NJA 2011 s. 109, punkt 9.
Hänvisas från p. 1 (s. 709)
1.NJA 2011 s. 109 innebär att samernas rätt till renskötsel utanför åretruntmarkerna under perioden 1 oktober till 30 april skall prövas enligt 3 § rennäringslagen (RNL) och inte enligt regler som anknyter till rättsinstitutet urminnes hävd på så sätt som tidigare skett i flera underinstanser. HD konstaterar att det aldrig har föreskrivits i lag att samerna har rätt till vinterbete endast i den utsträckning sådan rätt kan åberopas med stöd av reglerna om urminnes hävd i 15 kap. gamla jordabalken (GJB). HD sammanfattar rättsläget i frågan enligt följande: ”Sammanfattningsvis måste det anses att det inte finns stöd i någon lagtext eller några förarbeten för att gamla jordabalkens regler om urminnes hävd ska tillämpas på rätten till vinterbete.” Detta är ett mycket viktigt påpekande från HD:s sida. I det så kallade Härjedalsmålet hade exempelvis Hovrätten för Nedre Norrland kommit fram till följande: ”…rätten till vinterbete har i samtliga lagstiftningsprocesser ansetts grundad på en sedvana vilken uppfyller villkoren för urminnes hävd enligt bestämmelserna i 15 kap. jordabalken i 1734 års lag.” Direkt därefter anför hovrätten följande: ”Sedan 1993 framgår det direkt av rennäringslagen (1 §) att renskötselrätten anses grundat på urminnes hävd.” Det är närliggande att uppfatta den senare meningen dithän att hovrätten anser att det efter 1993 inte föreligger någon tvekan om att rätten till vinterbete skall prövas enligt reglerna för urminnes hävd i 15 kap. GJB.s. 709
2.HD konstaterar att stödet för underinstansernas ställningstagande om att tillämpa gamla jordabalkens bestämmelser — det vill framför allt säga följande uttalande av departementschefen i propositionen med förslag om RNL: ”I tvistiga fall förutsätts frågan om sedvanerättens tillämplighet bli prövad av domstol på grundval av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd” endast gäller bevisningen, och vidare, att det aktuella uttalandet hänför sig till tiden före den nuvarande rättegångsbalken som bygger på den fria bevisprövningens princip. HD:s ställningstagande i denna del betyder att mål om samernas rätt till vinterbete skall prövas enligt sådana rättsprinciper som har etablerats i förhållande till sedvanerätt. Det innebär, enligt HD, bland annat att en rätt först kan anses upparbetat efter lång tids nyttjande av marken, det vill säga mer än en generation men inte nödvändigtvis 90 år (vilket är utgångspunkten vid urminnes hävd), men också att nyttjandet skall vara ”okvalt och ohindrat” vilket överensstämmer med formuleringen i GJB beträffande urminnes hävd. Frågan är då vilka slutsatser man kan dra av HD:s dom i Nordmalingsmålet vad gäller den rättsliga grunden för samernas rätt att bedriva renskötsel.s. 709
3.Bengtsson och Allard utvecklar inte på vilka grunder de drar sina slutsatser men dessa bygger, så långt jag kan se, på det förhållandet att HD i domen anför att det i 1 § RNL sägs att renskötselrätten är grundad på urminnes hävd samtidigt som domstolen kom fram till att rätten till vinterbete alltså skall prövas enligt sedvanerättsliga regler. HD anför inte explicit att man anser att det föreligger olika rättsgrunder för renskötselrätten men använder vid ett tillfälle uttrycket ”den sedvanerättsligt grundade renskötselrätten” och åsyftar med detta samernas rätt att bedriva renskötsel utanför åretruntmarkerna under vinterhalvåret. Frågan är således om HD:s slutsats om att samernas rätt till renskötsel på enskilda fastigheter under vinterhalvåret inte skall prövas enligt reglerna om urminnes hävd i 15 kap. GJB, utgör tillräcklig grund för att dra slutsatser om den rättsliga grunden för samernas rätt att bedriva renskötsel. Och vad menas egentligen med uttrycker ”renskötselrättens rättsliga grund”?s. 710
4.Med utgångspunkt i det förhållandet att rätten att bedriva renskötsel i Sverige endast tillkommer den samiska befolkningen skall jag i det följande försöka besvara följande frågor:s. 710
5.• Vad är grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel?s. 710
6.• Hur har rättigheten reglerats rättsligt?s. 710
7.• Därefter skall jag diskutera följderna av Bengtssons och Allards reso-s. 710
8.nemang kring Nordmalingsdomen i förhållande till den rättsliga re-s. 710
9.gleringen av renskötselrätten.s. 710