avseende vid själva ordalydelsen utan också vid de normer som på annat sätt reglerar avtalet. Bland de normer som kan ha betydelse för avtalstolkningen ingår inte bara lagstiftning och allmänna rättsprinciper utan även exempelvis standardavtalspraxis, handelsbruk och etablerad branschpraxis. Vidare kan förarbeten till standardavtal ha betydelse, särskilt om dessa kan sägas ge uttryck för att de som tagit fram standardavtalet avsett att avtalet ska ha viss innebörd. Så kan vara fallet när branschorganisationer arbetat fram agreed documents. 1.9.4.4.2 Dispositiv rätt Det finns flera rättsfall som visar att dispositiv rätt har betydelse vid en objektivt inriktad tolkning. Det finns anledning att redogöra för hur HD har formulerat detta.s. 880

74.Ett exempel är ”Malmbergsbagarn” NJA 2009 s. 672 (se avsnitt 1.3.5). Där hade parterna ingått ett muntligt avtal om försäljning av bröd. Det var inte visat att parterna hade avtalat om uppsägningstid. Inte heller var det visat att man kunde säga upp avtalet med omedelbar verkan. Frågan blev då vad den utfyllande rätten innehöll ”om uppsägning för den nu aktuella avtalstypen”. Vid den genomgång som följde konstaterades att det inte var fråga om vare sig kommission eller handelsagentur utan om återförsäljning. Härvid gjorde man jämförelser med såväl lagbestämmelser som standardkontrakt, vilket ledde till en uppsägningstid (i ett senare avgörande, ”Traktoråterförsäljaren” NJA 2018 s. 19, se vidare avsnitt 2.12, angav HD att det fanns ett behov av en mer konkret riktlinje för typfallen). HD konstaterade att för långvariga avtalsförhållanden på närliggande områden som reglerats i lag gäller en uppsägningstid om sex månader. På motsvarande sätt gäller en sex månaders uppsägningstid enligt vissa standardavtal. HD kom mot denna bakgrund fram till att det fanns ”goda skäl för att utgångspunkten vid långvariga återförsäljaravtal utan villkor om uppsägningstid bör vara att återförsäljaren vid en uppsägning från leverantören har rätt till en uppsägningstid om sex månader”.s. 881

75.En sidoentreprenörs arbeten hade i NJA 2012 s. 597 försenats ett antal veckor. Det hindrade objektet för entreprenaden att tas i drift vid den avtalade tidpunkten. Samtidigt hade en annan sidoentreprenörs arbeten försenats på ett sådant sätt att också detta hindrade att anläggningen sattes i drift. Fråga uppkom om entreprenören var skyldigt att betala vite till beställaren för att entreprenören blev försenad med sina arbeten. Mot en sådan skyldighet invände entreprenören att, till följd av förseningen med generatorleveransen, fördröjningen av idrifttagningen av kraftverket skulle ha inträffat även om entreprenören hade utfört sina arbeten med vattenvägarna på avtalad tid. Det var alltså två ansvarsgrundande händelser som medförde samma skada, dvs. det förelåg s.k. faktisk orsakskonkurrens. I dessa fall ansvarar skadevållarna normalt solidariskt för hela den uppkomna skadan. Detta gällde även beträffande de standardkontrakt som bildade grunden för parternas avtal. Emellertid hade man omformulerat just vitesklausulen och fråga uppstod då hur denna skulle tolkas.s. 881

76.Enligt HD fanns inga omständigheter som kunde ligga till grund för någon gemensam partsavsikt. Varken ordalydelsen eller avtalets systematik gav någon ledning. HD uttalade att det då är naturligt att ”vid bestämningen av avtalsinnehållet utgå från vad som gäller enligt dispositiv rätt”. Även om principerna om konkurrerande skadeorsaker utvecklats inom den utomobligatoriska skadeståndsrätten var det enligt HD motiverat att man för kontraktsförhållanden hämtar ledning från dessa principer. Entreprenören fick (som framgår av avsnitt 4.5.1.9 och 4.5.2.5) därför betala hela vitet.s. 882

77.HD kom tillbaka till frågan om dispositivs rätts betydelse i ”Skadorna på Läckebys arbeten” NJA 2013 s. 271. Där var huvudfrågan om bestämmelse i AB 92 kap. 5 § 4 (numera AB 04 kap. 5 § 1) innebar att en entreprenör skulle anses skadeståndsskyldig oberoende av vållande, culpa. Beträffande tolkningsfrågan uttalade HD att standardvillkoren i AB 92 förhandlats fram mot bakgrund av allmänna obligationsrättsliga principer och köplagens regler. Det var därför enligt HD ”naturligt att tolka villkoren i ljuset av den dispositiva rätt som annars skulle ha tilllämpats, dvs. obligationsrättsliga principer för avtal av detta slag, varav en del har kommit till uttryck i köplagen”. HD konkluderade med att regleringen fick anses avsedd att enbart reglera just risken för att entreprenadarbetena skadas.s. 882

78.Av ”Det andra bolaget” NJA 2014 s. 960 (se avsnitt 1.9.4.3) framgår att det finns begränsningar i hur mycket av den bakomliggande dispositiva rätten som kan tolkas in i ett avtal. HD framhöll att den dispositiva rättens genomslagskraft i vissa fall kan behöva begränsas, t.ex. när visserligen på den ena sidan avtalskontexten inte ger någon direkt ledning men på den andra sidan den relevanta dispositiva rättsregeln passar illa i avtalssystemet. Rättsfallet rörde frågan om en reglering i ett standardkontrakt uteslöt andra påföljder enligt dispositiv rätt. Här uttalade HD som en allmän regel att om parterna i ett kontrakt har angett en viss påföljd för ett kontraktsbrott, så utesluter det i regel inte att den förfördelade parten har rätt till sådana andra påföljder som kan följa av på avtalsförhållandet tillämpliga rättsregler. För att en i kontraktet föreskriven påföljd ska vara exklusiv krävs det i allmänhet att detta framgår av kontraktsvillkoret eller att det finns annat stöd för att uppfatta regleringen som heltäckande. Som tidigare framgått (se avsnitt 1.9.4.3) var regleringen i det avtalet inte heltäckande utan beställaren hade rätt till skadestånd för entreprenörens underlåtenhet att avhjälpa fel i entreprenaden och ersättningen skulle beräknas enligt dispositiv rätt.s. 882

79.Dispositiv rätt kunde inte supplera i ”De ingjutna rören” NJA 2018 s. 653. Här hade en beställare ingått avtal med en entreprenör, som en av flera underentreprenörer i en delad entreprenad, om VVS-installationer (rörentreprenören). De allmänna bestämmelserna ABT 94 var tillämpliga på avtalsförhållandet. Målet gäller kostnadsansvaret för avhjälpande av fel i rörentreprenaden. Rörentreprenören bestred att det förelåg fel men medgav åtgärdande under förutsättning dels att beställaren beredde åtkomst till rörledningarna som var ingjutna i byggnadernas golv, dels med reservation för rätt att senare begära ersättning för arbetet. Beställaren lät utföra åtkomstarbeten liksom även nödvändiga återställningsarbeten efter utförda arbeten med rörledningarna. Därefter krävde denne ersättning från rörentreprenören för dessa arbeten. Bakgrunden till frågan i det målet var främst att det i ABT 94 saknades uttryckliga föreskrifter om begränsningar avseende de kostnader som beställaren efter eget avhjälpande har rätt att få ersatta. Frågan var om det ändå kunde finnas vissa gränser för entreprenörens kostnadsansvar. Den frågan är beroende av bl.a. omfattningen av entreprenörens avhjälpandeskyldighet.s. 882

80.HD konstaterar till en början att ordalydelsen i ABT 94 inte gav någon ledning för frågan om omfattningen av avhjälpandeskyldigheten. Däremot gav systematiken och de övriga villkoren viss ledning, men inte heller avtalets systematik och övriga villkor utgjorde enligt HD tillräckligt underlag för tolkningen. Enligt bakgrundsrätten gäller en sådan avhjälpandeskyldighet. I 34 § första stycket KöpL anges att köparen har rätt att kräva att säljaren ”avhjälper felet”. Samma uttryck används i 26 § KKöpL. Vilka åtgärder som inbegrips i denna skyldighet framgår dock inte närmare. Någon generell regel i bakomliggande rätt kunde således inte läggas till grund för bedömningen. HD fick alltså avgöra tolkningsfrågan utan ledning från bakomliggande rätt. Emellertid menade HD att det av dispositiv rätt för entreprenadtjänster följer att en entreprenörs avhjälpandeskyldighet omfattar inte bara åtgärdandet av felet som sådant, utan också vid avtalstillfället påräkneliga arbeten för åtkomst av detta samt återställande efter åtgärdande. 1.9.4.4.3 Branschpraxis Försäkringsavtal på allriskvillkor innehåller i allmänhet en klausul som anger att ersättning lämnas endast för ”plötsligt och oförutsedd” skada på försäkrad egendom. Detta kom under HD:s prövning i NJA 2007 s. 17 angående en maskinförsäkring. Ett företag gjorde gällande att det hade rätt till ersättning ur sin maskinförsäkring hos försäkringsbolaget för en skada på en maskin av det välrenommerade märket Schiess som uppkom när en motvikt föll ned på maskinen till följd av att de linor brast i vilka motvikten var upphängd. Det var ostridigt att skadan skett plötsligt och tvisten gällde om skadan dessutom var oförutsedd.s. 883

81.Villkorets innebörd skulle enligt HD bestämmas med beaktande av att det var fråga om en allriskförsäkring. Försäkringsgivaren hade således inte preciserat vilka risker som omfattades av försäkringen. Det gick enligt HD inte heller att ange närmare vilka ersättningsgilla skador som kan inträffa under försäkringstiden. Uttrycket ”oförutsedd skada” kunde då inte ges den innebörden att ingen faktiskt hade förutsett skadan. I stället måste villkoret uppfattas så att skadan i någon rimlig mening inte varit möjlig att förutse under försäkringens löptid.s. 883

82.Försäkringsförbundet hade yttrat sig. De hävdade att det — med utgångspunkt i det för branschen vanliga betraktelsesättet — för att en skada inte ska anses som oförutsedd måste för arbetsledning, driftsingenjör eller särskilt erfaren person ha framstått som beräkneligt att skada kunde komma att inträffa. Denna formulering återfanns i försäkringsbranschens kommentar till maskinvillkoren för företagsförsäkring, där det också sägs att det, för att ett skadefall ska föreligga, förutsätts att skadan innehåller ett visst överraskningsmoment. HD värderade mot denna bakgrund bevisningen och fann att utmattning av linorna under längre tid måste ha visat sig genom mindre trådbrott. Under denna tid var det möjligt för arbetsledningen att förutse skadan. Skadan på Schiessmaskinen var därmed inte oförutsedd i försäkringsvillkorets mening.s. 884

83.I ”Firefly” NJA 2012 s. 3 (se avsnitt 1.9.4.1.2, 1.9.6 och nästa avsnitt) noterade HD att ett undantag för arbetsskada fanns i många företagsförsäkringar, utan att domstolen slog fast att det var fråga om en branschpraxis. Att klausulen var vanligt förekommande ledde dock inte till att slutsatser kunde dras beträffande tolkningen av avtalet. 1.9.4.5 Det affärsmässiga sammanhanget Det affärsmässiga sammanhang som ett villkor förekommer i kan vara en faktor att beakta vid tolkningen. I det i det förra avsnitt nämnda ”Firefly” NJA 2012 s. 3, hade det gjorts undantag för arbetsskada i en arbetsskadeförsäkring.s. 884

84.Efter att ha konstaterat att undantaget förekommer i åtskilliga standardavtal om företagsförsäkring övergick HD till att undersöka varför det tagits in i försäkringen. Det hade samband med tillkomsten av den s.k. trygghetsförsäkringen på 1970-talet som innebar ett ersättningsansvar oberoende av arbetsgivarens skuld, vilket medförde att arbetsgivare i allt väsentligt kom att sakna behov av att försäkra sig mot ersättningsskyldighet för arbetsskador. Det fanns då inte heller någon anledning att försäkringsavtalen skulle innehålla ett sådant skydd. Detta ger ett klart uttryck för att HD beaktade det affärsmässiga sammanhanget vid tolkningen av villkoret. Även om det anförda enligt HD fick anses tala för att undantagsklausulen var avsedd för sådana arbetsskador som försäkringstagarens anställda drabbas av kunde tolkning av begreppet arbetsskada möta svårigheter, bl.a. därför att innebörden är beroende av sammanhanget. Det kunde avse såväl en ren arbetsskada, utan koppling till viss försäkringstagare, som en arbetsskada som drabbade försäkringstagarens anställda. En rimlighetsbedömning blev därför nödvändig i det fallet. 1.9.4.6 Förarbeten till standardavtal Det tidigare redovisade NJA 2007 s. 17 (se avsnitt 1.9.4.4.3) rörde tolkning av uttrycket ”oförutsedd skada” i en maskinförsäkring. Försäkringsförbundet hänvisade i ett yttrande till branschpraxis om att skadan skulle vara beräknelig. Denna formulering återfanns även i försäkringsbranschens kommentar till maskinvillkoren för företagsförsäkring. HD gjorde ingen egen bedömning av detta utan tycks ha accepterat uttalandena i kommentaren och bedömt tolkningsfrågan bl.a. mot bakgrund av uttalandet.s. 884

