1.Den första kommentaren till HD:s beslut är att den förmenta och avgörande skillnaden mellan förhållandena i NJA 1971 s. 122 och i det aktuella målet inte fanns. Ingenting i 1971 års referat antyder att sysslomannen, en mäklare, i det fallet hade sammanblandat medel som han mottagit för huvudmannens räkning med egna medel innan han avskilde dem för huvudmannens räkning i eget namn. Referatet talar om omedelbart avskiljande.s. 359
2.Eftersom förhållandena inte skilde sig från dem i NJA 1971 s. 122 i det av HD påstådda hänseendet och då det mot kvittningsrätt i 1971 års mål utan framgång invänts just att huvudmannen hade äganderätt till medlen på klientmedelskontot, borde 2014 års mål ha förts till plenum eftersom avdelningen år 2014 ville ha en annan utgång. Men HD:s övriga ledamöter ska inte alltför strängt klandra avdelningen för den underlåtenheten (men dock för vårdslösheten), eftersom avdelningen utgick från att fallen skilde sig från varandra. Så låt oss koncentrera oss på utgången i sak.s. 360
3.Stefan Lindskog har i sin monografi Kvittning, 1 uppl. 1984, 3 uppl. 2014, skrivit att om en huvudman lämnar ifrån sig särskilda sedlar eller mynt och begär att få just dessa tillbaka, så bör kvittning med en motfordran vara utesluten. Läget skulle då vara jämförbart med att sysslomannen i stället hade fått en bestämd lös sak (utan att ha fått panträtt i denna för motfordringen). Därefter behandlas ”generiskt avskiljande”, alltså fall där huvudmannen anförtrott pengar men inte har begärt återförande av specifika sedlar eller mynt. I detta fall sägs avskiljandets syfte vara att skydda huvudmannen mot sysslomannens borgenärer, inte mot eventuell kvittning. Avskiljandet avser således inte sättet för huvudfordringens infriande. Möjligen skulle man då, fortsätter Lindskog, kunna hävda från dogmatisk synpunkt att avskiljandet förändrar huvudfordringen från en obligationsrätt (betalningsanspråk) till en sakrätt (äganderättsanspråk). Enligt Lindskog vore argumentet dock felaktigt såväl metodologiskt som i sak; en numera föråldrad indelning i sak- och obligationsrätter bör inte få praktiska konsekvenser i kvittningshänseende. Även om huvudfordringen utgörs av (= avser) hos sysslomannen deponerade och avskilda penningmedel, så är det endast fråga om ett betalningsanspråk. Således kan inte heller den omständigheten att huvudfordringen utgörs av (= avser) hos sysslomannen deponerade, för huvudmannens räkning generiskt avskilda penningmedel hindra sysslomannen från kvittning. Här görs en hänvisning till bl.a. NJA 1971 s. 122.— Eftersom det i rättsfallet NJA 2014 s. 935 uppenbarligen var fråga om ett ”generiskt avskiljande”, där konkursboet kunde godta redovisning med vilka pengar som helst till anförtrott värde, skulle kvittningsrätt inte ha varit utesluten om HD hade följt det odogmatiska och realistiska resonemang som finns i kvittningsboken.s. 360
4.I den år 2014 utkomna nya monografin Betalning (skriven efter NJA 2009 s. 500) framhåller Lindskog att om en huvudman tillhandahåller sin syssloman pengar som sysslomannen omedelbart låter sätta in på ett tomt (nyöppnat) konto i sitt eget namn, så bör huvudmannen anses vara ägare till kontopengarna. Detta beror inte på lagen om redovisningsmedel, som är överflödig i denna situation, utan på att den ursprungliga äganderätten till ett individuellt bestämt objekt genom surrogation och utan avbrott flyttats över på kontopengarna. Separationsrätt finns då på metanivå, långt ovanför bestämmelser i t.ex. lagen om redovisningsmedel och kommissionslagen. — I detta sammanhang görs, såvitt jag kunnat finna, inget uttalande om konsekvenserna rörande kvittning. Men det förefaller som om Lindskogs resonemang om en oavbruten äganderätt vid omedelbart avskiljande för huvudmannens räkning har lagts till grund för slutsatsen i Independentmålet, d.v.s. att mot varandra stod å ena sidan konkursförvaltarens fordringsrätt och å andra sidan konkursboets äganderätt till fordran hos banken (medlen på kontot), inte ömsesidiga fordringar, varför kvittning inte var möjlig.s. 360
