I NJA 2004 s. 176 nämns, med hänvisning till NJA 2002 s. 449, både att ”en mycket hög sannolikhet” talar för uppsåt och att ”uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”.
Hänvisas från p. 9 (s. 184)
1.Avgörandet NJA 2016 s. 763 — som belyser bevisproblematiken vid så kallat likgiltighetsuppsåt — har redan gett upphov till ett par publicerade kommentarer. Dels har Suzanne Wennberg anfört vissa kritiska synpunkter i JT, dels har Martin Borgeke (som själv var med och dömde i målet) diskuterat domen i denna tidskrift. I den följande kommentaren diskuterar jag en aspekt av avgörandet som inte berörs av Wennberg, men som diskuteras av Borgeke: relationen mellan å ena sidan den av gärningsmannen uppfattade sannolikheten som bevisfaktum för uppsåt och å andra sidan andra tänkbara bevisfakta. Jag är i ganska stor utsträckning enig med Borgeke i de synpunkter han har framfört, men inte alldeles överens med honom. Den här korta texten kan alltså betraktas både som en kommentar till det aktuella avgörandet och som en replik till Borgekes kommentar.s. 182
2.Omständigheterna i målet var, kortfattat uttryckt, följande. Den tilltalade hade huggit en 20 cm lång kökskniv över axeln och in i ryggen på en person, som sedan avled av sina skador. Den tilltalade hade under en länge period känt sig hotad av den sedermera knivhuggne och varit rädd för honom. HD dömde för grov misshandel och vållande till annans död, men ansåg det inte vara styrkt att den tilltalade hade haft uppsåt att beröva den knivhuggne mannen livet.s. 182
3.Sedan HD hade konstaterat att det inte var fråga om vare sig avsikts- eller insiktsuppsåt övergick domstolen till en prövning av likgiltighetsuppsåt. Prövning av sådant uppsåt består som bekant av två steg. Först måste fastställas att gärningsmannen i gärningsögonblicket var medveten om risken för en viss följd eller förekomsten av en viss omständighet. Därutöver krävs att gärningsmannen har manifesterat en likgiltig attityd i förhållande till den aktuella följden eller omständigheten. Diskussionen i HD kom främst att handla om vad som kan utgöra bevisfakta för det andra ledet i denna prövning och hur olika bevisfakta förhåller sig till varandra.s. 182
4.Borgeke läser NJA 2016 s. 763 som ett förtydligande av att den uppfattade sannolikheten för den aktuella följden eller omständigheten — vad gärningsmannen i ögonblicket har trott eller antagit — som huvudregel är avgörande för om uppsåt har förelegat eller inte. Samtidigt nedtonas av Borgeke betydelsen av andra omständigheter vid bevisningen av uppsåt. Jag själv är enig med honom om att den uppfattade sannolikheten i allmänhet har avgörande betydelse som bevisfaktum för likgiltighet. Att så är fallet framgår redan av NJA 2004 s. 176. HD uttalade i det avgörandet att ”såväl faktisk sannolikhet som vad som kan utrönas om gärningsmannens uppfattning om sannolikheten, i allmänhet tillhör de viktigaste bevisfaktorerna för bedömningen av om förverkligandet av effekten eller förekomsten av omständigheten för gärningsmannen inte kan antas ha utgjort ett relevant skäl för att avstå från gärningen vid gärningstillfället”. Borgeke framhåller också att HD i 2004 års fall uttalade att ”uppsåt inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”. I NJA 2016 s. 763 uttrycker HD samma sak utan negationer: ”som tidigare har sagts fordras i allmänhet för likgiltighetsuppsåt att risken för effekten enligt gärningsmannens föreställning var avsevärd”.s. 183
5.Hög uppfattad sannolikhet ska inte användas som ett kriterium för likgiltighetsuppsåt, utan endast som ett bevisfaktum för likgiltighet. HD framhåller i 2016 års fall att det som ”gärningsmannen har trott om effekten” ofta kan ”ge besked om huruvida han har varit likgiltig”. Om gärningsmannen vid gärningsögonblicket inte har trott att en viss effekt skulle inträda, eller att en viss omständighet förelåg, har vederbörande enligt domstolen i allmänhet inte varit likgiltig.s. 183