85.Frågan om betydelsen av förarbeten till standardavtal återkom i NJA 2009 s. 388 (se även avsnitt 1.9.4.1.4). Här hade en entreprenör uppfört bostäder för ett kommunalt fastighetsbolag enligt AB 72. Vid slutbesiktningar av fastigheterna upptäcktes fuktgenomslag i anslutning till ett stort antal av de takkupor som husen är försedda med. En fråga var om entreprenören hade ett funktionsansvar eller ett utförandeansvar. HD anförde, med hänvisning till ett antal utlåtanden i målet, att termen generalentreprenad enligt Motiv AB 72 innebär att entreprenören svarade för hela åtagandet. Därefter anfördes att det i motiven anges att totalentreprenad innebär att en entreprenör, totalentreprenören, ansvarar inför beställaren för såväl projektering som produktion. Enligt HD måste det emellertid vara möjligt att avtala om delad totalentreprenad, där olika entreprenörer har ett funktionsansvar för var sin del. HD konstaterade också att det i Motiv AB 72 inte heller anges mer än att generalentreprenad innebär samlat ansvar. Förarbetena hindrade således inte heller att termen generalentreprenad tolkades så att entreprenörens ansvar skulle vara begränsat till ett utförandeansvar.s. 885

86.Även i NJA 2015 s. 3, som rörde fackmässigheten av muddringsarbeten i Slite hamn som utfördes enligt standardavtalet AB 04, kom frågan om förarbetena till standardavtal upp. HD gick här tillbaks till ABfamiljens ursprungliga version och vad som då anfördes i Motiven AB 65 om att avsikten är att den fackmässiga bedömningen ska vara objektiv och grundad på de kunskaper som en fackman har. Vid bedömningen skulle man enligt motiven beakta samtliga relevanta omständigheter som objektivt kunde konstateras. Utifrån detta gjorde HD sin bedömning av fackmässigheten. Entreprenören hade att göra en fackmässig bedömning avseende förhållandena inom arbetsområdet — i det aktuella fallet förekomsten av kalkberg och bergets beskaffenhet — och utifrån denna bedömning avgöra huruvida det var en lämplig arbetsmetod att använda det aktuella mudderverket. Vid den bedömningen hade det ankommit på entreprenören att beakta de förhållanden inom arbetsområdet som var troliga.s. 885

87.Ett klart uttalande om betydelsen av förarbeten till standardavtal finns i ”NSAB-försäkringen” NJA 2018 s. 301. För ett lagringsuppdrag av pappersrullar gällde NSAB 2000 som är ett s.k. agreed document. Green Cargo ordnade lagringen i en lokal som bolaget hyrde av Jernhusen enligt ett hyresavtal som träffats mellan dem. På grund av ett vattenläckage i lokalens sprinklersystem skadades pappersrullarna. Lastägarsidan fick härigenom en skadeståndsfordran mot Green Cargo som på grund härav väckte talan mot Jernhusen och yrkade att Jernhusen skulle förpliktas att betala ersättning för de skadade pappersrullarna.s. 885

88.Efter några inledande ord om tolkning i allmänhet kommer ett uttalande om förarbetenas betydelse. HD angav att parterna som hade förhandlat fram NSAB låtit utarbeta en gemensam kommentar till avtalet. Kommentaren lämnar en bakgrund till de enskilda bestämmelserna och ger anvisningar om hur de är tänkta att tillämpas. Parterna har enats om att kommentaren uttrycker deras samstämmiga uppfattning. En på sådant sätt utgiven kommentar till ett allmänt använt standardavtal kan enligt HD få betydelse vid tolkning av oklarheter i avtalet innan det finns anledning att gå vidare till en tolkning i ljuset av dispositiv rätt. Detta ger klart uttryck för det som sedan länge ändå ansetts gälla; uttalanden i förarbeten till standardavtal kan beaktas vid en tolkning som är objektivt inriktad. Det är då inte avtalsparternas avsikter utan de organisationers och parters avsikter som varit med och tagit fram standardavtalet som får betydelse, om dessa kommit till uttryck i en kommentar. Det ska också läggas märke till att HD framhäver att det är upphovsmännens gemensamma vilja som kommer till uttryck i kommentaren. 1.9.4.7 Tolkningsresultatets rimlighet Vid den mer övergripande rimlighetsbedömning som ytterst och sist ska göras aktualiseras bl.a. frågan om det aktuella avtalsvillkorets ändamål kan föranleda att den ska tolkas på ett sätt som inte har stöd i dess ordalydelse. Vad som gäller i det hänseendet hänger samman med vad för slags villkor det rör sig om.s. 886

89.I ”Den uteblivna slutbesiktningen” NJA 2015 s. 862 (se avsnitt 1.9.1.4, 1.9.4.3 och 5.1.1.2) hade slutbesiktning ägt rum rörande underentreprenörernas arbeten. Även entreprenören hade anmält att arbetena i entreprenaden var färdiga och tillgängliga för slutbesiktning. Fråga var om preskription hade inträtt trots att slutbesiktning inte hade genomförts. HD:s majoritet förde ett ändamålsresonemang kring preskriptionsregeln verkningar och konkluderade därefter med följande. ”Om någon slutbesiktning inte har skett är det en lämplig ordning att preskriptionstiden enligt ABT 94 kap. 6 § 13 börjar löpa när entreprenören har avslutat sina arbeten. Men det finns inte några klara hållpunkter för en ordning av det slaget i de allmänna bestämmelserna, och inte heller synes en sådan tidpunkt utan närmare kontraktsreglering kunna bestämmas på ett entydigt sätt. I det läget blir slutsatsen att den aktuella preskriptionsregeln inte kan tillämpas när någon slutbesiktning inte har skett.” Här synes rimligheten ha fått vika för en restriktiv tolkning av preskriptionsbestämmelsen. 1.9.5 Hjälpregler 1.9.5.1 Inledning Eftersom det knappast kan sägas föreligga några begränsningar av de omständigheter som kan beaktas vid tolkningsproceduren kan det finnas skäl att ställa upp vissa regler med karaktär av att prioritera mellan olika omständigheter. Det är möjligt att urskilja ett antal sådana hjälpregler som är mer eller mindre uttalade.s. 886

90.En sådan regel är den s.k. ejusdem generis-regeln. Den innebär att när en uppräkning av vissa konkreta företeelser avslutas med en generell formulering, kan det finnas skäl att fastställa avtalets innebörd så att den generella formuleringen omfattar situationer av samma slag som de särskilt uppräknade. En annan sådan regel är att preciserade avtalsbestämmelser går före mer generella bestämmelser. Detta gäller särskilt beträffande allmänt hållna friskrivningar som ofta underkänns i förhållande till preciserade uppgifter. Liknande är de regler som anger att det som kommer senare i ett avtalsförhållande tar över det tidigare avtalade (se t.ex. AB 04 kap. 1 § 3) och att de villkor som förhandlats individuellt går före villkor av standardkarakär (ibland uttryckt med frasen ”skrivet går före tryckt”). Slutligen kan också den s.k. betydelseregeln hänföras till prioriteringsreglerna. Den innebär att domstolen vid tolkningen ska utgå från att parterna menat det de sagt eller skrivit. Det medför att villkor i ett avtal inte bör tolkas så att annan avtalstext blir överflödig. 1.9.5.2 Preciserade uppgifter går före generella uppgifter Ett exempel på en hjälpregel är att preciserade avtalsbestämmelser går före mer generella bestämmelser. I en sådan situation föreligger motstridiga uppgifter i det att det dels lämnas precisa uppgifter angående vissa fakta, dels görs en generell ansvarsbegränsning avseende dessa uppgifter.s. 887

91.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 (se även avsnitt 2.3.5.1, 2.3.5.4, 2.3.5.6 och 3.1) hade en lokalbostadsrätt sålts. Säljaren hade under våren 2007 anlitat en fastighetsmäklare för att sälja en bostadsrätt. I en annons framgick bl.a. att bostadsrätten hade en area om 1 297 m. Vid visning fick köparen en objektsbeskrivning som fastighetsmäklaren upprättat. I beskrivningen angavs: ”Boarea ca 1 297 m2. Areauppgifter enligt bostadsrättsföreningen.” Köpekontraktet ingicks några månader senare och innehöll en friskrivning enligt vilken köparen avstod med bindande verkan från att göra gällande påföljder på grund av alla sorters fel och brister med undantag för tre uttryckliga garantier i avtalet som inte avsåg bostadsrättens area. I köpekontraktet stod ingenting om bostadsrättens area. Under rubriken ”Övriga handlingar” angavs att köparen tagit del av objektsbeskrivningen. Objektsbeskrivningen, men inte bostadsrättens area, berördes enligt HD i samband med avtalsslutet. Köparen gjorde gällande att bostadsrätten var felaktig då dess area hade visat sig vara ungefär 102 m (motsvarande cirka 8,5 procent) mindre än arean som nämnts i annons och objektsbeskrivning. Köparen väckte sedermera talan och begärde prisavdrag och skadestånd.s. 887

92.HD kom fram till att areauppgiften i annonsen och objektsbeskrivningen, tillsammans med omnämnandet i köpekontraktet att köparen tagit del av objektsbeskrivningen, innebar att arean utgjorde en avtalad egenskap. Eftersom arean avvek från avtalet förelåg fel enligt 17 § KöpL. När det gäller friskrivningen angav HD att en allmän friskrivning från allt ansvar inte kan anses ha någon verkan mot positiva uppgifter (se även bl.a. Axel Callissendorff, Några reflektioner om friskrivningsklausuler, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 101 ff. och Johnny Herre, Något om ansvarsbegränsningar och positiva uppgifter, Festskrift till Stefan Lindskog, 2018, s. 243 ff.). 1.9.5.3 Individuellt förhandlade villkor går före villkor av standardkaraktär I NJA 2009 s. 388 (se även avsnitt 1.9.4.1.4) hade en entreprenör uppfört bostäder som övertagits av ett kommunalt fastighetsbolag. Vid slutbesiktningar av fastigheterna upptäcktes fuktgenomslag i anslutning till ett stort antal av de takkupor som husen är försedda med. I målet var frågan huruvida entreprenören hade åtagit sig ett ansvar för konstruktion och funktion hos de i målet aktuella takkuporna. Parterna hade ingått ett entreprenadkontrakt. I detta hade i anslutning till garantitiden (som var ett år) lagts till att ”under garantitiden har entreprenören fullt ansvar för fel och brist, som har samband med projektets funktion, oavsett om bristen eller felet påtalats vid slutbesiktningen eller inte”. Under ”Särskilda bestämmelser” var antecknat att ”kontraktssumman omfattar en fullt färdig funktionell produkt”. Parterna hade inte gjort ABT 74, som lägger ansvaret för projektering och funktion på entreprenören, till avtalsinnehåll utan i stället AB 72. Enligt AB 72 kap. 2 § 1 ska kontraktsarbetena utföras i överensstämmelse med kontraktshandlingarna. Är kontraktshandlingarna upprättade av beställaren, vilket AB 72 utgår från, kan entreprenören i princip nöja sig med att följa dessa. Eftersom det råder avtalsfrihet, kan parterna emellertid helt eller delvis fördela ansvaret på annat sätt än som följer av det valda standardavtalet.s. 888