5.Frågan om en syssloman, som handlat för annans räkning men i eget namn, eller om dennes huvudman är ägare (borgenär) till en fordran hos tredje man diskuterades vid tillkomsten av 1914 års kommissionslag. Obligationsrättskommittén (H.L. Hammarskjöld, T. Almén, A. Sundström och E. Gadde med R. Eklund som sekreterare) skrev följande (NJA II 1914 s. 280): Därom att det är kommissionären och icke kommittenten, som blir förpliktad genom avtal, som den förre för den senares räkning ingår med tredje man [underförstått i eget namn; annars är det inte handlande i kommission], råder egentligen ingen meningsskiljaktighet. Däremot äro meningarna delade, huruvida det är kommittenten eller kommissionären, som genom ett sådan avtal blir berättigad mot tredje man. Enligt en uppfattning, som synes vara förhärskande i engelsk rätt och även i Danmark och Norge är allmänt gängse, är kommittenten materiellt sett den verklige fordringsägaren men kommissionären berättigad att indriva fordringen och även i övrigt råda över densamma i viss utsträckning. Enligt en annan uppfattning, som kommit till uttryck bl.a. i tysk och schweizisk lagstiftning och även torde vara den i vårt land rådande, är fordringsrätten mot tredje man kommissionärens ehuru den av honom förvärvas för kommittentens räkning och därför kan tagas i anspråk av kommittenten, när dennes rätt kommer i kollision med kommissionärens övriga borgenärers, särskilt alltså när kommissionären kommer i konkurs. De kommitterade från Sverige, Danmark och Norge, som utarbetat föreliggande lagförslag, hava ansett riktigast att icke lagfästa någon viss teori härutinnan utan överlämna åt vetenskapen att avgöra, huruvida den genom avtalet med tredje man förvärvade fordringsrätten bör anses vara kommittentens eller kommissionärens. Förslaget innehåller alltså icke någon bestämmelse härom, utan i detsamma hava endast upptagits sådana rättssatser, som man på grund av deras praktiska betydelse velat få fastslagna, och med avseende å dessa har full överensstämmelse mellan de olika förslagen kunnat uppnås. De praktiska problem som Obligationsrättskommittén och de kommitterade från Danmark och Norge ansåg behövde lösas var kommittentens separationsrätt vid kommissionärens konkurs eller vid utmätning hos denne, rätten att kräva prestation från tredje man, möjligheten för tredje man att prestera med befriande verkan samt tredje mans rätt att kvitta med motfordran hos antingen kommittenten eller kommissionären (se 57–64 §§; 27–31 §§ i 2009 års lag). Här märks särskilt att, om kommissionären är en näringsidkare, det med vissa i målet inte aktualiserade undantag är kommissionären och inte kommittenten som har rätten att kräva prestation från tredje man, alltså från den person med vilken kommissionären har ingått avtal i eget namn för huvudmannens räkning (se 57 gamla och 27 § nya lagen).s. 361
6.Frågan om kommissionärens rätt att kvitta sina egna fordringar hos kommittenten avseende arvode eller utlägg mot kommittentens rätt till redovisning från kommissionären reglerades inte i 1914 års kommissionslag. Däremot tillerkändes kommissionären panträtt i kommittentens varor för sina fordringar (31 och 32 §§; i 2009 års lag 15 och 16 §§, se även 17 och 18 §§ om retentionsrätt och stoppningsrätt). Anledningen till att kommissionslagen inte innehåller något om kommissionärens kvittningsrätt mot sin redovisningsskyldighet är att kvittningsrätten betraktades som självklar. Där kvittningsrätten omnämns i motiven görs inget undantag från kommissionärens kvittningsrätt för fallet att de medel som kommissionären mottagit från tredje man aldrig har sammanblandats med kommissionärens egen förmögenhet innan de sätts in på bankräkning i kommissionärens namn men för huvudmannens räkning. I början på 1900-talet måste det vanliga ha varit att en kommissionär omedelbart avskilde inkommande betalningar, eftersom huvudmannens separationsrätt före tillkomsten av 1944 års redovisningslag förutsatte att huvudmannens medel inte vid något tillfälle hade sammanblandats med sysslomannens. Denne löpte alltså risk att straffas för förskingring, om han under någon tid lät medlen finnas på ett konto där han hade egna medel.s. 362
