15 · Hur ska vi ha det?

1.Ska vi behålla den gällande regleringen? Eller ska vi överge den grundmurade, men på lösan sand vilande, traditionsprincipen som grundval för regleringen av förvärvares skydd mot överlåtarens borgenärer vid omsättningsförvärv? Jag ställde tidigare frågan om vi är bättre nu år 2010 än man var fram till 1925. Svara är att det är vi — Högsta domstolen har genom sin tillämpning förfinat traditionsprincipen. Frågan är om denna förädling är tillräcklig för att hålla fast vid traditionsprincipen. Svaret på denna nya fråga får dröja en stund.s. 236

2.Det känns helt rätt att citera Ulf Göransons citat av Bo Helander när man ska göra en ändamålsanalys av traditionsprincipen om att det inte är så lätt att dela upp ändamålsskälen i olika typer eftersom de är så invävda i varandra. Här ska jag därför undvika att alltför avgränsande dela upp diskussionen i olika typer av ändamålsbetonade argument. En sådan alltför sträng uppdelning kan ge intryck av en förenkling som inte svarar mot den verklighet som råder. Det kan också skymma det faktum att det är en given fördel om man kan hålla diskussionen på en övergripande helhetsnivå när traditionsprincipens vara eller icke vara som grundläggande princip för regleringen av lösöreköparens borgenärsskydd ska diskuteras. I annat fall är det lätt hänt att diskussionen glider över i frågor kring hur traditionsprincipen de lege lata har tillämpats och hur den de lege ferenda bör tillämpas för att tillgodose olika krav sedda isolerade.s. 236

3.Allra först kan man slå fast att det inte är fruktbart att vid diskussionen utgå från äganderätten som begreppsmässig företeelse. Det är inte heller någon som på allvar gjort det i modern tid.s. 236

4.En besittningsövergång skulle kunna tänkas göra det lättare för omgivningen — då naturligtvis särskilt en presumtiv kreditgivare — att bedöma gäldenärens kreditvärdighet. Men den kan i dagens samhälle inte bedömas på något tillförlitligt sätt genom att undersöka vilken egendom vederbörande har i sin besittning. I såväl det kommersiella som privata livet innehas egendom med helt andra rättstitlar (lån, hyra m.m.) än att man är ägare till egendomen. Dessutom bedöms inte personers kreditvärdighet efter iakttagelser av vilken egendom de har i sin besittning. Kreditbedömningar görs efter andra kriterier. Det torde därför i dagens ekonomiska verklighet vara i det närmaste omöjligt att försvara traditionsprincipen med argumentet att den bidrar till att göra kreditbedömningar säkrare.s. 236

5.Konstruerat teoretiserande kring äganderättsbegreppet och argument rörande kreditbedömningar kan alltså ganska enkelt avfärdas som stöd för traditionsprincipen.s. 236

6.Hur är det då med frågan om publicitet. En verklig förflyttning av egendom från en överlåtare till en förvärvare sägs innebära att en överlåtelse ges publicitet. Det skulle i sig, har det sagts, vara värdefullt och tala till förmån för traditionsprincipen. Torgny Håstad anger i sitt tillägg i NJA 2008 s. 684 att det ursprungliga syftet med traditionen får antas vara att den skulle ge publicitet åt överlåtelsen för att därigenom (min kursivering) antingen undanröja ett vilseledande intryck på kreditgivare att lösöret fortfarande ägdes av överlåtaren eller göra ett falskt påstående om att lösöret överlåtits meningslöst vid exekution. Publicitet skulle alltså ge omgivningen tillfälle att uppmärksamma en överlåtelse, dvs. en sorts ”signaleffekt”. Enligt Håstad är emellertid detta argument ”inte så mycket värt”. Enligt Gregow är publicitet ”inget självändamål”. Och även Göranson ställer sig mycket skeptisk till det ändamålsenliga med publicitet i sammanhanget. Myrdal har uttalat att publicitetskravet t.o.m. är vilseledande.s. 237

7.Så som Gregow framhåller torde det vara obestridligt att traditionsprincipen syftar till att motverka skenöverlåtelser, dvs. borgenärsbedrägliga förfaranden. Men realiteten i påståendet att traditionsprincipen syftar till detta synes, enligt honom, närmast ligga i att kravet på besittningsövergång underlättar Kronofogdemyndighetens exekutiva verksamhet i det att skenöverlåtelser kan avfärdas på ett enkelt och smidigt sätt. Håstad anser att denna aspekt är värd att tas på större allvar, men undrar om man inte här skjuter mygg med kanoner. Han är inne på samma linje som Gregow, nämligen att kravet på besittningsövergång har sin största betydelse i det att det gör utmätningsförfarandet smidigt.s. 237