93.HD kom fram till att överlåtelsen av projekteringen av takkuporna och entreprenörens åtagande av detta projekteringsansvar samt framför allt det i sig tydliga villkoret i entreprenadkontraktet om att entreprenören under garantitiden har fullt ansvar, talade för att entreprenören hade ett funktionsansvar för takkuporna. Dessa villkor var, i motsats till utformningen av AB 72, individuellt avtalade och hade företräde framför standardvillkoren också enligt föreskrifter i villkoren. Entreprenören hade således ett strikt ansvar för takkupornas funktion. 1.9.5.4 Betydelseregeln Vid avtalstolkning är det tillrådligt att utgå från att parterna faktiskt menat det de sagt eller skrivit. Det innebär att man inte bör tolka avtalet på sådant sätt att någon del eller något villkor blir överflödigt i den mening att det inte skulle fylla någon självständig funktion (se NJA 1992 s. 403, se Herre, SvJT 2005 s. 636). Detta tillvägagångssätt brukar benämnas betydelseregeln.s. 888

94.Det kan vara svårt att avgöra när en regel inte fyller någon självständig funktion. I vissa sammanhang kan nämligen vissa villkor vara överlappande. En sådan överlappning behöver inte betyda att de olika reglerna eller någon av reglerna saknar all funktion. I ”Vitesundantaget i ansvarsförsäkringen” NJA 2018 s. 834 p. 19 (se avsnitt 1.9.4.2 och 1.9.4.3) kan man ana att hänsyn tagits till att avtal kan innehålla överlappande avtalsvillkor i syfte att förenkla pedagogiken i avtalet. 1.9.6 Oklarhetsregeln Ibland hävdas att otydligheter i utformning av ett avtal ska tolkas till nackdel för den part som har formulerat eller åberopat den otydliga texten. Principen brukar kallas för oklarhetsregeln (in dubio contra proferentem). Oklarhetsregeln har emellertid inte tillämpats i något av de fall som omfattas av denna översikt.s. 889

95.I NJA 2006 s. 53 (se avsnitt 1.9.4.1.1) kan man ana en skeptisk inställning till oklarhetsregeln. HD framhöll här att det aktuella villkoret borde tolkas med hänsyn tagen till ordalydelsen, klausulens syfte, försäkringens och kundkretsens art, traditioner i fråga om formulering, anslutning till uttryckssätt i relevant lagstiftning, gängse rättspraxis osv. Härefter anförde HD att om något resultat inte kan uppnås vid en sådan prövning har man anledning att falla tillbaka på andra, mera generella tolkningsprinciper, såsom den s.k. oklarhetsregeln.s. 889

96.Det begränsade utrymmet för en tillämpning av oklarhetsregeln kommer till klart uttryck i NJA 2010 s. 416. Här uppkom fråga om prövningstillstånd skulle lämnas i hovrätten. En häst hade vidaresålts och tvist uppkom i frågan om tilläggsköpeskillingen för den ursprunglige säljaren skulle beräknas även på intäkter i tiden efter vidareförsäljningen. Tingsrätten anförde i sina domskäl att avtalet var oklart i det aktuella avseendet och att enligt rättspraxis innebörden av en avtalsbestämmelse i sådana fall ska tolkas till nackdel för den part som formulerat den. Eftersom den ursprunglige säljaren hade formulerat avtalet skulle oklarheten drabba honom, och käromålet ogillades därför. Hovrätten meddelade inte prövningstillstånd.s. 889

97.HD meddelade tillstånd till prövning i hovrätten. Domstolen anförde att tillämpningsområdet för den av tingsrätten använda oklarhetsregeln generellt var begränsat. Det fanns i det aktuella fallet — där den avtalade skyldigheten i sig varit klar men den uppkomna situationen åtminstone inte uttryckligen reglerats — anledning att sätta i fråga om förutsättningar för en tillämpning av oklarhetsregeln förelegat. Tingsrättens avgörande framstod mot denna bakgrund som svårbedömt; det gick sålunda inte att med tillräcklig tillförlitlighet bedöma riktigheten av det slut tingsrätten hade kommit till utan en fullständig rättegång i hovrätten.s. 889

98.Att oklarhetsregeln är en tolkningsregel som ska användas först när andra sådana inte gett resultat framgår av NJA 2016 s. 689, där köpeobjektet hade betecknats på skilda sätt i två olika köpehandlingar (se avsnitt 1.9.4.1.3). Här angav HD att när resultatet av tolkningen varken utmynnar i ett klargörande av en gemensam partsavsikt eller att ett objektivt avtalsinnehåll kan fastställas, har man att först i sista hand falla tillbaka på andra mer generella tolkningsprinciper, såsom den s.k. oklarhetsregeln.s. 890

99.I det tidigare diskuterade ”Firefly” NJA 2012 s. 3 om tolkning av begreppet arbetsskada (se avsnitt 1.9.4.1.2 och 1.9.4.5) kom HD in på ett resonemang om vilken part som hade utformat villkoret. Detta kan dock inte tas till intäkt för att det var oklarhetsregeln som åsyftades. HD anförde nämligen också att försäkringsgivaren, för det fall denne velat utesluta arbetsskador som inträffat hos arbetstagare än sådana som var anställda hos försäkringstagaren, lätt kunde ha skrivit in det i undantaget. HD redovisar också att så skett i andra försäkringsbolags villkor. HD kom även i NJA 2009 s. 877 (se avsnitt 1.9.4.1.2) in på vem som hade utformat ett villkor utan att detta ska tas till intäkt för att oklarhetsregeln blev aktuell.s. 890

100.Även i ”Leksaksaffären i Vimmerby” NJA 2018 s. 171 (se avsnitt 1.9.3), som rörde omsättningshyra för en leksaksaffär, påpekade HD att den ena parten utformat en omtvistad klausul. Domstolen lade dock inte denna omständighet till grund för tolkningen och oklarhetsregel aktualiserades inte heller i övrigt.s. 890

Förpliktelsernas innehåll

1.2.1 Hur bestäms förpliktelsernas innehåll 2.1.1 Konsumentavtal och andra avtal I NJA 2001 s. 155 (se Herre, SvJT 2005 s. 646 f.) behandlades bl.a. frågan om vem som ska betraktas som näringsidkare. Här hade en person ägt och sedermera sålt en segelbåt. HD fäste avseende vid att personen ”inom ramen för sin näringsverksamhet” hade ”producerat och försålt båtar av samma slag som den som han sålde till” samt att båten dessutom syntes ”ha haft närmare anknytning till [personens] näringsverksamhet än till hans privatliv” och att det därför fick anses att han sålt båten i sin yrkesmässiga verksamhet ”även om det var han personligen — och inte något av hans bolag — som stod som ägare av båten”.s. 890

2.HD fick i ”Hästen Favor” NJA 2018 s. 866 anledning att återkomma till näringsidkardefinitionen. Här hade en person köpt en häst av en annan privatperson. Frågorna i målet var om säljaren hade bedrivit näringsverksamhet och, i så fall, om försäljningen hade ett sådant samband med näringsverksamheten att KKöpL var tillämplig vid en tvist på grund av försäljningen. HD konstaterar inledningsvis att näringsverksamhet är ”verksamhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den får betecknas som yrkesmässig”. Det uttalades också att vinstsyfte inte krävs och att något ”större krav” på omsättning inte ställs.s. 890

3.Frågan har kortfattat berörts också i ”Dricksvattnet” NJA 2018 s. 475, där det angavs att begreppet näringsverksamhet i produktansvarslagen (1992:18) är avsett att ha samma innebörd som i konsumentlagstiftningen och att det alltså ska vara fråga om en verksamhet av ekonomiskt slag som bedrivs yrkesmässigt. Enligt HD innebar det att kommunala bolag som bedriver verksamhet av ekonomisk natur kan ådra sig produktansvar eftersom ett sådant bolag enligt 8 § kan betraktas som en part som satt produkten i omlopp i en näringsverksamhet. I det aktuella fallet ansågs ett kommunalt bolag som levererade dricksvatten enligt lagen (2006:412) om allmänna vattentjänster omfattas av produktansvarslagens reglering.s. 891

4.För att någon ska anses vara näringsidkare krävs inte bara att det bedrivs näringsverksamhet utan också att transaktionen har samband med näringsverksamheten eller, med andra ord, att personen handlar för ändamål som har samband med den verksamheten.s. 891

5.Numera är EU-rätten och EU-domstolens rättspraxis av stor betydelse för bl.a. hur näringsidkarbegreppet ska uppfattas. I de olika konsumentskyddsdirektiven, och därmed i de flesta konsumentskyddslagar, definieras näringsidkaren, med vissa variationer, som ”en fysisk eller en juridisk person, antingen privatägd eller offentligägd, som agerar för ändamål som faller inom ramen för den fysiska eller juridiska personens handels-, företags-, hantverks- eller yrkesverksamheten samt varje person som agerar i dennes namn eller för dennes räkning, med avseende på avtal som omfattas av detta direktiv” (jfr artikel 2 i 2019 års konsumentköpdirektiv). Av betydelse är dels Wathelet, C-149/15, EU:C:2016:840, som klargör att begreppet är ett självständigt unionsbegrepp, dels de Grote, C-147/16, EU:C:2018:320, där det klargörs att begreppet ska ges en vid tolkning. Beträffande tidigare svensk rättspraxis, dvs. NJA 2001 s. 155, uttalade HD i ”Hästen Favor” NJA 2018 s. 866 att eftersom sambandsrekvisitet tillkom för konsumentköpens del först i och med genomförandet av konsumentköpsdirektivet ger rättsfallet inte någon egentlig ledning för bedömningen av om ett tillräckligt samband förelegat mellan verksamheten och det avtal som har ingåtts.s. 891

6.HD gjorde i 2018 års fall ett antal uttalanden av generell räckvidd rörande kravet på samband mellan näringsverksamheten och transaktionen. Det anfördes bl.a. att sambandskriteriet är uppfyllt när omsättningstillgångar i en rörelse säljs, liksom — trots att sådana transaktioner inte ingår i den löpande verksamheten — när rörelsens anläggningstillgångar säljs.s. 892

7.När något annat säljs av en näringsidkare har det enligt HD betydelse om förbindelselänken mellan näringsverksamheten och avtalet aktualiserar ett konsumentskyddsintresse. Det avgörande blir om säljaren på grund av den egna näringsverksamheten vid avtalet kan anses ha intagit en överlägsen ställning gentemot en typisk konsument. Ett uttryck ”för detta” kan enligt HD vara att säljaren använder näringsverksamhetens marknadsföringsresurser eller avtalsformulär som vanligtvis används i verksamheten. Just detta uttalande är svårtolkat. En tolkning, som ligger nära ordalydelsen och vad som behandlades i punkten 17 i domen, är att HD med dessa ord ansett att genom användandet av sådana näringsverksamhetsresurser har säljaren manifesterat att denne har intagit en överlägsen ställning. En alternativ tolkning av uttalandet är att HD bara avsett att uttrycka att när säljaren använder sig av marknadsföringsresurser eller avtalsformulär inom näringsverksamheten kan detta ge uttryck för ett tillräckligt samband mellan försäljningen och den underliggande verksamheten. Läst i sitt sammanhang ter sig den senare tolkningen vara den korrekta. Stöd för detta får man också av hur HD avgjorde det enskilda fallet.s. 892

8.HD konstaterade här att säljaren köpt hästen cirka fem år innan hon startade sin näringsverksamhet, att avsikten var att hästen skulle användas som hennes privata tävlingshäst, att hästen inte bokfördes i den verksamhet som säljaren senare hade startat, att hästen inte bjöds ut på den Facebook-sida där verksamheten marknadsfördes samt att det avtal som upprättades över köpet inte hade någon professionell karaktär eller någon annan koppling till verksamheten. Att hästen, när den såldes, fanns i samma sammanhang som de ponnyhästar vilka ingick i säljarens näringsverksamhet ansågs inte tala med någon styrka för att säljaren agerade som näringsidkare. Sammantaget kom därför HD fram till att försäljningen inte haft ett sådant samband med näringsverksamheten att säljaren skulle betraktas som näringsidkare vid försäljningen. KöpL var därför tillämplig på köpet. 2.1.2 Finansiell rådgivning och försäkringsrådgivning Ekonomisk rådgivning kan lämnas i olika sammanhang. Vilket regelverk, om något, som ska tillämpas för rådgivningen är ofta svårt att avgöra. Ibland regleras rådgivningen av lag (2003:862) om finansiell rådgivning till konsumenter. Inte sällan reglerades rådgivningen dock av lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, som byggde på MiFID-direktivet och som numera bygger på MiFID II-direktivet. Sådan rådgivning kan också regleras av lagen (2018:1219) om försäkringsdistribution, som ersatt lagen (2005:405) om försäkringsförmedling. Basen för den regleringen utgörs av IMD-direktivet. Gränsdragningen mellan lagen om värdepappersmarknaden och lagen om försäkringsförmedling är i stora delar oklar.s. 892