6.Så långt kan alltså konstateras att en hög uppfattad sannolikhet för ett visst uppsåtsrelevant faktum talar för att gärningsmannen har varit likgiltig för detta faktum om vederbörande ändå har utfört gärningen. En person som tror att en viss följd kommer att inträffa, eller att en viss omständighet föreligger, men ändå utför en gärning som innebär ett otillåtet risktagande i förhållande till denna följd eller omständighet, kan sägas ”ta följden/omständigheten på köpet” eller ”finna sig i den”. I vissa fall kan emellertid uppsåt vara för handen trots att den uppfattade sannolikheten har varit låg. Vad gäller det kognitiva elementet i uppsåtsläran finns ett betydande spann mellan att vara medveten om risken för en följd (vilket utgör det kognitiva kravet i första ledet av likgiltighetsuppsåtet) och att ha praktisk visshet om följden eller omständigheten (vilket innebär att insiktsuppsåt föreligger). Ju närmare en gärningsman kommer praktisk visshet, utan att fördenskull nå upp till sådan, desto mer talar för uppsåt. Samma sak gäller motsatsvis: en låg grad av tro talar i sig inte för uppsåt. Schematiskt uttryckt kan man alltså säga att ju lägre den uppfattade sannolikheten har varit, desto starkare måste andra omständigheter tala för en likgiltig attityd.s. 183
7.I NJA 2004 s. 176 nämnde HD (med hänvisning till det tidigare avgörandet NJA 2002 s. 449) några exempel på bevisfakta för likgiltighet (utöver både faktisk och uppfattad sannolikhet): hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och/eller gärningsmannens intresse i gärningen. HD betonar samtidigt att vilka faktorer som är relevanta, och deras betydelse, varierar med omständigheterna i det konkreta fallet. Borgeke använder termen ”likgiltighetsmarkörer” för dessa ytterligare bevisfakta. Han menar att det finns en tendens i praxis att tyngdpunkten i domstolarnas uppsåtsbedömningar efter 2004 års fall i praktiken har lagts på likgiltighetsmarkörerna. Förekomsten av en sådan markör — snarare än den uppfattade sannolikheten — utgör således ofta avgörande bevisfaktum för gränsdragningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet. Istället för att fokusera på vad gärningsmannen har trott i en viss situation, får förekomsten av exempelvis gärningsmannens intresse i saken alltså fälla avgörandet till den tilltalades nackdel.s. 184
8.Detta förfarande har enligt Borgeke lett till att fler fall bedöms som uppsåtliga idag än före 2004 års omformulering av uppsåtets nedre gräns. Någon sådan utvidgning av uppsåtsbegreppet kan emellertid inte utläsas ur NJA 2004 s. 176. Tvärtom handlade prejudikatet endast om en förändring av kriterierna för uppsåtsbegreppet, inte om begreppets denotation.s. 184
9.I 2016 års fall betonar HD att den uppfattade sannolikheten i förhållande till en viss följd eller omständighet ska betraktas som primär vid bedömningen av om en gärningsman har varit likgiltig till följden eller omständigheten. Domstolen betonar också att övriga tänkbara bevisfakta för likgiltighet ska behandlas med försiktighet och urskillning. Så långt verkar HD inte ha uttryckt något som inte framgår av NJA 2004 s. 176, möjligen med undantag för att just den uppfattade sannolikheten (men inte den faktiska) betonas ytterligare.s. 184
10.Borgeke går i sin kommentar möjligen ett steg längre än HD. Han menar att det inte går att säga generellt att förekomsten av en likgiltighetsmarkör bör föranleda slutsatsen att en gärningsman har förhållit sig likgiltig inför förekomsten av en viss följd eller omständighet. Tvärtom verkar han mena att likgiltighetsmarkörerna (åtminstone främst) bör ha en exculperande verkan: avsaknaden av sådana markörer bör kunna föranleda slutsatsen att uppsåt inte föreligger, trots att den uppfattade sannolikheten har varit hög. Borgeke säger sig ha svårt att se att likgiltighetsmarkörerna skulle kunna fungera inculperande, ”möjligen med undantag för vissa fall av uppenbart hänsynslöst risktagande av allvarligt slag”. I sådana fall bör domstolen enligt Borgeke dessutom använda sig av det hypotetiska provet för att testa om uppsåt föreligger eller inte. Hans slutsats blir att den uppfattade sannolikheten ger upphov till en presumtion för eller emot uppsåt. Denna presumtion kan sedan eventuellt brytas med hjälp av någon av likgiltighetsmarkörerna.s. 185
11.Här bör kanske påminnas om att varken den uppfattade sannolikheten eller de så kallade likgiltighetsmarkörerna är kriterier, utan bevisfakta för den likgiltiga attityd som — tillsammans med medvetenhet om risken — utgör kriterium för likgiltighetsuppsåt. I denna mening är även den uppfattade sannolikheten en likgiltighetsmarkör. På ett allmänt plan kan jag för egen del inte se annat än att 2016 års avgörande främst är en markering av att en slentrianmässig hänvisning till förekomsten av en viss likgiltighetsmarkör inte duger för bevisning av det andra ledet i likgiltighetsuppsåtet.s. 185