8.Göranson utnämner det som huvudskälet för den svenska traditionsprincipen att den utgör ”ett effektivt hinder mot undandraganden av egendom som rätteligen skulle tillfalla en gäldenärs fordringsägare”. Men efter en närmare analys blir hans slutsats att ”tilltron till traditionens kollusionshämmande effekt nog är starkt överdriven.s. 237

9.För egen del anser jag, i likhet med ”alla andra”, att huvudsyftet med ett krav på besittningsövergång för vinnande av skydd mot överlåtarens borgenärer onekligen är att förhindra kollusiva beteenden mot borgenärerna. Jag anser vidare, möjligen utan att få medhåll av ”alla andra”, att traditionsprincipen också tillgodoser detta syfte. Mer tveksamt är emellertid dels om traditionsprincipen är tillräckligt verksam för att tillgodose syftet, dels om priset för detta (trots allt begränsade) tillgodoseende är värt att betala när andra hänsyn också tas i beaktande.s. 237

10.I anslutning till vissa förarbetsuttalanden vid skuldebrevslagens tillkomst påtalar Håstad i sitt tillägg att en annan effekt av traditionsprincipen, än att en överlåtelse ges publicitet, har lyfts fram; nämligen att traditionen innebär att överlåtaren avskärs från den faktiska rådigheten över det överlåtna. Det är alltså inte överlåtaren utan förvärvaren som har den faktiska möjligheten att förfoga över tillgången. Med denna innebörd, framhåller Håstad, har traditionskravet fått ett ändamål som ligger mer i köparens intresse än i borgenärernas.s. 238

11.Frågor kring avskärandet av överlåtarens rådighet har stått i fokus för inte minst Högsta domstolens rättsbildande verksamhet under en lång följd av år. Tanken i grunden är helt enkelt att besittningen som sådan till ett visst objekt skänker besittaren rätt och möjlighet till att använda (bruka) objektet och/eller förfoga över det rättsligt på skilda sätt. Denna rätt och möjlighet måste en överlåtare avskäras ifrån för att förvärvaren ska vara skyddad mot överlåtarens borgenärer. Demonteringen i denna del har helt enkelt bestått i att närmare identifiera och precisera vilken av alla de rättigheter och möjligheter som följer med besittningen som överlåtarens måste hindras från att kunna utöva. Rådighetsavskärandet eller den uppoffring det kan innebära för överlåtaren att inte kunna bruka eller förfoga över den överlåtna egendomen är de lege lata det huvudsakliga ändamålsskälet bakom kravet på tradition. Gregow (och även andra) avfärdar dock, inte bara publiciteten (se ovan), utan även uppoffringen för överlåtaren som ett godtagbart ändamål bakom traditionsprincipen. Med det måste rimligen avses att rådighetsavskärandet vid en helhetsbedömning inte är ett tillräckligt tungt vägande skäl för ett bibehållande av traditionsprincipen.s. 238

12.Talet om ”uppoffring” anser jag att man utan vidare kan avfärda som ett relevant argument för försvaret av traditionsprincipen. Men med rådighetsavskärandet är det annorlunda. Det är det som är traditionsprincipen enligt gällande rätt. Det ger en räcka domar från Högsta domstolen klara besked om. Av intresse är dock att även avtalsprincipen har den innebörden. Även den tar nämligen sikte på rådighetsavskärandet. Det som skiljer avtals- från traditionsprincipen i detta hänseende är distinktionen mellan rätten att förfoga över objektet och möjligheten att göra det. Avtalsprincipen respektive traditionsprincipen tillgodoser alltså inte olika ändamål. De syftar till att tillgodose ett och samma ändamål och för att göra det fokuserar båda principerna på frågor kring rådighetsavskärandet.s. 238

13.Det har vid olika tillfällen framförts att en fördel förknippad med traditionsprincipen är att den är tvisteminimerande; traditionsprincipen skulle bidra till att ”ordning och reda” skapas i och med att den är enkel att tillämpa.s. 239