9.I ett förhandsavgörande uttalade EU-domstolen att ekonomisk rådgivning beträffande placering av kapital som lämnas i samband med försäkringsförmedling avseende ingående av ett kapitalförsäkringsavtal omfattas av tillämpningsområdet för IMD-direktivet, och inte av tilllämpningsområdet för MiFID-direktivet. HD konstaterade därefter i ”EWMG” NJA 2019 s. 638 I att det rått oklarhet om IMD-direktivet, och därmed försäkringsförmedlingslagen, skulle tillämpas inte enbart på själva förmedlingen av en försäkring utan även i viss utsträckning eller generellt på ekonomisk respektive juridisk rådgivning som lämnas i anslutning till förmedlingen, exempelvis i form av rådgivning som avses i värdepappersmarknadslagen (exempelvis investeringsrådgivning till kunder avseende finansiella instrument). Förhandsavgörandet hade dock gjort klart att rådgivningen avseende placering av kapital inom ramen för en kapitalförsäkring utgör försäkringsförmedlingsverksamhet. I det enskilda fallet omfattades rådgivningen därför av en ansvarsförsäkring avseende kapitalförsäkringen.s. 893

10.I ”Connecta” NJA 2019 s. 638 II var en fråga om regleringen för försäkringsförmedlare (se strax ovan) över huvud var tillämplig om en försäkringsförmedlare inte haft någon avsikt att ingå ett försäkringsavtal men utfört handlingar som objektivt sett föll under begreppet försäkringsförmedling. I det nyssnämnda förhandsavgörandet från EU-domstolen uttalades att utförande av förberedande arbete inför ingåendet av ett försäkringsavtal omfattas av begreppet försäkringsförmedling, även om försäkringsförmedlaren inte haft någon avsikt att ingå ett verkligt försäkringsavtal. Enligt domstolen saknar vidare tidpunkten vid vilken försäkringsförmedlarens frånvaro av avsikt att ingå ett försäkringsavtal uppstår, samt kundens subjektiva uppfattning av försäkringsförmedlarens verksamhet, betydelse för kvalificeringen av verksamheten som försäkringsförmedling. Rådgivarens förslag att kunder skulle placera pengarna i en, som det skulle visa sig, fiktiv försäkringsprodukt som låg i en kapitalförsäkring var därför enligt HD sådana åtgärder som objektivt var att bedöma som försäkringsförmedling. 2.2 Vad ska presteras? 2.2.1 Gränsen mellan fast och lös egendom Gränsdragningen mellan fast och lös egendom görs främst i 1 och 2 kap. JB. Det som inte anses vara fast egendom enligt dessa regler är lös egendom. Enligt 1 kap. 1 § är fast egendom jord som är indelad i fastigheter. Till en fastighet hör enligt 2 kap. 1 § bl.a. ”byggnader, ledningar, stängsel och andra anläggningar som har anbragts inom fastigheten för stadigvarande bruk”. Som byggnadstillbehör och därmed tillbehör till fastigheten betraktas enligt 2 kap. 2 § ”fast inredning och annat varmed byggnaden blivit försedd, om det är ägnat till stadigvarande bruk för byggnaden eller del av denna”. Föremål som ”nyttjanderättshavare eller annan än fastighetsägaren tillfört fastigheten” hör inte till denna, om inte föremålet och fastigheten har kommit i samme ägares hand.s. 893

11.I NJA 2014 s. 35 var frågan om egendom som till sin karaktär utgjorde byggnadstillbehör och som tillförts en fastighet av en person som vid den tidpunkten var delägare genom denna åtgärd blivit tillbehör till fastigheten. Enligt HD gäller den fastighetsrättsliga underförstådda huvudregeln att alla föremål som objektivt framstår som fastighetstillbehör också utgör sådana tillbehör (jfr NJA II 1966 s. 76). Flera undantag finns, bl.a. beträffande industritillbehör och fall där nyttjanderättshavaren tillfört fastigheten föremål.s. 894

12.När en fastighet ägs av flera personer och bara någon eller några av dem tillför ett föremål till fastigheten bör bedömningen av om föremålet blivit fast egendom eller inte avgöras av om den eller de fastighetsägare som har tillfört föremål till en fastighet som också ägs av andra ska anses ha tillfört föremålet för också övriga fastighetsägares räkning. Det medför enligt HD att om det framgår av omständigheterna vid den tidpunkt då föremålet tillfördes fastigheten ”att så inte skedde för också övrigas räkning bör föremålet till följd av ägarinkongruensen betraktas som lös egendom på samma sätt som om en nyttjanderättshavare eller annan än fastighetsägaren har tillfört föremålet. När föremålet tillförs fastigheten av en delägare och en eller flera utomstående personer bör i regel inkongruensen medföra att föremålet betraktas som tillfört av annan än fastighetsägaren och därför fortfarande utgör lös egendom”. I det aktuella fallet hade fastigheten ägts av två personer, varav den ena som ensam bedrev jordbruksverksamhet tillfört en torkanläggning till fastigheten. Eftersom anläggningen tillförts för näringsverksamheten och inte för gemensam räkning ansågs anläggningen utgöra lös egendom.s. 894

13.Gränsen mellan fast och lös egendom var också föremål för prövning i NJA 2015 s. 961. Här hade lägenheter i ett antal byggnader på några fastigheter anslutits till det allmänna telenätet genom att en telekabel drogs i marken från en telestation fram till respektive byggnad och sedan genom teleledningar som drogs i rör fram till respektive lägenhet. HD bekräftade här att det är av central betydelse i vems intresse ett föremål har tillförts, fastighetsägarens eller någon annans. Bland de omständigheter som ska beaktas ingår ”vem som fattat beslut om att ett föremål ska tillföras en fastighet, vem som burit kostnaderna för föremålet, vem som har nyttan av föremålet, vem som ansvarar för drift och underhåll samt vad som åsyftats i fråga om ägandet”. Däremot anses vem som rent faktiskt har ombesörjt själva anbringandet vara av underordnad betydelse.s. 894

14.Som HD påpekar kan dock föremål bli fastighetstillbehör genom accession (jfr NJA II 1966 s. 77), dvs. genom att föremålet sammanfogas med den fasta egendomen. Ett sådant förvärv anses ha skett om ”det är praktiskt omöjligt att särskilja den tillförda egendomen, såsom är fallet med målarfärg eller tapeter. Om det går att särskilja egendomen men är förenat med svårigheter, måste andra faktorer beaktas” (jfr här bl.a. NJA 1986 s. 513 och NJA 2002 s. 561; se Herre, SvJT 2005 s. 650). Huvudregeln bör dock vara att accession inte kommer i fråga när den lösa egendomen utgör en del av en sammanhållen helhet som finns på flera fastigheter med olika ägare. Eftersom de aktuella kablarna, ledningarna och övrig utrustning inte hade tillförts fastigheterna av fastighetsägaren och det var fråga om ett telenät som gick över och betjänade flera fastigheter i olika ägares hand ansågs egendomen inte ha blivit fastighets- eller byggnadstillbehör eller fastighetsägaren ha förvärvat äganderätten genom accession. 2.3 Vilken kvantitet och kvalitet skall presteras? 2.3.1 Metoder för kvantitetsbestämning När parterna i ett avtal inte har kommit överens om priset men har ingått ett bindande avtal, torde huvudregeln i svensk rätt vara att skäligt pris ska erläggas (jfr t.ex. 45 § KöpL). Hur detta skäliga pris ska bestämmas behandlas särskilt i det följande.s. 895

15.Också i andra situationer aktualiseras frågan hur ett pris ska bestämmas om parterna inte har lyckats enas. En sådan situation är när en bostadsarrendator vid ett arrendeavtal som har ingåtts på viss tid enligt 10 kap. 7 § JB önskar överlåta arrenderätten till annan (jfr för jordbruksarrenden 9 kap. 21 a och 31 a §§ JB). Arrendatorn ska i sådana fall erbjuda jordägaren att återta arrendestället mot erläggande av skälig ersättning för arrenderättens värde. När arrendatorn har uppfört byggnad på arrendestället eller när denne i övrigt har lagt ned kostnad på stället och arrendatorn önskar att jordägaren ska överta det utförda, ska även detta erbjudas jordägaren till inlösen. Om parterna är oeniga om vad som är en skälig ersättning uppkommer frågan hur ersättningen ska bestämmas.s. 895

16.Den frågan aktualiserades i NJA 2005 s. 943. I äldre förarbeten hade det uttalats att ersättningen borde motsvara vad arrenderätten i ”brukarens hand kan anses värd eller vad annan brukare skäligen kan antas vara villig att betala för att överta lägenheten med därå av arrendatorn uppförda byggnader och annat denne bekostat” (jfr NJA II 1908 nr 5 s. 41). I senare förarbeten hade departementschefen hänfört sig till arrenderättens handelsvärde (se NJA II 1944 s. 193 ff.). Och vid införandet av reglerna i 9 kap. för jordbruksarrende hade det anförts att inlösenbeloppet borde stämma överens med investeringens marknadsvärde vid tidpunkten för inlösen och att priset inte borde sättas högre än vad som hade varit fallet om investeringen i stället hade ingått i en försäljning på den öppna marknaden (jfr prop. 1994/95:155 s. 37).s. 896

17.HD kom bl.a. mot den bakgrunden fram till att lösenbeloppet som utgångspunkt borde bestämmas till marknadsvärdet och då närmast som det samlade marknadsvärdet av arrenderätten och de anläggningar som omfattas av hembudet. Av betydelse för den bedömningen ansågs vara sådant som (a) läget på orten, naturvärden och miljön i övrigt, (b) arrendeavgiftens storlek och (c) sådana omständigheter som kan påverka besittningsskyddet. Liksom i andra värderingssammanhang borde marknadsvärdet ”i första hand bestämmas med ledning av en ortsprisjämförelse som, särskilt om denna endast omfattar ett fåtal objekt, kan behöva kombineras med en allmän bedömning av marknadssituationen”. Om tillräcklig information saknas kan värdet i stället bestämmas med ledning av avkastningsvärdet eller annan utredning. I sista hand kan värdet av arrenderätten jämte återanskaffningskostnaden för investeringarna med avdrag för värdeminskning på grund av ålder och förslitning komma i fråga.s. 896

18.Vid alla typer av arrenden kan parterna vid ingåendet av ett nytt arrendeavtal komma överens om arrendeavgiften. Det råder alltså avtalsfrihet för parterna att bestämma storleken på det arrende som ska utgå under arrendeperioden. Inte sällan sker detta genom att den initiala avgiften bestäms och att parterna sedan hänvisar till olika typer av indexeringar. Avtalsfriheten är i viss utsträckning beskuren vid förlängning av avtalet vid jordbruksarrenden och bostadsarrenden. I 9 kap. 9 § JB anges således att för jordbruksarrenden gäller vid förlängning att arrendeavgiften ska utgå med skäligt belopp. Om parterna inte kan komma överens ska avgiften bestämmas så att den kan antas motsvara arrenderättens värde med hänsyn till arrendeställets avkastningsförmåga, arrendeavtalets innehåll och omständigheterna i övrigt. Arrendatorn har alltså rätten att se till att avgiften bestäms till skäligt belopp med hänsyn till nyss nämnda faktorer men kan naturligtvis, på samma sätt som när det gäller andra förhandstvingande regler, komma överens om att betala ett belopp och kan då inte få till stånd en ändring under arrendeperioden, även om det bestämda arrendet skulle visa sig inte motsvara vad som är skäligt. För bostadsarrenden gäller på motsvarande sätt att vid förlängning utgår arrendeavgiften med skäligt belopp. Om parterna inte kan komma överens om en ny arrendeavgift ska den bestämmas så att den kan antas motsvara arrenderättens värde med hänsyn till arrendeavtalets innehåll och omständigheterna i övrigt. (Se 10 kap. 6 § JB.)s. 896

19.I NJA 2013 s. 491 (se avsnitt 1.4), som gällde bestämning av arrendeavgiftens storlek vid förlängning av ett bostadsarrende, gjorde HD vissa generella uttalanden om hur avgiften ska bestämmas. HD anförde här att bland de faktorer som kan vara av betydelse ingår (1) fastighetens beskaffenhet, (2) fastighetens läge, (3) fastighetens storlek, (4) förekomst av vatten och avlopp på fastigheten, (5) förekomsten av el på fastigheten och (6) förekomsten av vägar m.m. på fastigheten, (7) ortens pris för jämförliga arrenden, särskilt när fritidsbebyggelse har koncentrerats till avgränsade områden samt som en viktig faktor (8) det pris som andra arrendatorer inom området har accepterat att betala.s. 897

