Hela artikeln

Inledning

1.Under våren 2011 meddelade Högsta domstolen dom i det så kallade Nordmalingsmålet (NJA 2011 s. 109) där ett antal fastighetsägare i Nordmalings kommun hade stämt två samebyar för att utan avtal nyttja deras fastigheter för renskötsel. I målet fastställde HD hovrättens avgörande. Domen har ändå beskrivits som ”en kursändring i fråga om den rättsliga grunden för samebyarnas rätt till vinterbete” bland annat för att HD klargör hur rennäringslagen skall tillämpas i frågor om samernas rätt till vinterbete. Det råder ingen tvekan om att domen kommer att ha stor betydelse i förhållande till framtida rättsliga tvister kring samernas rätt till vinterbete.s. 708

2.HD:s avgörande har kommenteras av Bertil Bengtsson (SvJT 2011 s. 527) och av Christina Allard (dels Karnov Nyheter, 2 juni 2011, dels JT 2011–12 s. 117). Båda författarna tolkar HD:s avgörande dithän att renskötselrätten vilar på olika rättsgrunder i olika delar av renskötselområdet. Bengtsson skriver bland annat följande: ”Enligt domstolens ståndpunkt synes rätten ha olika grund på åretruntmarkerna och på vinterbetesmarkerna. På åretruntmarkerna vilar rätten på urminnes hävd (i vissa fall i förening med ockupation); det framgår redan av 1 § RNL och av skattefjällsdomen, och det finns ingen anledning att dra in sedvanerätten i sammanhanget. När det gäller vinterbetesrätten — ett närmast servitutsliknande komplement till den mera omfattande rätten till åretruntmarkerna — är däremot det avgörande den sedvanerätt som HD närmare beskrivit i domen.” Allard är något mera kategorisk: ”Mot bakgrund av domen gäller idag två olika rättsgrunder för renskötselrätten: sedvanerätt för vinterbete och urminnes hävd för året-runtmarkerna.” I det följande skall författarnas slutsatser vad gäller renskötselrättens grunder granskas närmare.s. 708

Vad är nytt genom NJA 2011 s. 109?

1.NJA 2011 s. 109 innebär att samernas rätt till renskötsel utanför åretruntmarkerna under perioden 1 oktober till 30 april skall prövas enligt 3 § rennäringslagen (RNL) och inte enligt regler som anknyter till rättsinstitutet urminnes hävd på så sätt som tidigare skett i flera underinstanser. HD konstaterar att det aldrig har föreskrivits i lag att samerna har rätt till vinterbete endast i den utsträckning sådan rätt kan åberopas med stöd av reglerna om urminnes hävd i 15 kap. gamla jordabalken (GJB). HD sammanfattar rättsläget i frågan enligt följande: ”Sammanfattningsvis måste det anses att det inte finns stöd i någon lagtext eller några förarbeten för att gamla jordabalkens regler om urminnes hävd ska tillämpas på rätten till vinterbete.” Detta är ett mycket viktigt påpekande från HD:s sida. I det så kallade Härjedalsmålet hade exempelvis Hovrätten för Nedre Norrland kommit fram till följande: ”…rätten till vinterbete har i samtliga lagstiftningsprocesser ansetts grundad på en sedvana vilken uppfyller villkoren för urminnes hävd enligt bestämmelserna i 15 kap. jordabalken i 1734 års lag.” Direkt därefter anför hovrätten följande: ”Sedan 1993 framgår det direkt av rennäringslagen (1 §) att renskötselrätten anses grundat på urminnes hävd.” Det är närliggande att uppfatta den senare meningen dithän att hovrätten anser att det efter 1993 inte föreligger någon tvekan om att rätten till vinterbete skall prövas enligt reglerna för urminnes hävd i 15 kap. GJB.s. 709