7.Meningen var och är alltså att kommissionären ska ha en sakrättsligt, kontinuerligt skyddad säkerhetsrätt — i form av panträtt, kvittningsrätt eller stoppningsrätt — för sina fordringar hos huvudmannen i det som tillkommer huvudmannen, oavsett om detta för tillfället råkar vara varor till försäljning, inköpta varor, fordran hos tredje man, influtna kontanta medel eller influten och avskild betalning. Det ska inte uppstå något glapp i kommissionärens säkerhetsrätt från det att han har mottagit varor eller pengar från kommittenten till dess att han har utgett allt som tillkommer kommittenten.s. 362
8.Nu invänds kanske att en konkursförvaltare inte är en kommissionär och att kommissionslagen med sina förarbeten därför saknar betydelse för andra redovisningsskyldiga sysslomäns kvittningsrätt. Så är det emellertid inte. Bakom kommissionslagen ligger överväganden om vad som är lämpligt när en syssloman handlar i eget namn för en huvudmans räkning, och dessa grunder för kommissionslagen gör att den ofta kan tillämpas analogt på andra sysslomannaförhållanden när specialreglering saknas. Det handlar om kongruens på det praktiska planet. Rörande de flesta andra sysslomannaförhållanden saknas en reglering av sysslomannens kvittningsrätt. Emellertid sägs det i förarbetena till 1944 års lag om redovisningsmedel, som har generell räckvidd vid sysslomannauppdrag, att en syssloman kan kvitta sina fordringar hos huvudmannen mot sin redovisningsskuld till denne. Inte heller här görs det någon skillnad mellan fallet att sysslomannen genast har avskilt det han mottagit för huvudmannens räkning och fallet att han avskilt först efter att han har sammanblandat medlen med sina egna. Som ovan nämnts måste det vanliga vid tillkomsten av lagen om redovisningsmedel ha varit att avskiljandet gjordes utan föregående sammanblandning, eftersom avskiljandet annars inte gav huvudmannen separationsrätt och sysslomannen således inte blev befriad från risken att dömas för förskingring om han senare blev insolvent.s. 362
9.De flesta sysslomän, t.ex. handelskommissionärer, mäklare och advokater, är enligt särskilda föreskrifter skyldiga att omedelbart avskilja vad de mottar för huvudmannens räkning. Bryter de mot den föreskriften gör de sig skyldiga till olovligt förfogande enligt 10:4 brottsbalken. Skulle kvittningsrätt för sysslomannen vara utesluten om han omedelbart och utan sammanblandning avskilde det han tagit emot för huvudmannens räkning, skulle sysslomannen tvingas välja mellan att göra sig skyldig till olovligt förfogande och att avstå från sin säkerhetsrätt. Detta är inte en lämplig ordning.s. 363
10.Frågan om en huvudman har ”äganderätt” på grund av ursprunglig och bibehållen identitet, surrogation utan glapp eller avskiljande efter sammanblandning har betydelse främst för huvudmannens separationsrätt när sysslomannen blir insolvent. När huvudmannens anspråk gäller prestation av pengar (eller något annat som är omedelbart avräkningsbart mot sysslomannens motfordran (komputabelt), finns det rättspolitiskt ingen anledning att låta frågan om huvudmannens separationsrätt och grunderna för denna påverka sysslomannens rätt till kvittning. Skulle sysslomannen vara i konkurs men huvudmannen ha separationsrätt, blir separationsrätten belastad med sysslomannens kvittningsrätt på samma sätt som den kan vara belastad av en panträtt. Skulle förutsättningar för separationsrätt saknas men sysslomannen vara solvent, får sysslomannen också kvitta. Är sysslomannen i konkurs men huvudmannen saknar separationsrätt, får sysslomannens rättsinnehavare (konkursboet) kvitta sin fordran hos huvudmannen mot dennes rätt till utdelning (liksom huvudmannen kan kvitta sin skuld till konkursgäldenären mot hela sin fordran hos denne).s. 364
