1.Under en stor del av 1900-talet var det i viss mån oklart hur den nedre gränsen för uppsåt skulle dras i svensk rätt. Genom ”De förrymda Råbypojkarna” NJA 1959 s. 63 blev det dock klart att eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov i svensk rätt utgjorde gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet. Denna uppsåtsform kan sägas vara tvåspårig. Först ska det kunna konstateras att gärningsmannen insåg att det fanns en möjlighet för att ”den brottsliga” effekten skulle inträffa genom hens handlande eller för att ”den brottsliga” gärningsomständigheten förelåg vid handlandet. Om detta var bevisat skulle det ställas en hypotetisk fråga om hur gärningsmannen hade handlat om hen hade varit säker på att effekten skulle inträffa eller på att gärningsomständigheten förelåg. Var det då ställt utom rimligt tvivel att gärningsmannen hade gjort så som hen gjorde också i den (hypotetiska) situationen så förelåg uppsåt.s. 94
2.Det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov innebar alltså att domstolen skulle avgöra frågan, om gärningsmannen hade uppsåt, genom att konstruera en s.k. kontrafaktisk situation och sedan sätta in gärningsmannen i denna och därefter bedöma hur hen hade handlat om förhållandena hade varit sådana (som de alltså inte var), dvs. om gärningsmannen hade varit säker på att effekten skulle inträffa eller säker på att gärningsomständigheten förelåg.s. 94
3.Det är inte konstigt att det eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov utsattes för kritik. Det är heller inte förvånande att RÅ vid mer än ett tillfälle försökte få HD att slå in på en annan väg och att godta även ett sannolikhetsuppsåt i någon form (se, förutom ”De förrymda Råbypojkarna” NJA 1959 s. 63, t.ex. ”Postkontorsfallet” NJA 1980 s. 514). HD höll emellertid fast vid eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov fastän domstolen, med början i mitten av 1970-talet (se NJA 1975 s. 594), ibland resonerade i likgiltighetstermer. I de fall HD förklarade att den tilltalade hade uppsåt eftersom hen var helt likgiltig, t.ex. inför förverkligandet av ”den brottsliga” effekten, var detta emellertid bara ett annat sätt att uttrycka svaret på det hypotetiska provet vid eventuellt uppsåt (se justitierådet Linds tillägg i NJA 1994 s. 614).s. 94
4.När regeringen år 1994 tillsatte en utredning med uppdrag att se över delar av den allmänna straffrätten (Straffansvarsutredningen) var det naturligt att frågan om gränsdragningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet togs med i direktiven (dir. 1994:39). Och när utredningens betänkande ”Straffansvarets gränser” (SOU 1996:185) lades fram ett par år senare fanns det i detta både ett förslag om att det skulle lagstiftas om vad uppsåt är och att avgränsningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet skulle göras på ett annat sätt än med hjälp av eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov.s. 95
5.En fråga som Straffansvarsutredningen (naturligtvis) ställde sig är på vilket sätt det kan förklaras att det finns en skillnad i klandervärdhet mellan uppsåt och medveten oaktsamhet. Utredningen tog sitt avstamp i ett handlingsteoretiskt resonemang. Dess förslag till hur gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet borde dras grundade sig på uppfattningar om mänskligt handlande och de förutsättningar som gäller för sådant handlande. Utredningen konstaterade att vi människor i det dagliga livet ständigt måste företa handlingar trots att vi inte är säkra på vilken innebörd dessa har eller vilka konsekvenser de medför. Skulle vi kräva visshet i dessa sammanhang skulle det riskera att leda till att vi blev i det närmaste handlingsförlamade. Utredningens slutsats var därför att människor inte gör, och inte heller kan göra, någon egentligt skillnad mellan det som de är säkra på och det som de tror är fallet, men som det inte är säkra på. Detta ledde fram till uppfattningen att begåendet av en rättsstridig gärning i visshet om dess innebörd och konsekvenser och begåendet av en rättsstridig gärning med en något lägre grad av säkerhet i princip är lika klandervärt eftersom premisserna för att företa handlingen, eller för att avstå från den, är (ungefärligen) likvärdiga.s. 95
6.Straffansvarsutredningen menade också att det förda resonemanget leder fram till att det föreligger en klar skillnad i klandervärdhet mellan någon som har tillräcklig insikt i gärningens innebörd och konsekvenser, och som därmed måste låta denna insikt påverka sitt handlande, och den som inte har tillräcklig insikt och som därmed kan tvivla och således inte nödvändigtvis måste låta sin insikt påverka handlandet, men som borde låta insikten om risken få denna betydelse. Frågan blir då: När har gärningsmannen en sådan insikt i sakförhållandena att hen måste låta denna insikt påverka hens handlande?s. 95