2.HD konstaterar att stödet för underinstansernas ställningstagande om att tillämpa gamla jordabalkens bestämmelser — det vill framför allt säga följande uttalande av departementschefen i propositionen med förslag om RNL: ”I tvistiga fall förutsätts frågan om sedvanerättens tillämplighet bli prövad av domstol på grundval av sådan bevisning som enligt allmän lag krävs för styrkande av urminnes hävd” endast gäller bevisningen, och vidare, att det aktuella uttalandet hänför sig till tiden före den nuvarande rättegångsbalken som bygger på den fria bevisprövningens princip. HD:s ställningstagande i denna del betyder att mål om samernas rätt till vinterbete skall prövas enligt sådana rättsprinciper som har etablerats i förhållande till sedvanerätt. Det innebär, enligt HD, bland annat att en rätt först kan anses upparbetat efter lång tids nyttjande av marken, det vill säga mer än en generation men inte nödvändigtvis 90 år (vilket är utgångspunkten vid urminnes hävd), men också att nyttjandet skall vara ”okvalt och ohindrat” vilket överensstämmer med formuleringen i GJB beträffande urminnes hävd. Frågan är då vilka slutsatser man kan dra av HD:s dom i Nordmalingsmålet vad gäller den rättsliga grunden för samernas rätt att bedriva renskötsel.s. 709

3.Bengtsson och Allard utvecklar inte på vilka grunder de drar sina slutsatser men dessa bygger, så långt jag kan se, på det förhållandet att HD i domen anför att det i 1 § RNL sägs att renskötselrätten är grundad på urminnes hävd samtidigt som domstolen kom fram till att rätten till vinterbete alltså skall prövas enligt sedvanerättsliga regler. HD anför inte explicit att man anser att det föreligger olika rättsgrunder för renskötselrätten men använder vid ett tillfälle uttrycket ”den sedvanerättsligt grundade renskötselrätten” och åsyftar med detta samernas rätt att bedriva renskötsel utanför åretruntmarkerna under vinterhalvåret. Frågan är således om HD:s slutsats om att samernas rätt till renskötsel på enskilda fastigheter under vinterhalvåret inte skall prövas enligt reglerna om urminnes hävd i 15 kap. GJB, utgör tillräcklig grund för att dra slutsatser om den rättsliga grunden för samernas rätt att bedriva renskötsel. Och vad menas egentligen med uttrycker ”renskötselrättens rättsliga grund”?s. 710

4.Med utgångspunkt i det förhållandet att rätten att bedriva renskötsel i Sverige endast tillkommer den samiska befolkningen skall jag i det följande försöka besvara följande frågor:s. 710

5.• Vad är grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel?s. 710

6.• Hur har rättigheten reglerats rättsligt?s. 710

7.• Därefter skall jag diskutera följderna av Bengtssons och Allards reso-s. 710

8.nemang kring Nordmalingsdomen i förhållande till den rättsliga re-s. 710

9.gleringen av renskötselrätten.s. 710

Grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel

1.Lagstiftningen, vari samernas rätt till att bedriva renskötsel regleras, har sedan den första renbeteslagen tillkom 1886 i all huvudsak haft samma rättsliga utformning. För att få närmare kunskap om bakgrunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel utgör således 1886 års lag den viktigaste källan. I det följande skall jag därför granska förarbetena för 1886 års lag närmare.s. 710

2.Det var flera tungt vägande skäl till att regeringen under 1880-talet ansåg det vara nödvändigt att rättsligt reglera samernas renskötsel. Ett viktigt skäl var att kunna hantera återkommande konflikter mellan ”nomaden och den jordbrukande befolkningen”. Under slutet av 1800-talet hade motsättningar mellan de två näringsfången blivit ett allt mer påtagligt problem. För den kommitté som utredde frågan var således ett viktigt mål att kunna lämna förslag om ett regelverk som skulle minska konflikterna mellan dessa grupper. Det övergripande motivet för lagen får ändå sägas vara ett intresse att säkerställa att samerna framgent skulle kunna bedriva sitt traditionella näringsfång och därigenom upprätthålla sin kultur. I riksdagsdebatten kom flera ledamöter dessutom in på det särskilda ansvar som åvilade en nation som bestod av två folk men där endast det ena hade makten att fastställa lagar som skulle gälla för båda.s. 711

