Ett förtydligande av uppsåtets nedre gräns?3 hänvisningar
- I NJA 2004 s. 176 nämns, med hänvisning till NJA 2002 s. 449, både att ”en mycket hög sannolikhet” talar för uppsåt och att ”uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd”.
- Jfr Wennberg i 2016–17, där författaren argumenterar för att HD i och med NJA 2016 s. 763 har infört en ny riktlinje för bevisbedömningen av uppsåt, dvs. vad gärningsmannen tror. 1 3 SOU 1996:185 s. 185 del I avsnitt 3.7.2, särskilt a.bet. s. 114. 14 Borgeke i SvJT 2017 s. 95. 15 Se också SOU 1996:185 del I s. 114. 1 6 Se även NJA 2011 s. 563 (som domstolen hänvisar till i 2016 års fall i denna del). HD yttrar i 2011 års fall följande om bevisning av uppsåt (efter att först ha berört de omständigheter som tas upp i NJA 2004 s. 176 och NJA 2002 s. 449): ”En annan utgångspunkt för uppsåtsbedömningen, särskilt vid angrepp på person, är angreppssättet och den effekt som detta typiskt sett är ägnat att orsaka (jfr NJA 1998 s. 86). Som tidigare har berörts är knivhugg mot halsen i sig förenade med livsfara. Angrepp med sådana knivhugg kan då också, till omfattning, kraft och riktning, vara utförda på ett sådant vis som typiskt sett är ägnat att orsaka en annan persons död. Angrepp av detta slag talar starkt för att det också har förelegat uppsåt att döda (jfr NJA 1977 s. 630 och NJA 1996 s. 509).” 17 En anmärkning i marginalen är att Borgeke i ett annat sammanhang har framfört att ett exempel på sådant ”extremt och överdrivet risktagande” som gör att uppsåt kan föreligga på grund av hänsynslöst beteende trots låg uppfattad sannolikhet är just ”att man sticker en kniv i bröstet eller i ryggen på en annan person”, se Borgeke i JT 2008–09 s. 287. Borgeke garderar sig emellertid samtidigt genom att säga att det nog inte är så lätt att dra slutsatsen att gärningsmannen i ett sådant fall är likgiltig. 1 8 Detsamma kan sägas om NJA 2004 s. 479, där HD konkluderade att en femtonåring som huggit en annan i ryggen inte kunde sägas ha varit likgiltig inför att den huggne skulle dö, även om knivhugget ansågs ”ha inneburit en avsevärd risk för att [den huggne] skulle berövas livet”. Även i detta fall verkar HD främst fokusera på vad femtonåringen — som det enligt domskälen inte fanns anledning att anta ”hade nått en sådan utveckling i sin personlighet och […] sådan erfarenhet att han trots sin ungdom [skulle kunna] jämställas med en vuxen” — kunde sägas ha förstått av hur sannolik en dödlig utgång hade varit. HD resonerar inte i domskälen i om betydelsen av det eventuellt särskilt hänsynslösa i knivhugget som ”likgiltighetsmarkör”. 19 Det kan nämnas att det i doktrinen vid flera tillfällen har påpekats att det efter NJA 2004 s. 176 måste betraktas som en viktig uppgift för både domstolar och rättsvetenskap att utveckla riktlinjer för bedömningen av uppsåt just i fall där den uppfattade sannolikheten har varit låg. Se exempelvis Asp ”Uppsåtets nedre gräns — en efterlängtad sequel”, JT 2004–05 s. 385 och Ulväng i Tanke och uppsåt s. 230. 2 0 Se NJA 2004 s. 176 och exempelvis Asp i JT 2004–05.
- I NJA 2004 s. 176 nämnde HD (med hänvisning till det tidigare avgörandet NJA 2002 s. 449) några exempel på bevisfakta för likgiltighet (utöver både faktisk och uppfattad sannolikhet): hänsynslöst beteende, upprörd sinnesstämning och/eller gärningsmannens intresse i gärningen. HD betonar samtidigt att vilka faktorer som är relevanta, och deras betydelse, varierar med omständigheterna i det konkreta fallet. Borgeke använder termen ”likgiltighetsmarkörer” för dessa ytterligare bevisfakta. Han menar att det finns en tendens i praxis att tyngdpunkten i domstolarnas uppsåtsbedömningar efter 2004 års fall i praktiken har lagts på likgiltighetsmarkörerna. Förekomsten av en sådan markör — snarare än den uppfattade sannolikheten — utgör således ofta avgörande bevisfaktum för gränsdragningen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet. Istället för att fokusera på vad gärningsmannen har trott i en viss situation, får förekomsten av exempelvis gärningsmannens intresse i saken alltså fälla avgörandet till den tilltalades nackdel.