14.När detta påstås tar man sikte på de fall när en fullgången besittningsövergång väl har skett. Enligt Gregow är ”saken då klar”. Förutom att saken kanske inte alltid är klar i dessa fall är problemet inte sällan att avgöra om en ”tillräcklig” besittningsövergång är för handen. I själva verket är det just denna fråga som har varit föremål för ett stort antal rättsfall. Och som tidigare redovisats säger Gregow också att påståendet om okomplicerad tillämpning inte är invändningsfritt medan Håstad anger att det inte är så att traditionskravet enbart förenklar rättstillämpningen och får medhåll av Göranson.s. 239

15.Det är i och för helt visst så att traditionen utgör ett konkret och objektivt faktum som ofta kan vara lätt att avgöra om det är uppfyllt eller inte. För egen del vill jag nog också framhålla att traditionsprincipen hyfsat väl tillgodoser kravet att på processbarhet, dvs. en ordning med krav på tradition är lätt att hantera i en processuell kontext. Men jag ställer mig tvivlande till om ett hyllande av traditionsprincipen i detta hänseende är särskilt överlägset tänkbara alternativ. Till exempel är även ett avtal något som är konkret och objektivt konstaterbart och därmed väl lämpat som processfråga. Och det medför att det tvisteminimerande argumentet jämfört med många andra argument inte är särskilt tungt vägande till traditionsprincipens fördel.s. 239

16.Det är enligt min mening inte heller särskilt fruktbart att diskutera huruvida traditionsprincipen är enkel att tillämpa om man inte samtidigt ställer det mot alternativet avtalsprincipen. Båda dessa principer är i sig mycket enkla. Men oavsett vilken av principerna man lutar sig mot vid utformningen av regelsystemet kommer det alltid att uppstå gränsdragningsproblem i rättstillämpningen. Hur man på ett effektivt sätt hanterar dessa problem har säkerligen inte så mycket med valet av grundläggande princip att göra. Avgörande är i stället hur regelsystemet i dess helhet utformas på detta område.s. 239

17.Om man tillämpar traditionsprincipen inte bara för pantsättning (vilket inte är ifrågasatt) utan även för överlåtelser finns det inget behov av att skilja mellan omsättnings- och säkerhetsöverlåtelser. Det anses allmänt i och för sig vara en fördel med traditionsprincipen jämfört med avtalsprincipen. Om traditionsprincipen tillämpas behöver man inte heller någon särreglering för leveransavtalen (köp av generiskt bestämda varor). De kan behandlas som speciesköp. Man slipper alltså att särskilt reglera frågor om specialisering/avskiljande vilket kan vara en fördel. I 48 § konsumentköplagen har man löst denna fråga med en ordning som innebär att det för borgenärsskydd vid köp av vara som inte är bestämd krävs 1) avskiljande, 2) märkning av varan, 3) notering i bokföringen eller 4) att det på annat sätt framgår att varan är avsedd för köparen. En motsvarande reglering är väl tänkbar även vid en generell övergång till avtalsprincipen, men lösningen förefaller inte vara direkt tvisteminimerande. Enligt min uppfattning finns i denna problematik också i sig starka argument för traditionsprincipen även vid omsättningsöverlåtelser. Frågan är om dessa vid en helhetsbedömning är så starka att man bör behålla traditionsprincipen huvudsakligen av just dessa skäl.s. 239

18.I diskussionen har också framförts att traditionsprincipen är okänd bland allmänheten. Om detta kan man säga att det finns många rättsliga principer och regleringar i lagform som är okända för allmänheten utan att de för den sakens skull ifrågasätts. Kännedom eller brist på kännedom bland allmänheten kan i sig knappast vara något tyngre argument i sammanhanget. I vart fall torde reformen i konsumentköplagen ha minimerat detta eventuella problem.s. 240

19.I sammanhanget ska inte heller förglömmas traditionsprincipens mycket stora och viktiga praktiska betydelse för effektiviteten i det svenska exekutionsrättsliga systemet. Utsökningsbalken är i flera delar — mer eller mindre tydligt uttalat, ofta faktiskt mindre tydligt — uppbyggd på förekomsten av ett traditionskrav. Denna värdefulla reglering, som också dagligen tillämpas snabbt och enkelt på ett större antal fall, bör man akta sig för att offra annat än om det kan ledas i bevis att vinsterna på andra håll blir betydande. Det är nog aningen lättvindigt att avfärda traditionsprincipen med att den ”bara” är till gagn för effektiviteten i Kronofogdemyndighetens verksamhet.s. 240