20.För både jordbruksarrenden och bostadsarrenden gäller enligt lagtexten att en ytterligare faktor som kan inverka på vad som är en skälig arrendeavgift är ”arrendeavtalets innehåll”. HD konstaterade här att det är naturligt att besittningsskyddet tillåts påverka avgiften. Vid ett arrende där arrendatorn inte enligt lag har något besittningsskydd, t.ex. ett lägenhetsarrende, men tillförsäkrats ett sådant skydd genom avtal bör alltså avgiften kunna sättas högre än annars. Omvänt kan en försämring av det lagliga besittningsskyddet, t.ex. vid andrahandsupplåtelser medföra att det finns fog för att sätta avgiften lägre än vad som annars skulle bli fallet. 2.3.2 Mäklares rätt till provision I ”Den uteblivna mäklarprovisionen” NJA 1986 s. 146 (se Herre, SvJT 2005 s. 655) fann HD att en mäklare i normalfallet inte ska anses berättigad till provision när köparen inte har erlagt köpeskillingen och säljaren därför hävt avtalet. I NJA 2010 s. 58 avgjordes denna fråga igen och då i plenum. Målet gällde en situation där inget avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren om vad som skulle gälla om köpeskillingen inte betalades. HD:s majoritet (14 av 15 justitieråd) konstaterade här att det av fastighetsmäklarlagen (21 § i fastighetsmäklarlag, 1995:400; jfr 23 § fastighetsmäklarlag, 2011:666) och förarbetena till regleringen, liksom av den juridiska litteraturen (och då möjligen särskilt det centrala verket Sjur Brækhus, Meglerens rettslige stilling, Oslo 1947), ”framgår att det är en sedan länge etablerad utgångspunkt att en mäklares rätt till provision — om inte annat avtalats mellan uppdragsgivaren och mäklaren — är beroende av att ett avtal sluts mellan uppdragsgivaren och en motpart som mäklaren anvisat men i princip inte påverkas av att avtalet hävs eller av annan anledning inte fullgörs. Mäklaren kan alltså sägas bära avslutsrisken men inte fullgörelserisken”.s. 897

21.Enligt HD bör mäklaren därför normalt ha rätt till provision även om uppdragsgivaren och dennes motpart avtalat att en överlåtelse ska kunna hävas vid kontraktsbrott. Om emellertid parterna avtalat särskilt om att bristande fullgörelse från ena parten medför att avtalet inte blir giltigt eller förlorar sin giltighet och att detta innebär att den andre parten inte har rätt att göra gällande någon påföljd som ska säkra det positiva kontraktsintresset, ”innebär villkoret i realiteten att ena parten inte blivit bunden av något avtal; mäklarens slutliga rätt till provision bör då vara beroende av att parten fullgör sina skyldigheter enligt avtalet”. Det konstaterades också att de skäl som bar upp ”Den uteblivna mäklarprovisionen” NJA 1986 s. 146, särskilt att en rätt till provision skulle kunna leda till ”lika överraskande som obehagligt resultat” (eller med HD:s ord i 2010 års avgörande ” överraskande och konsumenträttsligt inte godtagbara resultat”) inte gör sig gällande med samma styrka när uppdragsgivaren är en näringsidkare. Eftersom avtal ingåtts mellan säljare och köpare och förvärvstillstånd erhållits ansågs mäklaren berättigad till provision.s. 898

22.I NJA 2015 s. 918 var frågan om en mäklare skulle anses berättigad till provision när uppdragsgivaren ingått avtal med en anvisad köpare under en senare mäklares uppdragstid. HD konstaterade här att tre villkor, eller huvudkriterier, ska vara uppfyllda för att en mäklare ska vara berättigad till provision för en överlåtelse där mäklaren inte har ensamrätt (exklusivitet), nämligen (1) att det förelegat ett mäklaruppdrag, (2) att mäklaren anvisat uppdragsgivaren en medkontrahent och (3) att det finns ett orsakssamband mellan mäklarens aktiviteter och uppdragsgivarens avtal med anvisad medkontrahent.s. 898

23.Beträffande villkoret (3) gäller en presumtion för orsakssamband om avtal har ingåtts och endast en mäklare varit inblandad. Presumtionen kan dock motbevisas (se t.ex. NJA 1981 s. 259 och NJA 1997 s. 347; se härom Herre, SvJT 2005 s. 653 f.). När emellertid två mäklare varit inblandade blir bedömningen dock mer komplicerad, eftersom det då måste bedömas vilken mäklare som har haft störst inverkan på att en försäljning verkligen kom till stånd. Även här finns dock enligt HD en — svagare — presumtion för ett orsakssamband mellan den förste mäklarens arbete och avtalet. Bland de omständigheter som ska bedömas ingår enligt domstolen (a) vilken av de två mäklarnas arbete som har lett till förhandlingar, där parterna diskuterat de avtalsvillkor som sedan kom att tas in i det slutliga avtalet, (b) om det under den andre mäklarens uppdragstid, på grund av dennes egna insatser — där ett omfattande arbete ofta får förmodas ha haft betydelse för avtalsingåendet — eller genom yttre omständigheter, har tillkommit något som inverkat på parternas vilja att ingå avtal, (c) den tid som förflutit från den förste mäklarens arbetsinsats till avtalsslutet samt (d) uppgifter från köparen som belyser frågan om orsakssamband. 2.3.3 Kvantiteten har lämnats obestämd I NJA 2001 s. 177 och NJA 2005 s. 205 (se Herre, SvJT 2005 s. 657 f.) avgjorde HD i plenum frågan om bevisbördans placering för att avtal har träffats om priset eller om beräkningsgrunden för detta. I NJA 2001 s. 177 fann HD att den som påstod att ett sådant pris eller en sådan beräkningsgrund hade avtalats hade bevisbördan för sitt påstående. Av NJA 2005 s. 205 framgick sedan att en konsument som anser sig ha avtalat ett lägre pris än vad som följer av de utfyllande bestämmelserna i 35 § KKöpL eller 36 § KTjL enligt huvudregeln får bära bördan av att säkra bevisningen om avtalet och dess innebörd. Om den part som har bevisbördan inte lyckades bevisa påståendet blev parterna hänvisade till de utfyllande reglerna i nyssnämnda bestämmelser eller för de reguljära köpens del 45 § KöpL.s. 898

24.En fråga som inte besvarades i dessa båda pleniavgöranden var hur det skäliga priset närmare ska bestämmas och vem som har att förete bevisning om sådant som är relevant för den bedömningen. Den frågan fick HD anledning att närmare behandla i ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011. Avgörandet rörde vissa tjänster som en näringsidkare hade utfört på en konsuments villafastighet, varför reglerna i KTjL var tillämpliga. Enligt 36 § KTjL ska konsumenten, i den mån priset inte följer av avtalet, ”betala vad som är skäligt med hänsyn till tjänstens art, omfattning och utförande, gängse pris eller prisberäkningssätt för motsvarande tjänster vid avtalstillfället samt omständigheterna i övrigt”.s. 899

25.HD konstaterade här att vad som utgör ett ”skäligt pris” är en rättslig bedömning som det ankommer på domstolen att göra. Man kan därför inte tala om att någon har bevisbördan för själva skäligheten. Däremot kan en part enligt HD ha bevisbördan för de omständigheter som är avgörande för den skälighetsbedömning som domstolen ska göra. Detta torde vara en allmän utgångspunkt. HD hänvisade här till NJA 2006 s. 367, där motsvarande synsätt angavs vid tillämpning av vad som skulle anses vara skäliga rättegångskostnader att ersättas ur en rättsskyddsförsäkring. Också i ”Dreamfilm” NJA 2019 s. 3, som gällde hur skälig ersättning för obehörigt utnyttjande av ett filmverk, gjordes uttalanden — med hänvisning till ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011 — om att rättighetshavaren är bevisskyldig för de omständigheter som är avgörande för domstolens bedömning av vad som hade varit en skälig ersättning.s. 899

26.Beträffande bevisbördans placering angav HD att det är ”näringsidkaren som ska bevisa att omständigheterna sammantagna är sådana att det begärda priset är skäligt”. Uttalandena i förarbetena till konsumenttjänstlagen om ”att det vid tvist om ett begärt pris blir näringsidkaren som får bevisbördan i fråga om prisets skälighet” och att näringsidkaren ska ”kunna visa att det av honom begärda priset är skäligt med hänsyn till olika relevanta omständigheter” (se prop. 1984/85:110 s. 93 respektive 303; jfr för konsumentköpens del ett motsvarande uttalande i prop. 1989/90:89 s. 145) får därför tolkas på det sättet att vad som avses är just att näringsidkaren har bevisbördan för dessa omständigheter.s. 899

27.I ”Gripenhus” NJA 2016 s. 1011 uttalade sig HD också om beviskravet i fråga om prisets skälighet. Det angavs där att det saknas skäl att ange en annan utgångspunkt än att vad som gäller för tvistemål i allmänhet ska tillämpas, dvs. att den som har bevisbördan har att ”styrka eller visa att en viss omständighet föreligger”. Här kan jämföras med ett antal tidigare avgöranden där motsvarande uttalanden har gjorts, t.ex. i ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524, rörande ett konsumentköp och frågan om felet fanns vid avlämnandet, där HD — med hänvisning till viss juridisk litteratur — angav att utgångspunkten i ”dispositiva tvistemål får anses vara att den som har bevisbördan har att ’visa’ eller ’styrka’ att en viss omständighet föreligger”. Här kan också jämföras med NJA 2015 s. 233 om ett konsumentköp av en båt där uttalandet tog sikte på kraven på bevisning för åberopade fel i varan. Här angav HD, utöver vad som nu sagts, samtidigt att beviskravet för fel i vissa fall måste nyanseras med hänsyn till möjligheten att säkra bevisning och vad som kan förväntas av parterna i detta hänseende, liksom till hänsynen av att beviskravet inte lägger hinder i vägen för förverkligandet av den materiella rättsregelns ändamål. Också i ”Multitotal” NJA 2017 s. 9 uttalade sig HD i frågan om beviskravet. Här gällde dock frågan om beviskravet för den skada en part lidit. Här angavs att beviskravet kan variera från att ”skadan ska vara styrkt eller visad till att det är sannolikt eller antagligt att skadan är av viss storlek”. 2.3.4 Kvalitet som ska presteras I 12 kap. 16 § JB regleras vilka rättigheter hyresgästen har om hinder eller men på annat sätt uppstår i nyttjanderätten utan hyresgästens vållande. I ”Entré Malmö” NJA 2019 s. 445 hade HD bl.a. att avgöra om men i nyttjanderätten hade förelegat. HD uttalade här att regleringen är i betydande utsträckning baserad på allmänna obligationsrättsliga principer, vilka bl.a. kommer till uttryck också i KöpL, varför vägledning vid prövningen om det finns en brist ofta kan hämtas från dessa principer. Det innebär bl.a. att en lägenhet, t.ex. en lokal, och det som behövs för lokalens nyttjande ska kunna användas för det avsedda ändamålet. Enligt HD innebär detta att hinder eller men kan föreligga redan vid en inskränkning i möjligheten att bedriva verksamheten på det sätt som följer av avtalet eller om verksamheten försvåras. Som påpekas av domstolen gäller ansvaret inte bara det inre skicket utan också utifrån kommande hinder eller men, t.ex. buller m.m. från grannar och brister i tillgången till andra ytor i eller utanför byggnaden, såsom trappor, portar, förråd och gemensamma utrymmen.s. 900

28.Vid bedömningen av om hinder eller men hade förelegat i det enskilda fallet konstaterade HD att hyresgästen, som sålde sport- och fritidsutrustning av olika slag, och som tecknat ett 10-årigt hyresavtal som gällde från år 2009 och tio år framåt, drabbats av ett hinder eller men i nyttjanderätten som hyresvärden, ett shoppingcentrum (Malmö Entré), svarade för. Vid den bedömningen tog domstolen hänsyn till ett antal faktorer, däribland att ombyggnationen av centrumet varit omfattande och tidskrävande, att rulltrappan utanför lokalen under perioder varit avstängd, att besökarna periodvis hade fått röra sig i smala provisoriska gångar som i vissa fall hade varit avspärrade och att centrumet under perioden inte kunde beskrivas som annat än en byggarbetsplats. Av betydelse ansågs också vara vad hyresgästen kunnat förvänta sig vid avtalsingåendet.s. 901