11.Det finns alltså inget behov av att ta ställning till vem som ”äger” eller ”är borgenär” till fordringen på en bank, när sysslomannen har satt in medlen i eget namn, annat än om sysslomannen är insolvent, och i så fall bara avseende huvudmannens separationsrätt. Men även vid denna bedömning kan man undvika frågan om vem som ska anses vara ”ägare” vid det primära ställningstagandet. Det är ingen slump — utan ett uttryck för den s.k. nordiska realismen — att det i lagen om redovisningsmedel står att vad som behörigen avskilts är ”förbehållet huvudmannen”. Se också lagen 1944 om märkt virke: ”får ej tagas i anspråk för betalning av dennes gäld” och 49 § konsumentköplagen ”gäller mot säljarens borgenärer”. Omnämnandet i 4 kap. UB och 3 kap. konkurslagen av gäldenärens äganderätt är en formel (ett mellanbegrepp) som syftar till att fånga upp alla sakrättsliga ställningstaganden om tredje mans separationsrätt i olika civilrättsliga bestämmelser, oavsett om det i dessa talas om äganderätt eller något annat.s. 364
12.Om någon förvärvar huvudmannens rätt mot sysslomannen till redovisning (utgivande av egendom), har förvärvaren inte bättre rätt mot sysslomannen än vad huvudmannen hade. Det spelar ingen roll om förvärvet sker genom avtal med huvudmannen eller genom utmätning av dennes rätt. Se 27 § skuldebrevslagen, som gäller inte bara vid cession av rätt till pengar eller annan generiskt bestämd egendom utan även vid cession av rätt till individuellt bestämd och aldrig sammanblandad egendom (utom om ett exstinktivt godtrosförvärv sker t.ex. enligt lagen om godtrosförvärv av lösöre eller 14 § skuldebrevslagen). I linje med 27 § har sysslomannen rätt att mot förvärvaren av huvudmannens anspråk kvitta med komputabla motfordringar hos huvudmannen, förutsatt att motfordringen förvärvats före överlåtelsen eller utmätningen och inte förfaller senare än huvudmannens huvudfordran. Se 28 § nämnd lag.s. 365
13.HD:s majoritet i NJA 2014 s. 935 har emellertid, i strid mot ett aldrig ifrågasatt prejudikat och utan plenum, i strid mot motivuttalanden i de två lagar som är centrala för förmögenhetsrättslig sysslomannarätt (det s.k. regelplanet) och i strid mot starka lämplighetsskäl styrts av dogmatiken. Det manar inte till efterföljd.s. 365
14.Minoriteten har, liksom hovrätten, lagt in mer i det faktum att sysslomannen i eget namn handlat ”för annans (konkursboets) räkning” än vad som framgår av kommissionslagen, som reglerar just sådant handlande. Enligt 27 § nuvarande lag (57 § i 1914 års lag) är det normalt bara sysslomannen/kommissionären som är behörig att driva in en fordran hos tredje man, när kommissionären är näringsidkare, och en förvärvare av kommittentens rätt (t.ex. en utmätningsborgenär) har som nämnts inte bättre rätt i förhållande till kommissionären. Vidare blir en fullgörelse av tredje man direkt till kommittenten inte befriande i förhållande till kommissionären, när det är denne som innehar kravrätten, utom om kommissionären skulle ha saknat både panträtt och kvittningsrätt, och därmed inte lider skada, om prestationen passerar förbi honom (se 30 §; 63 § i 1914 års lag). Skulle kommissionslagen vara ett undantag från vad som allmänt gäller om handlande i eget namn för annans räkning? Minoriteten verkar anse det.s. 365
15.I detta sammanhang är det naturligt att också ta upp en kommentar som Stefan Lindskog gjort i Betalning s. 687 f. till mina artiklar i JT 2012–13 s. 972 ff. (Svaret finns i lagboken) och JT 2013–14 s. 448 ff. (Bis in idem) rörande rättsfallet NJA 2009 N 40. I kommentaren återkommer nämligen samma dogmatiska syn som i NJA 2014 s. 935, trots att ett enkelt och övertygande lämplighetsresonemang ger svaret (dessutom ett annat svar).s. 366
16.Målet gällde en klient (huvudman) som anförtrott en advokat ca 10 miljoner kr. Advokaten satte in medlen på ett klientmedelskonto i eget namn, där han men inte klienten hade lyftningsrätt. En placeringsrådgivare i kontorsgemenskap med och anvisad av advokaten rådde klienten att ta ut medlen från kontot och placera dem på ett bättre sätt. Klienten accepterade detta och gav placeringsrådgivaren i uppdrag att genomföra transaktionerna. Placeringsrådgivaren lyckades, utan advokatens medverkan, få banken att utbetala medlen till en adress angiven av placeringsrådgivaren. Därefter kunde varken pengarna eller placeringsrådgivaren påträffas. Klienten vände sig missnöjd till advokaten. Denne föreslog en förlikning