20.Som en nackdel med traditionsprincipen har också sagts att sakrättsligt verksam överlåtelse i vissa fall är omöjlig med traditionsprincipen. På den punkten har dock utvecklingen i praxis gått mot ett rättsläge där detta går att råda bot på även med ett bevarande av traditionsprincipen. De situationer man har haft i åtanke är dels när det föreligger viss personunion mellan överlåtare och förvärvare, dels när de båda är verksamma i samma lokaler eller liknande. NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 684 är två färska och NJA 2000 s. 88 ett något äldre exempel på att det går att hantera nämnda problem inom ramen för en ordning som vilar på traditionsprincipen. Utvecklingen i praxis behöver inte heller ha nått vägs ände.s. 240

21.I själva verket utgör dessa fall ett led i den urholkning som ägt rum av traditionsprincipen. En urholkning som dock också — som nämnts — kan beskrivas som en vällovlig precisering och förädling av traditionsprincipen. En precisering som innebär att traditionsprincipen i svensk rätt även framöver kan användas som grundval för regleringen av förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Denna precisering har, som sagt, att göra med att traditionsprincipen i nutida tappning kanske inte alls enbart har med överlämnande eller besittningsförändring att göra, utan framträder som en självständig rättslig princip. Det är inget som behöver hindra en utveckling som innebär att ytterligare steg med preciseringar av olika slag görs i praxis. Fördelen med ett sådant utvecklande är att man kan bygga vidare på det befintliga systemet i stället för att rasera det och bygga ett nytt.s. 241

22.Ett argument för bibehållandet av nuvarande ordning med traditionsprincipen som grund som inte kan kringgås är att traditionsprincipen faktiskt är gällande rätt och har så varit under lång tid. Med risk för att bli beskylld för förstenad konservatism vill jag ändå påstå att traditionen talar för traditionsprincipen. Rättslig stabilitet kan vara att föredra framför rättslig perfektion. Undén har varit inne på just detta. Och Helander säger: ”Det finns…anledning att undersöka vilka skäl som kan anföras för att upprätthålla ett traditionskrav som förutsättning för en panträtts sakrättsliga giltighet. Härvid måste dock beaktas att utgångspunkten historiskt sett är att det sedan länge faktiskt finns ett traditionskrav och av den anledningen står man ej helt fri vid en värdering av traditionsregeln och skälen för denna. Situationen kan uppfattas så att det därför skulle behöva anföras särskilda skäl för en ändring avseende traditionsregeln. Om en regel funnits under så lång tid att man inrättat sig efter den i det praktiska rättslivet, kan redan existensen av regeln under sådana förhållanden ses som ett skäl för att behålla den”. Det förhållandet att skälen för traditionsprincipen historiskt sett är tvivelaktiga förtar inte värdet av principens hävdvunna ställning i svensk rätt. Rättslig stabilitet kan, om en upprepning kan ursäktas, vara mer värdefull än rättslig perfektion. Och att den urholkning av principen som kan skönjas i Högsta domstolens rättsbildande verksamhet kan ses som en vällovlig precisering av rättsläget i skilda bemärkelser har jag redan sagt. Och med dessa preciseringar har principen i praktiken stärkts i det att den har skalats av och slipats till så att man närmat sig den hårda kärnan. Och den hårda kärnan kan alltjämt försvaras som en ändamålsenlig utgångspunkt för utformningen av förvärvarens skydd mot överlåtarens borgenärer. Och ambitionerna på området kan inriktas på ytterligare slipning så att till slut intet annat än enbart den hårda kärnan återstår.s. 241

23.Det kanske inte ens är så att det i realiteten finns anledning att ställa upp traditionsprincipen till strid mot avtalsprincipen. Oavsett vilken av principerna man använder som utgångspunkt krävs det modifieringar och nyanseringar av olika slag. Det är ju hur som helst så att regelsystemet knappast kan bestå av endera en ”naken” traditionsprincip eller annars en ”naken” avtalsprincip. Valet av princip kan aldrig bli mer än en utgångspunkt — om än mycket viktig sådan — för en mer utmejslad helhetsreglering. Principvalet måste alltså sättas in i ett större sammanhang. Utvecklingen i praxis har också visat att man kommit långt på den vägen. Bedömningen kan — som redan har skett i praxis — i stället kopplas loss från anknytningen till någon av dessa principer. I stället kan man direkt besvara frågan om en viss transaktion är en redbar omsättningsöverlåtelse eller ett borgenärskollusivt förfarande för att avgöra om borgenärsskydd har uppkommit eller inte. Varför gå omvägen genom att ställa frågan om tradition har skett? Prövningen kan i stället direkt inriktas på frågan om borgenärsskydd har uppkommit eller inte. Och vid denna bedömning kan såväl åtgärder beträffande besittningsförhållandena som det underliggande överlåtelseavtalet prövas simultant.s. 242

