Rättsfall
NJA 2005 s. 805
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2005 s. 805
BibTeX
@misc{nja-2005-s-805,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2005 s. 805}},
year = {2005},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
92 hänvisningar i 37 artiklar · 91 stycken/fotnoter
Brottsoffers yttrandefrihet och förtalsbrottet*2 hänvisningar
- Axberger, Hans-Gunnar. Nätkränkningar som rättsligt och demokratiskt problem. Institutet för juridik och internet, Stockholm, 2018; Enarsson, Therese och Markus Naarttijärvi, Is It All Part of the Game? Victim Differentiation and the Normative Protection of Victims of Online Antagonism under the European Convention on Human Rights, International Review of Victimology 22, nr 2, 2016: 123–38; Schultz, Mårten, Förtal och integritet. Juridisk Publikation, nr 2, 2012: 207–37. 1 0 Hörnle, Tatjana. #MeToo — Implications for Criminal Law? Bergen Journal of Criminal Law & Criminal Justice. 6 nr 2, 2019: 115–135, s. 119. 11 Ibid., s. 119–120. 12 Tuori, Kaarlo, Critical legal positivism. Ashgate, 2002, s. 121, 285. 1 3 Studierna har godkänts av Etikprövningsmyndigheten (diarienummer 201902953). Vid citat har namn i domskälen bytts ut mot ”tilltalad” respektive ”målsägande”. 14 Prop. 2013/14:47 Några ändringar på tryck- och yttrandefrihetens område, s. 24–25. 1 5 2017 ändrades de omständigheter som har betydelse för om förtalsbrottet är att bedöma som grovt, SFS 2017:1136. 16 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 114, kursiv i original. 17 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 40–41; NJA 2018 s. 562. Det innebär att den så kallade instruktionen i TF 1:10 och YGL 1:15 inte är tillämplig, även om den ”nog fått en viss smittoeffekt till områden som endast omfattas av regeringsformens skydd”, Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur s. 392. 1 8 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 41. 19 Ibid. 20 NJA 2005 s. 805; NJA 2006 s. 467; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 34. 21 2 kap. 6 § andra stycket RF gäller endast skydd gentemot det allmänna, och avser endast vissa intrång i den personliga integriteten. Den enskildes anseende och privatlivets helgd utgör dock grund för begränsning enligt 2 kap. 23 § första stycket RF. 22 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 50; Pfeifer v. Austria, dom 15 februari 2007, nr 12556/03, p. 35; A. v. Norway, dom 9 april 2009, nr 28070/06, p. 64. 23 Danelius, Hans, Bull, Thomas, Danelius, Johan & Cameron, Iain, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis: en kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Sjätte upplagan, Norstedts juridik, Stockholm, 2023, s. 445; van Rijn, Arjen, Freedom of Expression. I: P. van Dijk, F. van Hoof, A. van Rijn och L. Zwaak (red.), Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, Intersentia, Cambridge, 2018: 765–811 s. 777, samt, i nämnd antologi: de Vries, Right to Respect for Private and Family Life s. 669. 24 Sunnqvist, Martin, Praktiskt konstitutionellt dömande: en handbok, Lunds domarakademi, Lund, 2017; Asp, Petter, Straffrätten — igår, idag och imorgon. SvJT 100 år (festskrift), 2016, 138–161 s. 151; Bull, Yttrandefrihet och konstitutionell kultur. 25 Se även NJA 2001 s. 409, som dock huvudsakligen gäller tolkning av då gällande personuppgiftslagen (1998:204). 26 NJA 2021 s. 215. 27 NJA 2006 s. 467. 28 NJA 2015 s. 45. 29 NJA 2005 s. 805; se även NJA 2012 s. 400, i vilket HD konkluderar att kriminalisering av innehavet skulle gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som har föranlett kriminaliseringen av barnpornografi, vilket innebär att vid en tolkning av straffbestämmelsen i överensstämmelse med RF kan den inte anses omfatta innehav av teckningarna. 