1.Förväntningar på en utveckling mot en koherent normkontroll som bl.a. uttrycks av Carl Josefsson i hans artikel, kräver en viss omläggning av HD:s traditionella rättstillämpning, en ibland smärtsam process (som ”klart stöd”-doktrinens öde visar) som ännu pågår. Men en konkretisering av grundlagen och dess fri- och rättigheter är inte samma sak som skapandet av enskilda prejudikat. Det är en stor skillnad mellan att å ena sidan konkretisera ett sammanhängande system och att å andra sidan skapa enskilda prejudikat inom ett visst rättsområde, t.ex. straffmätning vid narkotikabrott. Ola Wiklund har noterat hur lagprövning och rättighetsfrågor i större utsträckning förefaller bli föremål för prejudikatbildning i takt med europeiseringen och den globala kapitalismens utveckling. Mattias Derlén och Johan Lindholm har också noterat en ökad tillämpning av europarätten i svenska domstolar i stort sedan 2010. NJA 2014 s. 323 (medborgarskap) och NJA 2014 s. 332 (fisket i Torneå) är två exempel på att HD har tagit nya tag. Det återstår att se om detta början på den ”genomgripande förändring” som Carl Josefsson efterlyser i sin artikel för att grundlagens bestämmelser i praktiken ska slå igenom som materiell rättskälla. Kraven på koherens är i dessa fall helt andra än i den traditionella prejudikatbildningen.s. 533
2.När det gäller frågan om domskälens utformning ligger frågan helt i domstolarnas hand. Domskälen måste göra det möjligt för allmänheten att tolka domen och kunna dra slutsatser, om nödvändigt genom analogislut. I det avseendet skiljer sig domskrivning i den författningsrättsliga tolkningen från den skadeståndsrättsliga (t.ex. ”är en handling skadeståndsgrundande?”) eller narkotikastraffrättsliga (t.ex. ”är ett brott att anse som grovt och vad är dess straffvärde?”). Medan narkotikastraffrätten och skadeståndsrätten är enskilda koherenta segment som styrs av olika principer, ställs andra krav vid normkontroll eftersom de rör systemets uppbyggnad. De anspråk som HD kan göra gällande på rätten till normkontroll innebär motsvarande anspråk på domskälen för att HD även ska kunna göra anspråk på att deras avgöranden ska anses koherenta och därmed legitima.s. 533
3.När det gäller begreppsbildningen är denna central vid en koherent rättstillämpning. Användandet av enskilda begrepp som återfinns i grundlagen syftar inte bara till att förankra dömandet i befintliga normer och därigenom stärka legitimiteten i dömandet — de syftar också till rättsutveckling, att skapa den växelverkan mellan allmänheten, lagstiftning och dömande verksamhet som Carl Josefsson kallar ”rättsfortbildning”, det vill säga att bestämmelserna får ett konkretiserat innehåll genom domstolens domskäl. Utan den konkreta länken till grundlagen försvagas systemets koherens och anspråk på legitimitet.s. 534
4.Som Carl Josefsson mycket riktigt påpekar är rätten till en rättvis rättegång ett av de ”fall när det kan synas enkelt och inte så sammansatt att stärka rättighetsskyddet”. I två avgöranden i mars respektive april 2015 smög sig grundlagen in i domskälen i mål som rör rätten till en rättvis rättegång. I de två domarna heter det ”[…] kan följden också bli att den tilltalades rätt till en rättvis rättegång sätts åt sidan, i varje fall om bevisningen har mer avgörande betydelse (2 kap. 11 § andra stycket regeringsformen och artikel 6, särskilt 6.3 d, i Europakonventionen)”, respektive ”[…] föreligger det ett brott mot rätten till rättvis rättegång i artikel 6 Europakonventionen (jfr 2 kap. 11 § regeringsformen)”. Därigenom har en av de klassiska straffprocessrättsliga principerna fått uttrycklig konstitutionell karaktär. I ett efterföljande avgörande nämns bestämmelserna inte alls, trots att rätten till rättvis rättegång aktualiserats. Däremot nämns Europadomstolens rättspraxis. Men riktigt koherent är det emellertid inte, även om domarna medför en viss konkretisering av grundlagens skydd enligt 2 kap. 11 § regeringsformen. Domskälen lämnar fortfarande öppet vilken bestämmelse som utgör den egentliga rättsliga grunden — Europakonventionen eller regeringsformen. Det är med andra ord en bit kvar till en koherent konstitutionell rättspraxis. Avsaknaden av en koherent konstitutionell rättspraxis gör det onödigt svårt för underrätterna och hovrätterna att identifiera de relevanta normerna för att de ska kunna fullgöra sitt uppdrag. De behöver veta på vilka grunder det är legitimt att konstatera att de tillämpliga bestämmelsernas ”inbördes positioner förskjuts” och var de står i förhållande till varandra. Med Habermas ord saknas fortfarande till viss del en konkretisering av regeringsformen när HD inte förtydligar vad som är gällande rätt och inte heller bevarar en koherent rättsordning. Fokus på det materiella syftet med normkontroll (rättvisan i konkreta fall) får inte innebära att det formella syftet med normkontrollen (en koherent konkretisering av regeringsformen) eftersätts.s. 534