3.Frågan om grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel behandlades i liten grad i kommittébetänkandet. Däremot berör särskilda utskottet denna fråga. Om detta uttalar utskottet följande: ”Ty lappen eger verkligen en rätt att åberopa för utöfningen enligt urgammal sed af det näringsfång, hvaraf han lefver. Lappen var den som först tog de nordliga trakterna af vårt land i besittning. Innan den första nybyggaren fälde det första trädet i Norrlands skogar var lappen redan der. Under århundraden hade landet från Kölens fjellrygg till Bottenhafvet varit den obestridt nyttjade betesmarken för hans renar. Och den första besittningstagarens rätt till jorden måste anses bättre än den, som […] senare tillkommit.” Enligt utskottets uppfattning fanns det alltså inget tvivel om att det var samerna som först hade tagit marken i besittning. Och det var det förhållandet som utgjorde grunden för samernas rätt att bedriva sitt traditionella näringsfång. Utskottets uppfattning var emellertid att rättigheten att bedriva renskötsel inte innebar att samerna hade befogenheter som ägare till marken. Om detta uttalar utskottet bl.a. följande: ”Men lappens besittningstagande var icke till sin natur sådant, att det i sig inneslöt alla de befogenheter, hvilka tillhöra eganderättens begrepp. Det sträckte sig icke till andra än dem, nomadlifvets inskränkta behof fordrade. Det afsåg endast jordens nyttjande dels till bete för renarne, under sommaren i fjelltrakterna och under vintern i skogslandet, dels till fyllande af de behof, hvilka voro en förutsättning för eller en följd af renbetets begagnande. Lappens rätt till jorden var för den skull allt ifrån begynnelsen till sin natur sådan, att den icke hindrade uppkomsten, så att säga, bredvid sig af eganderätten i kultursamhällets mening.” Däremot var samernas besittning av marken redan etablerad vid den tid då kronan började göra anspråk på de markområden som efterhand skulle komma att utgöra Sveriges territorium. Om detta uttalar utskottet följande: ”Och en sådan eganderätt framträdde och utbredde sig med odlingen, samt omfattade till sist äfven de trakter, odlingen ej ännu tagit i anspråk, då för omkring 300 år sedan i vårt land började uttalas och tillämpas den grundsats, att «sådana egor som obygda ligga höra Gud, konungen och Sveriges krona till.» Men derigenom kan lappens på det tidigare besittningstagandet grundade rätt till de nödvändiga förutsättningarna för sin existens såsom nomad så mycket mindre anses hafva förfallit, som denna rätt till sin natur var sådan, att den kunde bestå jemte såväl enskildes som statens sedermera tillkomna eganderätt. Och lappens rätt har äfven till närvarande tid bestått och utöfvats.” Någon diskussion kring dessa grundsatser om samernas rättighet att bedriva renskötsel på svenskt territorium förekom inte när riksdagen behandlade lagförslaget. Detta kan möjligen i viss mån ha sin bakgrund i det förhållande att samernas rätt att bedriva renskötsel redan vid denna tid framgick av annan lagstiftning. Däremot påpekade flera ledamöter att samerna tidigare hade varit ensamma i de områden där den bofasta befolkningen efterhand hade etablerat sig. Även de riksdagsledamöter som reserverade sig mot delar av lagförslaget ansåg att samerna hade en okränkbar rätt att bedriva renskötsel. Samernas rätt till sitt traditionella näringsfång blev därmed aldrig ifrågasatt under lagstiftningsprocessen i anslutning till 1886 års renbeteslag. De utgångspunkter och ställningstaganden som särskilda utskottet hade anfört om att samerna var först att besitta området blev således accepterade av riksdagen. Den egentliga grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel får mot denna bakgrund anses vara deras besittningstagande av marken, vilket vi idag benämner ockupation.s. 711