innebärande att klienten avstod från skadeståndskrav mot advokaten i utbyte mot att klienten fick överta advokatens krav mot banken på 10 miljoner kr, grundat på att banken utbetalat medlen till en icke lyftningsberättigad och därför inte var befriad från sin skuld. Klienten gick med på förlikningen och stämde banken. Banken invände att klienten indirekt redan fått pengarna och stod risken för placerarens förskingring. HD:s majoritet ansåg emellertid, till skillnad mot tingsrätten och hovrätten, att banken måste betala på nytt till advokatens rättsinnehavare, eftersom advokaten ensam hade varit lyftningsberättigad. I artiklarna hävdar jag att det rätta och motsatta svaret finns i lagboken, nämligen i kommissionslagen (63 § i 1914 och 30 § 2009 års lag). Om kommissionslagen inte vore direkt tillämplig så vore den det analogt.s. 366
17.Lindskog skriver i Betalning att om klienten hade varit ”ägare” till medlen, så borde utgången ha blivit en annan. Om nämligen uppdragstagaren hos en tredje man deponerar en sak som uppdragsgivaren äger, kan uppdragstagaren inte mot tredje man ha något bestående anspråk på saken, om tredje man har lämnat ut den till uppdragsgivaren, låt vara att tredje man kan ådra sig ett skadeståndsansvar mot uppdragstagaren om denne förlorat den retentionsrätt som denne må ha haft i saken till säkerhet för sina fordringar hos uppdragsgivaren. Emellertid skulle, enligt Lindskog, HD uppenbarligen sett det så att uppdragstagaren var ”ägare” till den fordran hos tredje man (banken) som uppkom genom insättningen av redovisningsmedlen. Fallet skulle därmed stödja synsättet att en redovisningsborgenär inte ska betraktas som ägare till de avskilda medlen. I en not 2585 anför Lindskog att advokaten inte hade något kommissionsuppdrag från klienten och att kommissionslagen således inte var tillämplig och rentav ”onödig” som supplement till lagen om redovisningsmedel (tydligen trots att lagen om redovisningsmedel inte tar upp frågan om befriande betalning till fel person, nämligen till huvudmannen/klienten när denne saknar kravrätt hos tredje man/banken).s. 366
18.Åter låter Lindskog alltså det avgörande vara vem som är ”ägare” eller har ”äganderätt” (varför inte tû-tû?) till medlen på kontot, fastän frågan i målet inte gällde separationsrätt. Frågan om äganderätt är emellertid inte avgörande (och HD fäste sig uppenbart inte vid äganderätten utan främst vid advokatens exklusiva lyftningsrätt). Det avgörande är i stället för äganderätten de praktiskt förankrade argument som ligger bakom kommissionslagens reglering. Enligt den aktuella §:n är tredje mans fullgörelse till kommittenten befriande för tredje man utom i den mån kommissionären lider skada genom fullgörelsen (genom förlust av panträtt eller kvittningsrätt), även om endast kommissionären hade rätt att kräva fullgörelse av fordringen (vilket är det normala vid handelskommission). Skälet är, enligt Obligationsrättskommittén, att om fullgörelsen inte vore befriande, skulle tredje man (banken) ha rätt till återkrav från huvudmannen enligt regler om condictio indebiti, samtidigt som sysslomannen (advokaten) skulle vara skyldig att vidarebefordra den nya fullgörelsen till sin huvudman i den mån sysslomannen inte skulle ha säkerhetsrätt i prestationen för t.ex. en arvodesfordran hos huvudmannen. Någon sådan fordran eller möjlig skada fanns inte i målet enligt förlikningen. Effekten av en skyldighet för tredje man att fullgöra på nytt skulle då bara bli en onödig rundgång, dessutom med en kreditrisk för tredje man (se NJA II 1914 s 291). Detta allmänna resonemang, som utgör grunden för bestämmelsen i kommissionslagen, borde ha avgjort målet, inte vem som ”ägde” medlen på kontot och inte heller vem som hade lyftningsrätt. Huruvida kommissionslagen var tillämplig direkt eller analogt eller inte alls spelar ingen roll. Men man behöver inte uppfinna hjulet på nytt om det redan är uppfunnet, på metanivå, och passar till den aktuella cykeln. HD kunde lämpligen ha återgett Obligationsrättskommitténs resonemang och tillagt: ”jfr 30 § kommissionslagen”. Svaret fanns i lagboken.s. 367