7.Utredningen lade fram två olika förslag till formulering av en bestämmelse om vad uppsåt är. Enligt det ena skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har uppfattat som säkert eller troligt. Enligt det andra skulle en gärning vara uppsåtlig om den är avsiktlig eller om den motsvarar vad gärningsmannen har insett, uppfattat eller antagit om den.s. 96
8.Man kan beskriva förslaget från utredningen som ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt, kvalificerat på det sättet att det inte skulle räcka med endast övervägande sannolikhet utan krävas en klart högre (subjektiv) sannolikhet än så.s. 96
9.Straffansvarsutredningens förslag ledde inte till lagstiftning. I prop. 2000/2001:85 uttalade regeringen följande. Sammanfattningsvis kan det framhållas att det nuvarande uppsåtsbegreppet har vuxit fram under lång tid genom ett samspel mellan rättspraxis och doktrin. Uppsåtsbegreppets innehåll är alltså inte definierat i lag. Även om utredningens förslag är både intressant och väl genomtänkt kan det, bl.a. mot bakgrund av att ett inte obetydligt antal remissinstanser avstyrkt utredningens förslag, ifrågasättas om det för närvarande föreligger tillräckligt underlag för en så genomgripande reform som den som föreslås av utredningen. Med hänsyn till att det på detta område är särskilt svårt att förutse hur en ny lagstiftning kommer att tillämpas i det enskilda fallet, kan det också diskuteras om en reform bör ske genom lagstiftning som i ett slag och generellt förändrar rättsläget. Det är mycket som talar för att lagstiftaren i stället bör överlåta till domstolarna att utveckla och, i den mån det bedöms erforderligt, förändra uppsåtsbegreppets innehåll. Det av HD använda s.k. likgiltighetsuppsåtet kan, även om åsikterna i denna del går isär, ses som en tendens i denna riktning. Vid den fortsatta praxisbildningen kan utredningens förslag säkerligen komma att fylla en viktig funktion såsom exempel på en möjlig utvecklingsväg. Det dröjde inte länge förrän en domstol, nämligen Hovrätten över Skåne och Blekinge, tog lagstiftaren på orden. Det var i ett fall som liknade ”De förrymda Råbypojkarna” NJA 1959 s. 63. En polisman skulle stoppa en misstänkt rattfyllerist, men i stället för att stanna på polismannens tecken accelererade denne mot polisen, som lyckades undvika att bli påkörd genom att i sista stund hoppa åt sidan. Vid tingsrätten dömdes bilföraren med hjälp av ett likgiltighetsresonemang för försök till grov misshandel. Hovrätten kom till samma resultat, men använde en annan motivering: Vid uppsåtsbedömningen i förevarande fall kan konstateras att B, trots sin berusning, måste ha insett att en alldeles övervägande sannolikhet förelåg för att [polismannen] J skulle komma att bli mycket allvarligt skadad genom B:s sätt att föra bilen. Även en gärning som företas under sådana omständigheter bör enligt hovrättens mening betecknas som uppsåtlig. Detta hänger samman med att det i praktiken knappast finns skäl att i klandervärdhet skilja mellan en gärning där man har full visshet om konsekvenserna av ens handlande (indirekt uppsåt) och en gärning, som den förevarande, där man inte har full visshet men ändå, med hänsyn till den höga sannolikheten, antar att dessa konsekvenser inträffar. Hovrätten tillämpade alltså ett kvalificerat sannolikhetsuppsåt. Domen överklagades. HD:s avgörande, ”Den flyende rattfylleristen” NJA 2002 s. 449, blev startskottet för den fortsatta praxisbildning som lagstiftaren hade öppnat för i prop. 2000/01:85. HD uttalade följande. När det gäller B är utrett att han [ — ] på kort avstånd från J valde att accelerera mot denne i stället för att bromsa eller styra undan. Han försatte sig därmed medvetet i en situation där han inte själv kunde undvika att J blev påkörd. Det förelåg alltså en avsevärd risk för att J skulle åsamkas svår kroppsskada, något som B måste ha insett. B:s körsätt visar också att han var likgiltig för om J skulle åsamkas en sådan skada. Han ska därför dömas för försök till grov misshandel. Med tre olika motiveringar i tre olika instanser fälldes alltså B till ansvar för försök till grov misshandel. I HD var det en betydande splittring mellan ledamöterna. Majoriteten bestod av bara två justitieråd. Ett justitieråd ansåg att man borde behålla eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov medan två argumenterade för sannolikhetsuppsåt. Den motivering för den fällande domen som majoriteten ställde sig bakom var knappast kristallklar. Det var tydligt att det fanns behov av ytterligare prejudikat. Sådana kom också. Det första var ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176. Där knäsattes vissa grundläggande principer som fortfarande gäller för uppsåtets nedre gräns. Dessa har sedan förtydligats i andra rättsfall, nu senast i ”Mopedmannen” NJA 2016 s. 763.s. 96