Den rättsliga regleringen av rättigheten

1.Vad debatten kring 1886 års lag kom att handla om var omfattningen av renskötselområdet. Eller mera precist: om huruvida samerna skulle ha rätt till så kallade vinterflyttningar eller ej. Alltså om samerna skulle ha rätt att bedriva renskötsel på privat mark. Detta var en känslig fråga som engagerade flera av riksdagens ledamöter. I kommittébetänkandet diskuterades till och med möjligheten av att de olika näringsfången skulle nyttja olika markområden men, konstaterade man, en sådan princip skulle vara mycket svår att genomföra. I sammanhanget anförde kommittén följande: ”Såsom redan blifvit anfördt, vistas Lapparne å skilda trakter under årets olika tider. Om då åt dem skolat för uteslutande bruk förbehållas alla de marker, af hvilka de för sin närings bedrifvande hade behof, så skulle odlingen hafva förhindrats att sträcka sig till sådana landsdelar, hvarå nomaden allenast vintertiden behöfver uppehålla sig.” Kommitténs slutsats var att samerna hade rätt till vinterflyttningar och att rätten vilade på sedvanerättslig grund: ”Men enahanda rätt till vinterflyttningar, hvilken ofvan sades tillkomma de tvänne nordligaste länens Lappar, synes jemväl enligt gammal sedvana tillkomma Lapparne inom Jemtlands län.” Kommittén förutspådde att deras slutsats i denna del skulle ”komma att från några håll möta motsägelse” och utredde därför särskilt om det kunde förhålla sig så att samerna i Jämtland i samband med avvittringen vara anvisade allt ”hvad de af utrymme behöfde”. Kommitténs slutsats i denna fråga var emellertid entydig: ”Då nu inom Jämtland län Lapparne från ålder och intill våra dagar fått under vintern opåtaldt flytta kring med sina hjordar, och först å de allra senaste tiderna från den jordbrukande befolkningens sida några invändningar deremot förnummits, samt ostridigt är, att odlingen trängt in på stora områden, hvilka ursprungligen endast af Lappar begagnats, så synes det antagandet fullt berättigadt, att Lapparnes flyttningar vintertiden inom Jemtlands län äro grundade i sedvanerätt.” I HD, som yttrade sig över förslaget, mötte det betydande motstånd: fyra av sju justitieråd avstyrkte att lagförslaget skulle läggas fram för riksdagen. Orsaken var att man ansåg att lagförslaget vilade på en ohållbar grund eftersom: ”den sedvana Lapparne haft att under vissa tider af året med sina renhjordar genomströfva det nedre, odlade landet samt der beta sina hjordar, jaga, fiska och taga nödigt virke, skulle upphöjas till en genom lag stadgad rättighet, hvarigenom den bofasta befolkningens i dessa trakter egande- och besittningsrätt till jorden skulle i hög grad kränkas.” Det var alltså frågan om vilka rättsliga följder ett lagfästande av samernas sedvanerätt skulle ha i förhållande till äganderätten som främst oroade de fyra justitieråden. Ingen av de protesterande justitieråden förnekade att samerna av gammal sedvana hade nyttjat markerna utanför de områden som var för dem anvisade, men att reglera detta i lag ansåg man var felaktigt. Justitierådet Olivecrona uttryckte detta på följande sätt: ”Men om Lapparnes på gammal sed grundade ströftåg på de bofaste jordegarnes marker utanför lappmarkerna samt deras i Jemtland för dem afsatta så kallade skattefjell skola uttryckligen i lag såsom berättigade erkännas, om de förres anspråk på nyttjanderätt till de senares egendom skall genom stadgad lag fastställas, då skola, enligt min uppfattning, statens förnuftiga intressen komma att i betänklig grad åsidosättas och den lag, som hittills skyddat den privata eganderätten till jord, gifvas till spillo.” Olivecronas poäng var att gammal sedvana enligt 1 kap. 11 § rättegångsbalken 1734 års lag kunde tillämpas av domstolarna när stiftad ”lag icke finnes”, men att detta var ett undantag och att rättigheter enligt sedvana alltid måste vara underordnade rättigheter som följer av skriven lag. Särskilda utskottet bemötte dessa synpunkter och påpekade att det nämnda lagrummet talade om sedvana såsom norm för rättsskipningen medan det nu var frågan om sedvänja såsom material för lagstiftningen. Utskottets anförde därefter följande: ”Då nu lapparnes sedvänja att flytta med sina renar ostridigt är ett sedan urminnes tid bestående faktiskt förhållande, så är det så långt ifrån att vara sig andan eller bokstafven af 1734 års lag utgör något hinder för upptagande af berörda sedvänja i den lag, som det nu är fråga om att stifta, att det tvärt om vore en orimlighet att denna nya lag skulle hemta sin grundläggande tanke annorstädes ifrån än från samma sedvänja.” Därutöver preciserade utskottet att samernas rätt var äldre än statens och att staten inte kunde upplåta jorden med bättre rätt än vad staten själv innehade och att samernas vinterflyttningar (i Jämtland) var väl känd av den bofasta befolkningen och dessa utgjorde ”en synlig på länets jord hvilande servitut”.s. 713