29.Frågan vad som ska anses utgöra ett men i hyresrätten har också prövats i ”Radonhuset” NJA 2016 s. 303. Här var det dock, till skillnad från 2019 års avgörande, fråga om en bostadslägenhet. I målet var det klarlagt att radonhalten i lägenheten hade överstigit 200 becquerel per kubikmeter. Halten överskred därför det i Socialstyrelsens allmänna råd angivna riktvärdet för när radonhalt i inomhusluft utgör en ”olägenhet för människors hälsa” — som är den formulering som används i 9 kap. 3 § MB — och som därför utgjorde en störning som enligt medicinsk eller hygienisk bedömning kan påverka hälsan menligt och som inte är ringa eller helt tillfällig.s. 901

30.Utgångspunkten i 12 kap. JB för kraven på en lägenhets skick är enligt 12 kap. 9 § att lägenheten är i ”sådant skick att den enligt den allmänna uppfattningen i orten är fullt brukbar för det avsedda ändamålet”. Parterna kan dock välja att avtala om att lägenheten ska hålla en högre standard och i vissa fall även en lägre standard. Med men i nyttjanderätten (jfr 16 §) avses enligt HD att lägenheten inte är fullt brukbar för sitt ändamål. HD konstaterade här att om radonhalten är så hög att den medför en beaktansvärt ökad risk för cancer kan den inte anses fullt brukbar på sätt som krävs i 9 §. Om detta visar sig först efter tillträdet kan halten anses medföra ett sådant men som avses i 16 §.s. 901

31.I det enskilda fallet kunde det inte anses visat att det var förenat med sådan ökad cancerrisk att lägenheten av det skälet skulle anses vara inte fullt brukbar. HD fann dock att kravet på full brukbarhet får anses innefatta ideella förhållanden. Det som är ägnat att upplevas som obehagligt kan därför i vissa fall utgöra ett men. HD uttalade mot den bakgrunden att när ”radon förekommer i en bostadslägenhet i sådan utsträckning att det enligt en myndighetsrekommendation av nu aktuellt slag utgör en olägenhet för människors hälsa, får detta — mot den angivna bakgrunden — anses vara ägnat att medföra ett så allvarligt och befogat obehag att det utgör ett men i nyttjanderätten”. 2.3.5 Felbedömningen HD har i ett stort antal avgöranden adresserat frågor med anknytning till felbedömningen och köparens rätt att göra gällande felpåföljder. Vissa av avgörandena har rört köp av fast egendom medan andra rört köp av lös egendom. I något fall har felbedömningen också avsett tjänsteprestationer.s. 901

32.Ett viktigt avgörande är NJA 2007 s. 86. Här hade en person köpt en fastighet där det efter köpet visade sig att fastigheten exponerades för buller från en motocrossbana i närheten. Vid köp av fast egendom har köparen en skyldighet att undersöka objektet före förvärvet. Detta uttrycks i 4 kap. 19 § andra stycket JB som att köparen som fel inte får åberopa ”en avvikelse som köparen borde ha upptäckt vid en sådan undersökning av fastigheten som varit påkallad med hänsyn till fastighetens skick, den normala beskaffenheten hos jämförliga fastigheter samt omständigheterna vid köpet”. Frågan i målet var om köparen skulle ha rätt att åberopa felet trots att han, med HD:s ord, ”utan nämnvärd svårighet kunnat inte bara upptäcka motocrossbanan utan också komma till insikt om bullrets omfattning”.s. 902

33.HD konstaterade här att köparens undersökningsplikt före köpet kan minska eller helt bortfalla i ett eller flera avseenden med hänsyn till utfästelser som lämnats från säljaren eller uppgifter som säljaren lämnat. En sådan situation förelåg inte i det aktuella fallet. I tidigare rättspraxis hade dock öppnats för att det fanns ett visst utrymme för att bedöma att fel förelåg trots bristande undersökning och då närmast om säljaren haft kunskap om avvikelsen och inte upplyst köparen härom. Visst stöd för detta fanns i NJA 1981 s. 815 (se Herre, SvJT 2005 s. 666) där HD fann att underlåtenheten att upplysa om en misstanke om att huset var angripet av husbock inte kunde anses medföra att säljaren skulle gå miste om att åberopa att köparen eftersatt sin undersökningsplikt genom att inte informera om denna misstanke. I NJA 1981 s. 894 (se Herre, SvJT 2005 s. 670 f.) hade ägaren känt till att kommunfullmäktige beslutat att flytta en rondell närmare huset men inte berättat detta för köparen i samband med köpet. Här ansågs säljaren inte ha rätt att åberopa att köparen försummat sin undersökningsplikt.s. 902

34.Enligt HD i 2007 års avgörande innebar rättspraxis sammanfattningsvis att det hade lämnats ”en öppning för att en köpare av fast egendom, trots bristande undersökning, skall få åberopa vissa fel som säljaren kände till, utan att förtigandet av felet måste kunna inordnas under 30 eller 33 § avtalslagen”. Enligt HD bör säljaren ”i viss utsträckning … vara skyldig att upplysa köparen om förhållanden som han känner till och som köparen bort upptäcka men förbisett” och det inte vara nödvändigt att inordna säljarens agerande under 33 § AvtL för att underlåtenheten att lämna upplysningar om sådant säljaren haft vetskap ska bli relevant trots att köparen borde ha upptäckt avvikelsen.s. 902

35.I det aktuella fallet hade köparen inte tagit upp frågan om buller från motocrossbanan vid köpet, något som enligt HD medförde att säljaren måste ha förstått att köparen var i villfarelse om existensen av banan eller i vart fall bullernivån. Eftersom säljaren året före köpet hade till kommunen angett att bullret var en stor olägenhet för de närboende och försökt utverka förbud mot körning vid vissa tider på dygnet måste han enligt HD ha förstått att bullret kunde vara avgörande för köparens köpbeslut. Underlåtenheten att upplysa köparen medförde att köparen trots brister i undersökningen före köpet fick åberopa felet. 2.3.5.1 Avvikelse från vad som avtalats I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 (se avsnitt 1.9.5, 2.3.5.4, 2.3.5.6 och 3.1) hade bostadsrätten till en kontorslokal överlåtits mellan två näringsidkare. En fråga i målet var om det förelegat fel genom att lokalen var mindre än vad parterna hade avtalat om. Säljaren hade lämnat uppgift om lokalens area i såväl en annons som i objektsbeskrivningen och i kontraktet hade det gjorts en hänvisning till objektsbeskrivningen. På det sätt avtalet utformats var det enligt HD rimligt att uppfatta areauppgiften i beskrivningen som relevant och aktuell. Lokalens area ansågs utgöra en avtalad egenskap. Vid denna bedömning anförde HD att det förhållandet att det på ett ställe i objektsbeskrivningen hade angivits att uppgiften var en cirkauppgift inte kunde uppfattas som någonting annat än en marginell avrundning när detta angavs i samband med en så preciserad area som 1 297 kvadratmeter.s. 903

36.Inte heller det förhållandet att det i objektsbeskrivningen angavs att uppgiften om arean lämnats av bostadsrättsföreningen ansågs påverka bedömningen. HD anförde härvid att uppgiften härrörde från säljarsidan och att parterna emellan ansvaret för uppgiften därför borde läggas på säljaren.s. 903

37.Frågan var därför om det förhållandet att den verkliga arean var 1 195 kvadratmeter och inte utfästa 1 297 (dvs. en differens om 102 kvadratmeter eller cirka 8,5 procent) var felaktig. Med hänvisning till NJA 1983 s. 858 (se Herre, SvJT 2005 s. 659, där fel ansågs föreligga när den riktiga tomtarealen var 891 kvadratmeter medan den uppgivna arealen var 1 080 kvadratmeter) ansågs fel föreligga.s. 903

38.Avtalade egenskaper har också betydelse vid köp av tjänster, exempelvis entreprenadtjänster. I NJA 2009 s. 388 (se avsnitt 1.9.4.1.4) hade en entreprenör och en beställare med hänvisning till AB 72 avtalat om uppförande av ett antal bostadshus. Det angavs att det var fråga om en generalentreprenad. Vid slutbesiktningen visade det sig fuktgenomslag vid ett stort antal takkupor. Frågan i målet var om entreprenören åtagit sig ett ansvar för konstruktion och funktion hos de i målet aktuella takkuporna. I avtalet hade det angivits att ”under garantitiden har entreprenören fullt ansvar för fel och brist, som har samband med projektets funktion, oavsett om bristen eller felet påtalats vid slutbesiktningen eller inte”. Den bestämmelsen innebar enligt HD att entreprenören hade ett strikt ansvar för takkupornas funktion ”låt vara att detta vid brist på närmare kravspecifikationer inte sträcker sig längre än till takkupornas lämplighet för sitt ändamål sådant det var eller borde ha varit känt för entreprenören”.s. 903

39.Vid entreprenaden hade entreprenören också tillhandahållit en konstruktionsritning som använts när takkupor byggdes. Enligt kap. 1 § 9 i AB 72 (nu AB 04 kap. 1 § 6) svarade den part som tillhandahållit uppgifter, undersökningsmaterial och handlingar jämte däri angivna konstruktioner för riktigheten av dess. Beställaren hade samtyck till att ritningen blev en kontraktshandling. Enligt HD krävs det dock att motparten tydligt tar över ansvaret för att den part som tillhandahållit ritningen skulle vara befriad från sitt ansvar. Så ansågs inte vara fallet. Slutsatsen blev att entreprenören på två olika grunder ansvarade för funktionen hos takkuporna. 2.3.5.2 Avvikelse från köparens befogade förväntningar I två äldre fastighetsköpsavgöranden har HD beaktat senare tillkommande omständigheter och kommit fram till att dessa medfört att fel i fastigheten förelegat, trots att felbedömningen ska avse om fastigheten vid avtalsingåendet ”avviker från vad köparen med fog kunnat förutsätta” (jfr 4 kap. 19 § första stycket JB). I NJA 1986 s. 670 I (se Herre, SvJT 2005 s. 667) hade köparna av en fastighet gjort gällande att fastigheten avvek från vad de med hänsyn till omständigheterna haft anledning räkna med vid köpet i juni 1978 när radondotterhalten klart översteg det av socialstyrelsen i september 1980 angivna gränsvärdet för sanitär olägenhet, vilken också ansågs vara gränsen för en beaktansvärd risk för de boendes hälsa. Något sådant gränsvärde hade inte tidigare angivits av myndighet och förvärvet hade ägt rum, som den skiljaktige i HD påpekade, innan den utredning tillsattes på vars förslag gränsvärdet byggde. Enligt HD hade man inom strålskyddsområdet långt före tidpunkten för fastighetsförvärvet gjort bedömningen att förekomsten av radondöttrar i luft innebar hälsorisker, vika genom kungörelsen fick anses ha blivit konkretiserade i gränsvärden för bostäder. Den utredning som föregått socialstyrelsens beslut och det fastställda gränsvärdet i sig fick därför anses att jämställa med sakkunnigutlåtanden. Fastigheten bedömdes av HD:s majoritet ha varit behäftad med bristfälligheter av beskaffenhet att påverka dess värde. Något resonemang fördes inte alls om köpare allmänt sett före socialstyrelsens fastställda gränsvärde haft fog att förutsätta att radondotterhalten i köpta fastigheter underskred någon viss gräns (jfr resonemanget av det skiljaktiga justitierådet).s. 904

40.I NJA 1997 s. 290 (se Herre, SvJT 2005 s. 663) hade fastigheten uppförts i enlighet med gällande byggnormer vilka vid uppförandet ansågs uppfylla kraven på fackmässighet. De fukt- och mögelskador som fanns i huset vid köpet hade berott på att den metod som använts för att skydda mot inträngande fukt utifrån gav ett otillräckligt skydd. HD anförde här, med hänvisning till NJA 1986 s. 670 I, att för bedömningen av om fastigheten visat sig inte vara av den kvalitet som köparen haft anledning att förvänta sig ”kan även senare tillkomna omständigheter vara av betydelse”. Enligt HD måste enskilda köpare av småhus ”i normala fall, särskilt när det är fråga om nybyggda hus, kunna förvänta sig att husen är allmänt funktionsdugliga och inte har några speciella brister som gör dem mindre lämpade till bostäder eller som bereder de boende betydande olägenheter”. Trots att fuktskyddet för husen vid tiden för byggandet framstod som normalt och överensstämde med gällande byggnormer bedömdes fel i fastigheten ha förelegat.s. 905

