14 · En framåtsyftande konklusion

1.Ett försök till en mer nyanserad och kreativ beskrivning av hur lösöreköparens skydd mot överlåtarens borgenärer är beskaffat de lege lata ska här göras. Och vid en sådan mer ingående beskrivning kan traditionsprincipens ställning som gällande rätts grundval t.o.m. ifrågasättas. Högsta domstolens praxis behöver inte utsättas för alltför ”kreativ” tolkning för att man ska kunna hävda att traditionsprincipen i alla lägen faktiskt inte uttrycker gällande rätt. Man kommer då bl.a. in på själva begreppet ”tradition” och vad det kan tänkas betyda i termer av ”besittning” och besittningsförändring. Rent språkligt (i nu aktuellt juridiskt hänseende) betyder ju tradition att besittningen avseende objektet förändras på något sätt. Men i praxis har inte alltid krävts någon besittningsförändring alls för ett vinnande av borgenärsskydd. ”Tradition” har ändå ansetts vara för handen. Då infinner sig givetvis frågan om ”tradition” och ”traditionsprincipen” kanske inte alls har med överlämnande eller besittningsförändring att göra. I stället har traditionsprincipen frigjorts från sin ursprungliga innebörd och är att betrakta som en självständig rättslig princip som inte har med faktiska förhållanden att göra.s. 234

2.I sitt tillägg i NJA 2008 s. 684 skriver Torgny Håstad: ”Det bör tillfogas att oskäliga verkningar av traditionsprincipen inte låter sig hanteras genom en bedömning av om den påstådda överlåtelsen framstår som reell eller skenbar. Poängen med traditionsprincipen är att den innehåller ett från den underliggande överlåtelsen (och bevisningen rörande denna) självständigt moment, som syftar till att göra en bedömning av den underliggande överlåtelsen initialt irrelevant. Först om traditionskravet är uppfyllt skall det dessutom bedömas om överlåtelsen ändå saknar verkan därför att den utgör en skenöverlåtelse”. Frågan är om det citerade uttalandet i belysning av senare praxis verkligen är helt och hållet korrekt. Visserligen speglar uttalandet Högsta domstolens avgöranden i NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 684 (justitierådet Håstad var referent i båda dessa mål). Men uttalandet stämmer inte överens med t.ex. avgörandet i NJA 2000 s. 88.s. 235

3.Självständigheten i det sakrättsliga momentet (tradition) har nämligen, som jag ser det, naggats i kanten genom utvecklingen i praxis. I NJA 2007 s. 413 och 2008 s. 648 är det klart att det har ägt rum en besittningsförändring (tradition) och att Högsta domstolen prövar om det trots detta inte ska ha anses uppkommit borgenärsskydd för förvärvaren, dvs. en prövningsmodell som stämmer överens med Håstads uttalande. I NJA 2000 s. 88 kan emellertid Högsta domstolen sägas simultant ha prövat frågan om tradition och innehållet i den underliggande överlåtelsen. I detta fall har det nämligen inte ägt rum någon omedelbar besittningsförändring alls. ”Tradition” har enligt Högsta domstolen ändå skett och borgenärsskydd har uppkommit. Det är alltså aningen förenklat att påstå att det enbart i fall av genomförd tradition kan göras en bedömning i ytterligare ett steg och därvid eventuellt underkänna traditionens borgenärsskyddande effekt. Det är måhända möjligt att rättsutvecklingen — genom Högsta domstolens praxis — redan nått en punkt där många av de nackdelar som anses vara förbundna med ett strikt upprätthållande av kravet på besittningsförändring är neutraliserade eller i vart fall förminskade. Inflikas kan att Staffan Myrdal i sin avhandling är inne på samma tankegång, men han drar inte själv just denna slutsats av sitt eget resonemang. Han ser m.a.o. inte uppluckringen som en vällovlig precisering utan som ett problem. Lösan sand kanske till slut har inneburit att grundmurningen (lyckligtvis?) har krackelerat.s. 235