2.Olivecronas synpunkter blev även tillbakavisade av departementschefen som i propositionen anförde att bofasta i de aktuella områdena inte hade protesterat på samernas vinterflyttningar och att samernas rätt till flyttning till områden de enligt gammal sedvana hade besökt därför måste antas vara en verklig rätt och inte endast ett tålt intrång även om det inte förelåg ett uttrycklig lagstadgat stöd för detta. Därvidlag konstaterade departementschefen följande: ”De i 15 kap. 1 § Jordabalken uppställda vilkor för att en rättighet skall kunna grundas å urminnes häfd […] hafva tydligen i fråga om denna sedvana blifvit uppfylda”. Det var emellertid ingen större debatt om villkoren i GJB var uppfyllda eller inte. I riksdagens andra kammare reserverade sig visserligen en ledamot mot statsrådets och särskilda utskottets tolkning av bestämmelserna i GJB men gjorde för säkerhets skull tillägget; ”jag är icke lagkarl”. Det tycks emellertid, i stora drag, ha funnits en enighet mellan regeringen och reservanterna i riksdagen om att samernas rättigheter inte hade tillvaratagits på ett tillfredsställande sätt från statens sida. Således fanns förmodligen en fullständig enighet i riksdagen om att det förelåg ett behov av reform. Den hänvisning som regeringen hade gjort till bestämmelserna i GJB blev emellertid inte närmare diskuterad i riksdagen och möjligen är följande synpunkt träffande för hur flera av riksdagsledamöterna uppfattade situationen: ”Men icke kunna vi åberopa 1734 års lag såsom rättsgrunden till den urminnes häfden i fall som detta, hvilket existerat långt innan 1734 års lag stiftades. Det kan nemligen icke bestridas, att lappar sedan urminnes tider uppehållit sig å de nu ifrågavarande områdena. Men då dessutom den definition, som 1734 års lag gifver på urminnes häfd, passar in äfven på lapparnes rättigheter, så bildar väl den omständigheten ett ytterligare skäl att gifva dem de rättigheter, som de hade före 1734 års lag.” Riksdagsdebatten kom att i stor utsträckning handla om huruvida samernas rätt till vinterflyttningar skulle stadgas i lag eller ej. Det är i sammanhanget av intresse att notera att de främsta motståndarna av lagförslaget i riksdagen inte bestred rättsgrunderna för samernas rätt till renskötsel utan argumenterade mot förslaget utifrån vilka konsekvenser det skulle få för enskilda hemmansägare.s. 715

3.Lagens två grundsatser ”lappens uteslutande rätt till fjellregionen och hans sedvanerätt att vissa tider besöka andra trakter” framhölls av departementschefen i riksdagens båda kamrar. Men flera ledamöter anförde att motiven för lagförslaget fick anses vara grundat på vissa allmänna rättsprinciper. Detta kom tydligast till uttryckt i följande synpunkt: ”Här gäller det ej att, utgående från en bestämd klar rättsgrundsats, med samvetsgrannhet afväga de olika rättigheter och skyldigheter, som med logisk konseqvens deraf följa. Den lagstiftning, som är här i fråga, skulle jag snarare vilja karakterisera såsom ett fredsfördrag mellan två olika kulturer, två olika folk, af hvilka det ena står på höjden af den menskliga bildningen och det andra icke hunnit öfver de första stapplande stegen af framåtskridandet.” Riksdagens fastställde emellertid lagförslaget och därmed de rättsgrundsatser som lagen bygger på. I lagen kommer dessa till uttryck genom bestämmelsen i 1 §. Där heter det att a) ”lapparne äro berättigade att […] upphålle sig med sina renar […] inom Norrbottens och Vesterbottens läns lappmarker och å de för dem inom Jämtlands läns afsatta land” och b) ”på enskildes egor […] må dock Lapparne utan vederbörande jordegares eller brukares samtycke uppehålla sig endast under Oktober, November, December, Januari Februari, Mars och April månader”.s. 716