41.Frågan om räckvidden av NJA 1986 s. 670 I och NJA 1997 s. 290 var under ett antal år omdiskuterad. Frågetecknen har emellertid i betydande utsträckning rätats ut genom två senare avgöranden.s. 905

42.I NJA 2010 s. 286 var konstruktionen i fastigheten fuktskadad till följd av att fastigheten, som uppförts i början av 1970-talet, uppförts med ett byggnadssätt som då hade varit vedertaget och allmänt accepterat och som inte stred mot då gällande byggnorm. Frågan i målet var om fel i fastigheten hade förelegat vid köparnas förvärv 1996 genom att den avvek från vad köparen med fog kunnat förutsätta vid köpet. Enligt HD var i ett sådant fall det som skulle bedömas ”om fastigheten avviker från vad som objektivt sett kan anses typiskt och ordinärt för en fastighet av det aktuella slaget och byggnadsskicket”. Härvid bör byggreglerna tillmätas särskild betydelse. HD gjorde sedan det principiella uttalandet att ”normalt bör de befogade förväntningarna på fastigheten bedömas utifrån det synsätt som rådde när huset uppfördes”, varför en köpare därför ”i regel inte [bör] kunna utgå från att konstruktionen och utförandet är bättre än så, även om kraven sedermera har kommit att ändras”. I det enskilda fallet konstaterade HD att köparen inte haft fog att förutsätta annat vid köpet 1996 än att konstruktionen ”var gjord i enlighet med den vid tiden för uppförandet gällande byggnormen och på ett sätt som var vedertaget vid den tiden”.s. 905

43.I skälen noterade HD dock, med hänvisning till NJA 1997 s. 290, att enbart det förhållandet att byggnadssättet är vedertaget och stämmer överens med byggreglerna inte hindrar att fastigheten bedöms vara behäftad med fel om den inte är allmänt funktionsduglig och beboelig, eftersom en enskild köpare av ett nybyggt småhus normalt kan förvänta sig att huset har dessa egenskaper. HD konstaterade också att NJA 1986 s. 670 I lämnar ett visst utrymme för att ta hänsyn till nya rön eller andra omständigheter som var okända vid förvärvet och som är av beskaffenhet att påverka fastighetens värde i det enskilda fallet.s. 905

44.I ett efterföljande avgörande, NJA 2016 s. 346, fick HD anledning att utveckla det som anförts särskilt i NJA 2010 s. 286. Här avsåg förvärvet en fastighet med ett hus byggt 1989 med s.k. enstegstätad fasad. Konstruktionen hade använts och varit vanligt förekommande i Sverige fram till 2007, då det uppmärksammats problem med fuktinträngning som orsakade fuktskador. Avgörandet avsåg ett köp 2004 från en säljare som i sin tur förvärvat fastigheten 1995. Här konstaterade HD att man i rättsfallet NJA 2010 s. 286 uttalat att det ligger nära till hands att knyta en bedömning avseende en bristfällighet i en byggnads konstruktion till byggnormen eller motsvarande riktlinjer och till vad som anses vara fackmannamässigt. Enligt HD kunde byggreglerna ”ses som en objektiv måttstock på vad som är befogat att förvänta, även om varje avsteg inte behöver innebära att ett fel föreligger i det särskilda fallet. Eftersom byggreglerna i allt större utsträckning har fått karaktären av funktionskrav måste de ses i ljuset av vad som kan anses vara en vedertagen och accepterad uttolkning och tillämpning av dem”. Köparens befogade förväntningar borde därför normalt bedömas utifrån det synsätt som rådde när huset uppfördes.s. 906

45.HD uttalade sig också principiellt om betydelsen av 2010 års avgörande och anförde att rättsfallet ”ger uttryck för en huvudregel bl.a. för sådana fall då en byggnads konstruktion senare visar sig bristfällig” och att huvudregeln innebär att fastigheten inte kan anses avvika från vad köparen med fog kunnat förutsätta om den för byggnationen gällande byggnormen har följts.s. 906

46.I det enskilda fallet konstaterade HD att när huset uppfördes var byggnadssättet med enstegstätade fasader vedertaget och vanligt förekommande vid nybyggnationer i Sverige och konstruktionen var då, såvitt framkommit, förenlig med gällande byggnorm. De aktuella köparna hade ”inte haft fog för att förvänta sig något annat än att fasadkonstruktionen var gjord i enlighet med den för uppförandet gällande byggnormen och på ett sätt som var vedertaget vid den tidpunkten. Trots att det varit fråga om ett relativt nybyggt hus har det således inte funnits någon särskild anledning för dem att förvänta sig att fasadkonstruktionen skulle ha andra egenskaper än vad den typiskt sett har”. Fel ansågs därför inte ha förelegat.s. 906

47.I avgörandet uttalade sig HD också om 1997 års avgörande och anförde att rättsfallet ”utgör ett undantag från huvudregeln för det fall att en privatperson har förvärvat ett nybyggt småhus”. Enligt HD kan det också tänkas andra undantag.s. 906

48.Utanför fastighetsköpens område har frågan om gängse byggsätts betydelse varit föremål för prövning i ett avgörande, ”De enstegstätade fasaderna I” NJA 2015 s. 110. Också det avgörandet rörde hus uppförda med s.k. enstegstätad fasad. Här hade de aktuella husen uppförts 1999– 2003. Frågan i det målet var om fel skulle anses föreligga i entreprenaden genom att entreprenören hade använt sig av en konstruktion med putsad, enstegstätad fasad. Enligt avtalet skulle entreprenaden utföras fackmässigt och entreprenören med tillbörlig omsorg ta tillvara beställarens intressen. Fel i entreprenaden skulle anses föreligga om resultatet avvek från vad som avtalats eller om resultatet av entreprenaden inte motsvarade kravet på fackmässighet, dvs. en reglering motsvarande den i 4 och 9 §§ KTjL. Enligt HD innebar dessa krav dels att beställaren som en del i kravet på avtalad standard hade rätt till den standard, dvs. det resultat som beställaren haft fog att förutsätta, dels att tjänsten ska ha den standard, dvs. det resultat, som följer av en fackmässig prestation, ”oavsett vad beställaren räknade med”.s. 906

49.Den fråga som HD prövade först, och som blev avgörande för prövningen, var vad som hade avtalats om väggkonstruktionen. HD konstaterade här att något särskilt funktionskrav avseende väggarna inte följde av avtalshandlingarna. Väggkonstruktionen skulle då, med hänvisning till vad HD anfört i NJA 1997 s. 290, enligt HD vara lämplig för sitt ändamål. Om så inte var fallet svarade enligt HD resultatet av entreprenörens arbete inte mot beställarens befogade förväntningar — vid, som det får förstås, avtalets ingående. Den risk för problem med mögel, röta och dålig lukt som förelåg med konstruktionen innebar enligt HD att konstruktionen med enstegstätad fasad inte var lämplig för sitt avsedda ändamål och att resultatet av entreprenörens arbete därför inte svarade mot vad beställaren med fog kunnat förutsätta med hänsyn till omständigheterna.s. 907

50.Av avgörandena får anses framgå att huvudregeln vid köp av fast egendom är att fastigheten inte kan anses avvika från vad köparen med fog kunnat förutsätta om den för byggnationen gällande byggnormen har följts. Köparen har alltså normalt inte fog att förutsätta annat än att fastigheten motsvarar vad som är det normala och gängse på marknaden. Det saknas skäl att göra en annan bedömning för köp av lös egendom, där motsvarande grundläggande bedömningsgrund om köparens befogade förväntningar ska tillämpas. Samma sak bör gälla för kommersiella tjänster. Däremot kan undantag tänkas både vid konsumentköp av fast och lös egendom som vid konsumenttjänster när det är fråga om nytillverkade varor sålda direkt från tillverkaren till konsumenten eller nybyggt hus från byggföretaget till konsumenten. Också andra undantag kan — som framgår av NJA 2016 s. 346 — tänkas. Här är det dock i dagsläget oklart vilka undantag det skulle kunna vara fråga om.s. 907

51.I NJA 2013 s. 1174 hade köparen, en kyrka som inte bedrev näringsverksamhet, köpt en mattläggningstjänst av en entreprenör. Enligt anvisningar från tillverkaren av golvmattan fick mattan inte läggas om den relativa fuktigheten i betonggolvet översteg 85 procent. En annan entreprenör hade anlitat ett företag som genomfört en fuktmätning. Kyrkan angav i ett meddelande till mattläggaren som enda uppgift att fuktmätningen visade en fuktighet på 84,7 procent. Emellertid innehöll fuktmätningsprotokollet uppgiften att den relativa fuktigheten var 84,7 procent och att osäkerheten var 2,6 procentenheter, varför slutvärdet enligt protokollet var 87,3 procent relativ fuktighet.s. 907

52.HD angav här att det av ”allmänna obligationsrättsliga principer följer … att påföljder inte kan göras gällande av köparen om det som annars skulle ha varit ett kontraktsbrott beror på köparen (jfr exempelvis 30 § KöpL, 16 § KKöpL och artikel 80 i CISG)”. Har därför köparen tillhandahållit material och är det detta material som medför att tjänsten är felaktig, kan köparen typiskt sett inte göra gällande någon påföljd, om inte säljaren insett eller borde ha insett att materialet hade brister. Enligt HD gäller motsvarande principer i huvudsak när ”köparen lämnar närmare anvisningar om hur tjänsten ska utföras och dessa anvisningar medför att tjänstens resultat blir felaktigt, liksom när köparen lämnar uppgifter om sakförhållanden av betydelse för hur tjänsten ska utföras eller för frågan om det alls är lämpligt att den utförs”.s. 908

53.Säljaren har därför enligt HD normalt ”ingen skyldighet att närmare granska eller bedöma uppgifter om sakförhållanden som köparen har lämnat. En sådan skyldighet föreligger bara när säljaren har insett att uppgiften är felaktig eller om det finns en tydlig indikation på detta”. Om säljaren har haft en skyldighet att ”närmare granska eller bedöma anvisningen eller uppgiften men inte har reagerat och upplyst köparen om felaktigheten, kan felet normalt inte anses ha berott på ett förhållande på köparens sida”. Eftersom de uppgifter som lämnats i det enskilda fallet var precisa och av det slag som entreprenören behövde för att sätta igång arbetet, hade entreprenören ”inte någon skyldighet att på annat sätt undersöka om uppgifterna var korrekta eller fullständiga”. Köparen kunde därför inte göra gällande felpåföljder till följd av de problem med mattan som uppstått. 2.3.5.3 Rådighetsfel och rättsligt fel Ansvaret för rättsliga fel regleras för fastighetsköpens del i 4 kap. 16 och 17 §§ JB. I den förra paragrafen regleras säljarens ansvar för att fastigheten svarar för högre belopp än som förutsattes vid köpet på grund av inteckning eller upplåtelse av panträtt. I den senare regleras andra rättsliga fel, dvs. andra rättsliga belastningar. Det kan t.ex. avse att fastigheten är belastad med en nyttjanderätt, ett servitut eller arrende. Här gäller att fel kan göras gällande om köparen varken ägde eller borde ha ägt kännedom om att fastigheten besvärades med viss rättighet. I 7 kap. 11–14 §§ JB regleras sådana rättigheters ställning vid fastighetens övergång till ny ägare. När säljaren inte gjort förbehåll i överlåtelseavtalet, inte anmärkt överenskommelsen på fastighetsägarens exemplar av upplåtelsehandlingen och upplåtelsen inte skett genom skriftligt avtal och tillträde ägt rum före överlåtelsen, gäller här att upplåtelsen får företräde framför överlåtelsen om upplåtelsen skrivs in eller om den nye ägaren vid överlåtelsen ägde eller bort äga kännedom om upplåtelsen.s. 908

54.Regleringen i 4 kap. 17 § JB var föremål för prövning i NJA 2012 s. 1021. HD konstaterade här att uttrycket i 4 kap. 17 § om ”ägde eller bort äga kännedom” var densamma som i 7 kap. 14 § om när rättigheten ska gälla mot ny ägare av fastigheten. Att uttryckssättet var detsamma behövde dock inte innebära att kraven var desamma. Här anförde HD att reglerna i bl.a. 7 kap. 14 § JB utgör undantag från regeln om att köp bryter legostämma och avser att skydda rättighetshavare vid överlåtelse av fastigheten så att rättigheten består. Detta intresse innebar enligt HD att ”det bör ställas relativt låga krav på utredningen för att köparen ska anses vara i ond tro om rättigheten”. När det däremot gäller 4 kap. 17 §, som rör förhållandet mellan säljare och köpare och där säljaren har vad som närmast kan karakteriseras som ett garantiansvar och någon undersökningsplikt i princip inte åligger köparen, ska köparens intresse av en belastningsfri fastighet särskilt beaktas. Enligt HD är det därför motiverat att vid tillämpning av den paragrafen ”ställa högre krav på utredningen för att anse att köparen borde äga kännedom om rättighetens existens än vid tillämpning av 7 kap. 14 §”. 2.3.5.4 Undersökning före köpet vid köp av lös egendom Enligt 20 § KöpL får en köpare inte såsom fel åberopa vad han eller hon måste antas ha känt till vid köpet. Om köparen före köpet har undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får köparen inte såsom fel åberopa vad han eller hon borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder.s. 909