30 I NJA 2015 s. 45 beaktas bland annat syftet med vapeninnehavet, att beskriva ett samhällsproblem, i påföljdsbestämningen, vilket ledde till att ett lägre straff än vad som är föreskrivet för brottet dömdes ut. 31 Von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 104–107; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 85–88; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 198. 3 2 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08 p. 83. 33 För en översikt över de två angreppssätten, se European Court of Human Rights (ECHR), Guide on Article 10 of the European Convention on Human Rights — Freedom of Expression, uppdaterad 31 augusti 2022, s. 28. 34 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 37. 35 Ibid., p. 36. 36 Handyside v. the United Kingdom, dom 7 December 1976, nr 5493/72, p. 49. 37 Aksu v. Turkey, dom 15 mars 2012, nr 4149/04 och 41029/04, p. 67; Perinçek v. Switzerland, dom 15 oktober 2015, nr 27510/08, p. 199. 38 ECHR, Guide on Article 10 s. 28–52. Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, s. 590–599 och 605–611. 3 9 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 40 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15. 41 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20. 4 2 Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 89–95; von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 108–113. 43 ECHR, Guide on Article 10 s. 37–52. 44 Lingens v. Austria, dom 8 juli 1986, nr 9815/82, p. 46, (guiden s. 38–39, Einarsson 40). 45 Do Carmo de Portugal e Castro Câmara v. Portugal, dom 4 Oktober 2016, nr 53139/11, p. 31. 46 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 47. 47 Ibid., p. 51. 48 Ibid., p. 50. 4 9 Ibid., p. 52. 50 von Hannover v. Germany, dom 27 juni 2004, nr 59320/00, p. 60; Axel Springer AG v. Germany, dom 7 februari 2012, nr 39954/08, p. 90. 51 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 110. 52 Bédat v. Switzerland, dom 29 mars 2016, nr 56925/08, p. 76. 53 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 43–45. 54 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 50. 55 von Hannover v. Germany (no. 2), dom 7 februari 2012, nr 40660/08 and 60641/08, p. 111. 56 ECHR, Guide on Article 10 s. 43. 5 7 Rumyana Ivanova v. Bulgaria, dom 14 februari 2008, nr 36207/03, p. 39, 68; Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58. 58 Kasabova v. Bulgaria, dom 19 april 2011, nr 22385/03, p. 58, 62. 59 Ibid., p. 62. 60 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 51. 61 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 52. 62 Reichman v. France, dom 12 juli 2016, nr 50147/11, p. 71. 63 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 6 4 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 47. 65 Egill Einarsson v. Iceland, dom 7 november 2017, nr 24703/15, p. 46. 66 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 48. 67 Ibid., p. 49. 68 Ibid., p. 53. 69 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 70 Lindon, Otchakovsky-Laurens and July v. France, dom 22 Oktober 2007, nr 21279/02 och 36448/02, p. 59; ECHR, Guide on Article 10 s. 49–50. Se även Resolution 1577 (2007) från Europarådets parlamentariska församling, som uppmanar staterna att ta bort fängelsestraff som påföljd för förtal. 71 Kanellopoulou v. Greece, dom 11 oktober 2007, nr 28504/05. 7 2 Allée c. France, dom 18 januari 2024, nr 20725/20, p. 54. 73 Danelius et al, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis s. 456. 74 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 227. 75 SOU 1953:14 s. 179 Förslag till brottsbalk. 76 Ibid. 77 Prop. 1962:10 Förslag till brottsbalk del B s. 142. 7 8 Ibid. s. 143. 79 NJA 2014 s. 808; NJA 2022 s. 1136 p. 15; Bäcklund, Agneta, Stefan Johansson, Hedvig Trost, Per Ole Träskman, Suzanne Wennberg och Fredrik Wersäll (red.). Brottsbalken. En kommentar, Norstedts Juridik/JUNO, version 22, 2023, 5 Kap. 1 § Förtal; Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 80 NJA 2022 s. 1136 p. 15. 81 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 116. 