4.I 1971 års rennäringslag uttrycks rättsgrundsatserna på följande sätt: a) ”Renskötsel får bedrivas […] hela året i Norrbottens och Västerbottens läns lappmarker […] på renbetesfjällen i Jämtlands län” och b) ”den 1 oktober–den 30 april […] inom sådana trakter utanför lappmarkerna och renbetesfjällen där renskötsel av ålder bedrivits vissa tider av året”.s. 717

5.Dagens rennäringslag är alltså grundad på samma rättsgrundsatser som den första renbeteslagen var grundad på. Principen om ”lappens uteslutande rätt till fjällregionen” kommer i dagens rennäringslag till uttryck genom den till synes oförpliktande formuleringen ”renskötsel får bedrivas”. Det är viktigt att komma ihåg att reglerna om urminnes hävd aldrig diskuterades i förhållande till samernas rätt till renskötsel i fjällregionen när riksdagen 1886 fastställde den första renbeteslagen. Att renskötsel hade bedrivits sedan ”urminnes tider” och således var att uppfatta som en ”sedvänja” var en annan sak. Vad gäller urminnes hävd aktualiserades detta endast i förhållande till samernas så kallade vinterflyttningar. Mot denna bakgrund kan man fråga sig varför urminnes hävd numera är så pass framträdande när grunden för renskötselrätten diskuteras. I det följande skall jag söka svaret till denna fråga.s. 717