55.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 var en avtalad egenskap att lokalens yta uppgick till 1 297 kvadratmeter. I själva verket uppgick den bara till 1 195 kvadratmeter. HD anförde här rörande eventuell undersökning före köpet att köparen som huvudregel inte har någon skyldighet att på eget initiativ undersöka varan före köpet. Däremot gäller att om ”köparen rent faktiskt har gjort en undersökning eller trots en uppmaning från säljaren har låtit bli detta, kan det förhållandet inverka på köparens möjligheter att göra gällande påföljder för fel mot säljaren” (jfr 20 § KöpL). Av betydelse är dock enligt HD att säljarens uppträdande kan ge köparen anledning att begränsa sin undersökning eller att helt avstå från den. Om exempelvis säljaren har lämnat bestämda, konkreta uppgifter eller utfästelser om varans egenskaper kan köparen ha fog för att ta fasta på uppgiften och låta bli att undersöka varan i de hänseenden som uttalandena avser. Att så är fallet följer, inte bara av vad HD uttalade i 2016 års avgörande utan också av tidigare rättspraxis, t.ex. NJA 1983 s. 858 (se Herre, SvJT 2005 s. 670), där HD angav att en arealsuppgift hade inneburit en utfästelse som befriat köparen från undersökningsplikt, om inte andra omständigheter talar däremot, och NJA 1996 s. 598, se Herre, SvJT 2005 s. 668 f.), där säljarens lugnande och bagatelliserande reaktion medförde att köparna inte närmare behövde undersöka varifrån mögellukten i en före köpet besiktad husbil kom ifrån). Trots att köparen undersökt lokalen före köpet ansågs den preciserade areauppgiften ha gett köparen en godtagbar anledning att inte närmare före köpet undersöka lokalens area.s. 909

56.För konsumentköpens del saknas en motsvarighet till 20 § KöpL. Någon uttrycklig regel finns därför inte om att konsumenten inte får åberopa som fel vad han eller hon måste antas ha känt till vid köpet. Inte heller anges vad som ska gälla när konsumenten undersöker varan före köpet eller väljer att inte hörsamma en uppmaning från säljaren om att undersöka varan.s. 910

57.I NJA 2015 s. 233 uttalade sig HD bl.a. om vad som gäller när en uttrycklig regel om undersökningsplikt saknas. HD angav här att det förhållandet inte hindrar att köparens kännedom om ett visst förhållande kan få betydelse för felbedömningen.s. 910

58.HD konstaterade också att artikel 2.3 i 1999 års konsumentköpsdirektiv inte lämnar utrymme för en lagstadgad undersökningsplikt vid konsumentköp. Vad en konsument borde ha upptäckt vid en eventuell undersökning före köpet kan därför inte spela någon roll för felbedömningen. Däremot innebär kännedom före köpet om en egenskap i regel att egenskapen anses avtalad. Det betyder att en ”avvikelse som en konsument uppenbarligen inte kunde undgå att lägga märke till vid en undersökning bör köparen inte — om han eller hon förstått betydelsen av den — kunna åberopa som fel”. Enligt HD lägger inte heller konsumentköpsdirektivet hinder i vägen för en sådan tillämpning. HD konstaterar också att om konsumenten över huvud taget inte undersöker varan ”kan detta få betydelse för vilken standard som han eller hon med fog har kunnat förutsätta att varan ska ha, och därmed för vad som ska anses utgöra fel”. 2.3.5.5 Beviskrav och bevisbörda för felets eller skadans orsak Enligt 20 § KKöpL ska frågan om varan är felaktig bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när den avlämnas. Säljaren svarar enligt regleringen för fel som har funnits vid denna tidpunkt, även om felet visar sig först senare. Utgångspunkten i köprätten är att köparen har bevisbördan för att fel fanns vid avlämnandetidpunkten. I 20 a § KKöpL ges emellertid ett undantag från denna huvudregel. Här anges att fel som visar sig inom sex månader efter det att varan avlämnades ska anses ha funnits vid avlämnandet, om inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art.s. 910

59.I ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 hade konsumenten köpt ytterdörrar av en näringsidkare. Dörrarna hade skickats liggande på varandra på en EUR-pall och levererades genom att ställas på konsumentens villatomt där de fick ligga kvar under en dryg vecka innan de i förpackat skick bars uppför trapparna. När de packades upp visade det sig att en av dörrarna var skadad.s. 910

60.HD uttalade här att huvudregeln är att köparen av en vara har bevisbördan för att felet fanns vid tidpunkten för riskövergången men att det görs ett undantag från denna i nyssnämnda 20 a § KKöpL. Även om utgångspunkten vid införandet av regeln som en anpassning till artikel 5.3 i 1999 års konsumentköpsdirektiv var att 20 a § skulle bli tillämplig på sådana fel som framträder efter en tids användning, t.ex. funktionssvikter av olika slag, är tillämpningsområdet för bestämmelsen enligt HD sådant att den gäller ”också för fel som har uppkommit i produktionen och som är fullt synliga vid avlämnandet, liksom för fel som beror på att varan har skadats under transporten till konsumenten”.s. 911

61.Om det därför föreligger ett fel i varan ska felet presumeras ha funnits vid tidpunkten för riskövergången om ”inte annat visas eller detta är oförenligt med varans eller felets art”. Med den senare lokutionen ges näringsidkaren alltså en möjlighet att motbevisa presumtionen. HD konstaterade här att det inte fanns något i förarbetena som antydde att lokutionen ”om inte annat visas” syftade på ett preciserat beviskrav eller ett uttryck för ett uttryck för krav på bevisningens styrka; i stället fick avsikten antas vara att tydliggöra att det var fråga om en motbevisbar presumtion. Även om huvudregeln i svensk rätt enligt HD får anses vara att den som har bevisbördan i ett tvistemål har att ”visa” eller ”styrka” att en viss omständighet föreligger, fanns det med avseende på tillämpningen av 20 a § anledning att ge säljaren en viss bevislättnad.s. 911

62.I NJA 2015 s. 233 fick HD anledning att åter behandla bl.a. frågan om bevisbörda och beviskrav rörande fel i varan, i det enskilda fallet i en köpt båt. HD konstaterade här att fel kan röra flera skilda faktorer eller rättsfakta och att det inte är givet att bevisbörda och beviskrav är desamma för de olika faktorerna. Liksom i ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 — och NJA 1993 s. 764 — uttalades att utgångspunkten är att den som har bevisbördan har att styrka eller visa att en viss omständighet föreligger. Dock måste enligt HD beviskravet för fel i vissa fall nyanseras, ”bl.a. utifrån vad som gäller för möjligheten att säkra bevisning och vad som kan förväntas av parterna i detta avseende”. Vad gäller särskilt kravet på orsakssamband är detta ofta svårt att visa. Det kan vara ett skäl för ett lägre beviskrav. Så blev fallet i NJA 1991 s. 481 (se Herre, SvJT 2005 s. 671 f.) där det ansågs tillräckligt att skadeorsaken framstod som klart mera sannolik än den som hade åberopats av motparten; det beviskravet tillämpades också av HD i 2015 års fall rörande frågan om förklaringen till att vatten trängt in i bränsletankarna på den köpta båten. Härutöver konstaterades att av betydelse för bedömningen av beviskravet är sådant som (1) den materiella rättsregelns ändamål, (2) vad som allmänt sett framstår som sannolikt och (3) felets typ.s. 911

63.Också i NJA 2016 s. 465 har HD berört frågan om vem som har bevisbördan och vilket beviskrav som ska gälla i frågan om varan var avtalsenlig vid tidpunkten för riskövergången, dock i detta fall med utgångspunkt i att CISG var tillämplig på avtalet. Här hade köparen köpt koppar att levereras i två containrar från Dar es Salaam i Tanzania till destinationshamnen i Istanbul. När köparen inspekterade containrarna visade det sig att de innehöll sten i stället för koppar. Det var här fråga om ett klassiskt fall av leverans av s.k. aliud, som i vissa rättssystem anses utgöra en icke-leverans (dvs. ett dröjsmål) och inte ett fel i varan. Som HD konstaterade ska dock CISG:s regler om fel tillämpas också på en sådan leverans.s. 912

64.Beträffande bevisbördans placering konstaterade HD att det närmast råder enighet i den juridiska litteraturen att om att säljaren har bevisbördan för att varan överensstämde med avtalet när risken gick över till köparen men att det är köparen som får bevisa att det förelåg ett fel vid riskövergången om köparen har tagit emot varan utan att omedelbart meddela säljaren om att han eller hon anser att den är felaktig samt att bevisbördan alltså ligger kvar hos säljaren om ett sådant omedelbart meddelande från säljaren lämnas. Det konstaterades också att synsättet motsvarar vad som får anses gälla enligt intern svensk rätt.s. 912

65.Beträffande beviskravet uttalade HD inledningsvis att frågan om beviskrav är en fråga vars svar kan och bör härledas ur konventionens regler eftersom man annars riskerar den enhetliga tillämpningen av konventionen. Här gäller att beviskravet bör svara mot ”the standard of reasonableness”, vilket betyder att den part som har bevisbördan måste övertyga domstolen om att bristande avtalsenlighet föreligger med en rimlig grad av säkerhet. Beviskravet är med andra ord något lägre än vad som enligt den vedertagna uppfattningen är det beviskrav som gäller för civilmål i allmänhet enligt svensk rätt (se i det föregående om NJA 1993 s. 764, ”Den skadade dörren” NJA 2013 s. 524 och NJA 2015 s. 233).s. 912

66.I det enskilda fallet ansågs köparen ha reklamerat mot innehållet i containrarna inom sådan tid att bevisbördan för varans avtalsenlighet vid riskövergången (som skedde redan när containrarna passerade fartygets reling i lastningshamnen enligt det avtalade leveransvillkoret CIF Incoterms 2000). Eftersom säljaren inte lyckades att på ett rimligt övertygande sätt bevisa att det varit koppar som lastades ansågs fel i varan ha förelegat som säljaren ansvarade för. 2.3.5.6 Verkan av friskrivningsklausuler Regleringen i KöpL, KKöpL, KTjL och 4 kap. JB om fastighetsköp tillhandahåller alla normalregler för säljarens ansvar för sin prestation. En säljare kan emellertid begränsa sitt ansvar exempelvis (1) genom en beskrivning av avtalsföremålet som gör klart att egendomen har vissa egenskaper och därmed försäkra sig om att köparen inte har befogade förväntningar om annat, (2) genom att ange att han eller hon inte kan ta ansvar för varan i ett eller flera specificerade hänseenden, (3) genom mer eller mindre allmänt hållna förbehåll rörande varans eller fastighetens beskaffenhet eller (4) genom att modifiera eller helt avtala bort köparens möjligheter att göra gällande en eller flera påföljder, där man kan tänka sig allt från beloppsbegränsningar till begränsningar till de påföljder som kan göras gällande, om någon.s. 912

67.I ”Lokalarean” NJA 2016 s. 237 hade parterna i avtalet angett att säljaren hade uppfyllt sin upplysningsplikt, att köparen före köpet hade beretts tillfälle att undersöka bostadsrättslokalen och med bindande verkan avstod från alla anspråk mot säljaren på grund av ”faktiska fel, rådighetsfel, rättsliga fel eller andra fel och brister, inklusive s.k. dolda fel, i bostadsrättslokalen av vad slag det vara må”. Det angavs vidare att friskrivningen inte påverkade säljarens ansvar för ”de i detta avtal lämnade garantier”.s. 913

68.HD uttalade här allmänt att det normalt saknas anledning att anlägga skilda rättsliga synsätt på olika sorters allmänna påföljds- eller egenskapsfriskrivningar och att friskrivningar inom köplagens tillämpningsområde ska tolkas restriktivt och måste vara klara och tydliga för att få genomslag.s. 913