24.Här inställer sig figurer som s.k. brevi manu traditio respektive constitutum possessorium. Om det överlåtna objektet redan finns hos förvärvaren är det självklart att han erhåller borgenärsskydd direkt i samband med att ett överlåtelseavtal träffas (brevi manu traditio). Den motsatta situationen (constitutum possessorium) är inte lika självklar. Klart är dock att constitutum possessiorum i och för sig inte godtas i svensk rätt. Men det förhållandet att det överlåtna objektet blir kvar hos överlåtaren behöver inte utesluta att borgenärsskydd ändå kan uppkomma i och med överlåtelsen. Utvecklingen i praxis visar exempel (se ovan) på att det då kan finnas anledning att bedöma anledningen till att en besittningsförändring inte har ägt rum. Det är också möjligt — om det anses finnas behov av någon ”begreppsanknytning” — att diskutera vidare i termer av omedelbar respektive medelbar besittning när en vidare helhetsbedömning görs av en överlåtelse och dess sakrättsliga verkningar. Och, som sagt, praxis är oförhindrad att gå vidare på den vägen. Enligt min uppfattning är det dock inte nödvändigt att involvera nu angivna begrepp i diskussionen kring hur gällande rätt avseende lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer de lege lata närmare bestämt gestaltar sig.s. 242

25.Det nyss sagda kan också sägas innebära att man faktiskt tillämpar avtalsprincipen, om det nu av någon anledning ska vara nödvändigt att knyta regleringen till någon av de aktuella principerna. Regeln skulle ju kunna vara att avtalet ger borgenärsskydd om det inte framgår att avtalet innebär något annat än en normal omsättningsöverlåtelse. Därvid kan genomförd tradition utgöra en presumtion för redbarhet, dvs. en bevismässig fördel för förvärvaren. Vid omvänt förhållande, dvs. tradition har inte skett, har förvärvaren inte denna bevismässiga fördel. Är vi inte redan — lagstiftarsanktionerat principskifte förutan — på god väg därhän? Men här verkar den sakrättsliga ”jämkningsrädslan” visa sig. Sakrättsliga regler ”ska” vara absoluta till sin karaktär. Obligationsrättsliga regler kan däremot vara av jämkningskaraktär. Vad är det för naturlag?s. 243

26.Om man i stället väljer ett framtvingat principskifte får lagstiftaren en delikat uppgift. Det är inte heller troligt att en sjösatt ny lagreglering redan från början kan fungera invändningsfritt. Ny praxis måste utvecklas, nya analyser göras i doktrinen m.m. Risken finns då för en retardation i rättsutvecklingen. Tidigare lösta frågor måste lösas på nytt. Och nya frågor kommer att pocka på uppmärksamhet.s. 243

27.Man skulle möjligen kunna önska en insats från lagstiftaren. Avskaffa lösöresköplagen — inget annat, dvs. det som Lagberedningen duckade för! Lösöresköplagen i sig fyller ingen vettig funktion, varför ett avskaffande i och för sig torde vara komplikationsfritt. Traditionsprincipen blir emellertid av med den ”spik” den hängts upp på. Det skulle möjligen kunna vara positivt i det att det skulle kunna underlätta strävandena — som redan inletts — mot en mer flexibel tilllämpning av traditionsprincipen. Traditionsprincipen i sig behöver ingen ”spik” i form av lösöresköpslagen, men ”spikens” avlägsnande gör möjligen principen mer formbar utifrån de krav som ändamålet ställer. Och i ett lagstiftningsärende där lösöresköplagen avskaffas kan först en utredning i ett fylligt betänkande och sedan en regering i en proposition avge en mängd uttalanden och rekommendationer riktade mot tillämparen. Det skulle på ett konstruktivt kunna föra rättsutvecklingen framåt!s. 243

28.Torgny Håstad har också — förvisso många år före tillägget i NJA 2008 s. 684 — uttalat: “As so often in legal matters the problem eventually boils down to a question of assessment, where the arguments in favour of one solution or the other are fairly evenly balanced. In these circumstances it is probably best to stick to tradition”. Det kanske alltjämt är ”best to stick to tradition”? Men tanken på att skicka iväg Torkel Gregow och Torgny Håstad till en öde ö för att som utredningsmän under ett halvår i betänkandet ”Lösöreköparens borgenärsskydd” avskaffa traditionsprincipen är onekligen kittlande.s. 243