Frågan om urminnes hävd

1.I det så kallade skattefjällsmålet hade fem samebyar i Jämtland stämt staten angående bättre rätt till visst markområde; de så kallade skattefjällen. Samebyarna ville, enkelt uttryckt, få prövat om samerna hade ”full äganderätt” till de aktuella områdena. I det målet grundade samerna sin talan på att de hade bebott området sedan istiden och att samerna hade hävdat området från urminnes tid fram till nutid. Som grund för sina yrkanden åberopade samebyarna dels ockupation, dels urminnes hävd och preciserade att deras yrkanden avsåg privaträttslig rätt som består oberoende av rennäringslagstiftningen. Mot bakgrund av deras yrkanden blev frågan om urminnes hävd givetvis en central punkt i målet. HD konstaterade att samebyarnas yrkanden innebar att deras rätt till marken måste prövas oberoende av rennäringslagstiftningen. Det blev därför av vital betydelse att pröva deras rätt till marken före ikraftträdandet av 1886 års lag. I målet gjorde HD inget explicit uttalande om grunden för renskötselrätten, det vill säga beträffande rättigheten som sådan. Däremot behandlade domstolen återkommande frågan om samernas eventuella äganderätt till det aktuella markområdet och gjorde i sådana sammanhang uttalanden som berör grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel. Bland annat uttalar HD följande om samernas möjlighet att förvärva rättigheter genom ockupation enligt äldre svensk rätt: ”Vad angår möjligheten att förvärva herrelös fjällmark genom ockupation utan uppodling eller fast bosättning på området är det tveksamt vilka krav som gällde i fråga om användning av marken. Ledning torde här närmast kunna hämtas från reglerna om ägarbesittning vid urminnes hävd. Det får rimligen antas, att minst lika mycket fordrades i fråga om markens utnyttjande vid ockupation. Här liksom då det gällde urminnes hävd måste också en viss avgränsning av marken ha varit betydelsefull. Med hänsyn till det sagda går det inte att klart hålla isär förutsättningarna för ockupation och för urminnes hävd; vad som sägs om det ena gäller i stor utsträckning också det andra. Att märka är dock att det inte här är fråga om den typiska situation då reglerna om urminnes hävd aktualiseras, eftersom det är ostridigt att skattefjällen var herrelöst land när samer började nyttja dem.” Utifrån HD:s uppgift i målet — att besvara frågan om vem som var ägare av markområdena inom skattefjällen — är domstolens bedömning om att det är svårt att hålla isär förutsättningarna för ockupation och för urminnes hävd förståelig. Resonemanget är däremot inte fruktbart om syftet är att klargöra grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel. Om det hade varit syftet hade det snarare varit av betydelse att hålla förutsättningarna för ockupation respektive urminnes hävd åtskilda. Även om domstolen i sammanhanget påminner om att skattefjällen var herrelöst land när samerna började nyttja dem, så är det närliggande att anta att ovannämnda resonemang har varit centralt för domstolens slutsats om att samernas rätt till renskötsel främst är grundad på urminnes hävd. Om samernas befogenheter på skattefjället före 1886 års lag uttalar HD nämligen följande: ”Det var fråga om rättigheter som från början vilat på urminnes hävd och under tidernas lopp fått ändrat innehåll i anslutning till att samernas näringsutövning utvecklats och tagit delvis nya former.” HD:s slutsatser vad gäller grunden för samernas rättighet att bedriva renskötsel går alltså i en annan riktning än de rättsgrundsatser som lagstiftaren anförde som grund för 1886 års lag. Där lagstiftaren under 1880-talet uttryckte att grunden för rättigheten var samernas besittningstagande av vissa delar av territoriet, uttalar HD under 1980talet — om än inte i helt precisa termer — att rättigheten främst var grundat på urminnes hävd. Det är också på så sätt domen har uppfattats. Samerättsutredningen (1982–1991) skriver till exempel följande: ”Enligt HD i skattefjällsmålet (s. 248) har samerna en stark skyddad bruksrätt av speciellt slag som ytterst är grundad på urminnes hävd.” Också domstolarna har entydigt uppfattat HD på detta sätt. HD:s uttalanden om urminnes hävd skulle visa sig bli betydningsfullt i förhållande till rennäringslagen. Samerättsutredningen gjorde följande ställningstagande i frågan: ”Konstaterandet att renskötselrätten i grunden bygger på urminnes hävd och inte på upplåtelser, lagstiftning etc. är av betydelse för de renskötande samernas ställning och trygghet i sin näring.” Det var således HD:s precisering av de rättsliga följderna av deras ställningstagande, nämligen att renskötselrätten är en ”på civilrättslig grund bestående bruksrätt” som ”enligt 2 kap. 18 § regeringsformen på samma sätt som äganderätten [är] skyddad mot tvångsförfoganden utan ersättning” som var av betydelse. Ett intressant förhållande är att departementschefen 1886 gav uttryck för samma ställningstagande: ”Det [lagstiftningsprocessen] innebär icke något annat än ett tillbörligt skydd för en rättighet, hvilken kräfver lika värn som eganderätten och hvars åsidosättande «statens förnuftiga intresse» ingalunda tillåter.” Mot denna bakgrund lämnade samerättsutredningen förslag om att det av rennäringslagen skulle framgå att renskötselrätten bygger på urminnes hävd. När lagförslaget tre år senare fastställdes av riksdagen var motivet framför allt att man önskade att undanröja missförstånd kring arten av samernas rättigheter, men det är tveksamt om lagstiftarens syfte i denna del har uppnåtts. I skattefjällsmålet konstaterande HD att 1886 års lag innebar en kodifiering av rättsläget. Vilka slutsatser man kan dra av detta har i eftertid diskuterats. Det är under alla omständigheter svårt att hitta stöd för uppfattningen att 1886 års lag grundades ”på uppfattningen att samernas rättigheter inom renskötselområdet, bl. a. rätten till renbete, utgörs av en bruksrätt som vilar på urminnes hävd” som regeringen gör gällande. En effekt av skattefjällsmålet tycks vara att vi i efterhand tillskriver urminnes hävd en större betydelse som grund för 1886 års lag än vad som faktiskt var fallet. Mot bakgrund av vad som nu har framförts blir frågeställningen i det avslutande avsnittet av stort intresse. Vilka blir de rättsliga följderna av att renskötselrätten grundas på urminnes hävd? Även om det numera framgår av 1 § RNL att renskötselrätten är grundad på urminnes hävd har HD i Nordmalingsmålet kommit fram till att reglerna för urminnes hävd enligt GJB inte skall tillämpas i fråga om renskötselrätt på områden utanför åretruntmarkerna. Frågan blir då om reglerna för urminnes hävd enligt GJB skall gälla för att pröva renskötselrätt på åretruntmarkerna. För att besvara frågan skall jag först återvända till Bengtssons och Allards kommentarer.s. 717

2.Bengtsson berör inte följderna av resonemanget av att renskötselrätt kan tänkas ha olika rättsgrunder i olika delar av renskötselområdet i sin artikel. Allard däremot skriver följande: ”Mot bakgrund av att HD i Nordmalingsmålet gjort så stor möda att förklara varför rätten till vinterbete ska prövas utifrån sedvanerätt och inte urminnes hävd kan man på goda grunder hävda att HD lagt fundamentet för en ändrad syn även för renskötselrätt på året-runt-marker. Man skulle t. o. m. kunna gå så långt som att hävda att HD i Nordmalingsmålet underkänt urminnes hävd som rättsgrund för renskötselrätten som sådan. En sådan extensiv tolkning av domskälen kan jag dock inte förorda, men jag skulle ändå vilja påstå att det idag har blivit något osäkert om renskötselrätten ska prövas i enlighet med urminnes hävd på året-runt-markerna.” Allard gör — trots reservationer om viss osäkerhet — gällande att samernas rätt till renskötsel på åretruntmarkerna skall prövas ”i enlighet med urminnes hävd” vilket rimligen måste betyda enligt reglerna som följer av GJB från 1734. Det är också den logiska följden av båda författarnas uppfattning om att renskötselrätten har olik rättsgrund i olika delar av renskötselområdet.s. 720

3.För det första kan det konstateras att ifall det skulle vara så att renskötselrätten skall prövas enligt regler för sedvanerätt på vinterbetesmarkerna och enligt reglerna för urminnes hävd på åretruntmarkerna kommer detta att sätta samerna i en mycket knepig rättssituation eftersom rätten till renskötsel på åretruntmarkerna där rätten är mera omfattande — jämför Bengtssons formulering ”ett närmast servitutsliknande komplement till den mera omfattande rätten till åretruntmarkerna” — då skulle prövas enligt strängare regler än på vinterbetesmarkerna. Det skulle kunna leda till domstolsprocesser där samerna lyckas bevisa sin rätt till vinterbete men misslyckas i att bevisa sin rätt till renskötsel på åretruntmarkerna. Följden skulle alltså kunna bli att en sameby endast skulle ha rätt att bedriva renskötsel under vinterhalvåret.s. 721

4.Därnäst måste man fråga sig om lagstiftarens syfte med att införa tillägget i RNL om att renskötselrätten är grundad på urminnes hävd var att rätten skulle prövas enligt reglerna som följer av GJB. Det finns inget stöd för att det skulle vara lagstiftarens syfte. Det motiv som anges, förutom vad som redan nämnts, är att klargöra att rätten inte vilar på upplåtelser eller lagstiftning. Det vill säga ett önskemål om att ange grunden för rättigheten snarare än att ge uttryck för en reglering av rättigheten. Vad gäller den senare frågan har nog lagstiftaren ansett att den tillfredsställande har reglerats i 3 § RNL. Av den bestämmelsen framgår att renskötsel får bedrivas hela året på åretruntmarkerna utan att något rekvisit anges för hur eller när rätten skall anses vara uppnådd. Eftersom kvalificerande villkor saknas i bestämmelsen kan knappast rätten till renskötsel på åretruntmarkerna komma att prövas enligt reglerna för urminnes hävd i GJB.s. 721

5.I överensstämmelse med vad lagstiftaren anförde i 1886 om ”lappens uteslutande rätt till de högra fjällregionerna” har i uttrycket ”områden som blivit till lapparnes uteslutande begagnande anvisade” nyttjats i 1898 års lag och 1928 års lag. I samband med att man i 1971 års lagstiftning valde ett annat uttryck för att benämna dessa områden preciserade lagstiftaren, bland annat med hänvisning till 3 §, att den nya lagen i denna del inte innebar någon inskränkning av samernas rättigheter. Mot denna bakgrund får det anses vara mycket tveksamt att samernas rätt till renskötsel på åretruntmarkerna skall prövas enligt reglerna för urminnes hävd.s. 721