82 NJA 2003 s. 567; NJA 2022 s. 1136 p. 18. 83 NJA 2022 s. 1136 p. 19. 84 Gunnarsson, Lena, Samtyckesdynamiker: sex, våldtäkt och gråzonen däremellan. Studentlitteratur, Lund, 2020 s. 52f och 338–341. 85 6 kap. 1 § och 2 § BrB, SFS 2022:1043. 8 6 För en diskussion kring denna typ av rekvisit, se Lernestedt, Claes, Brottsoffergörande och deliktskonstruktion. Exemplet ’ägnat att’ vid fridskränkningsbrott enligt BrB 4:4 a. I: S. Andersson och K. Lainpelto (red.), Festskrift till Christian Diesen, Norstedts Juridik, Stockholm, 2014: 21–79. 87 Prop. 1962:10 del B s. 126. 88 Ibid. 89 Prop. 1962:10 del B s. 126. Det uttrycks även som att vad gäller brottslighet eller klandervärt levnadssätt ska den vara av ”allvarligare beskaffenhet”, prop. 1962:10 del B s. 143. 9 0 RH 1989:117. 91 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 117 f. 92 Schultz, Förtal och integritet s. 222. 93 Prop. 1962:10 del B s. 141. 9 4 Prop. 1962:10 del B s. 144. 95 Prop. 1962:10 del B s. 144. 96 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 120. 97 Jareborg, Nils och Sandra Friberg, Brotten mot person och förmögenhetsbrotten. Iustus, Uppsala, 2010 s. 76. 98 Prop. 1962:10 del B s. 142–143. 99 NJA 1987 s. 336. 100 RH 1996:61. 101 NJA 2003 s. 567 (tryckfrihetsbrott). 102 NJA 1990 s. 231. 1 03 SOU 1953:14 s. 183; Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal. 104 NJA 2014 s. 808 p. 15; NJA 2022 s. 1136. 105 Prop. 1962:10 del B, 145. 106 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119. 107 Prop. 1962:10 del C s. 183; se även prop. 1962:10 del B s. 145. 108 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 119, Bäcklund et al, Brottsbalken, 5 kap. 1 § Förtal; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 75–76. 1 09 I NJA 1966 s. 565 anförde HD att gränserna för det område där en privilegierad bedömning kan komma i fråga är snäva; Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808. 110 NJA 2014 s. 808 p. 24. 111 Jareborg och Friberg, Brotten mot person s. 77; NJA 2014 s. 808 p. 24. 1 12 Axberger, Yttrandefrihetsgrundlagarna s. 228. 1 13 Dom A och F. 114 Dom B och G. 115 Dom F respektive L. 116 Dom B och D. 117 Dom C. 118 Dom E. 119 Dom F, H, K och L. 120 Dom I respektive K. 121 Dom B, I och J. 122 Dom B. 1 23 Dom I. 124 Dom J. 125 Dom J. 126 Dom H, I och K. 127 Dom E, L och B, citat från dom L. 128 Dom B. 129 Dom A och E. 1 30 Dom A, C, D, F, G och J. 131 Dom C. 132 Dom C och F, citatet ur dom F. 133 Dom B. 134 Dom D. 135 Dom G respektive dom F. 136 Dom F, G och J. 137 Dom J. 138 Dom C och D. 139 Dom F. 1 40 Dom F. 141 Dom A, C och F, citatet ur dom A. 142 Dom D och G, citatet ur dom D. 143 Dom F och C. 144 Dom A, C, D, F och J. 145 Dom B, E, I, K och L. 1 46 Dom B. 147 Dom E. 148 Dom I. 149 Dom K.
- Enligt HD:s praxis ska en straffbestämmelse inte tillämpas om det skulle stå i strid med rättighetsskyddet att fälla den tilltalade till ansvar. Centrala avgöranden vad gäller yttrandefrihet är NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2023 s. 246 (samtliga avser hets mot folkgrupp), NJA 2012 s. 400 (barnpornografi), NJA 2015 s. 45 (vapenbrott) samt NJA 2021 s. 215 (hot mot tjänsteman). Vad gäller vilka faktorer som kan ha betydelse i en sådan bedömning kan först nämnas att samtliga omständigheter kring gärningen ska beaktas i frågan om hur yttrandefrihetsrättsliga aspekter inverkar på straffansvaret. Vidare har HD anfört att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10 har en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och som utgör angrepp på deras rättigheter, och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor. En annan omständighet är om frågan hade kunnat belysas utan att begå brott. Att beakta rättighetsskyddet kan innebära att enskilda straffrättsliga rekvisit ska ges en mer restriktiv tolkning. Tolkningen innebär i princip en avvägning mellan det intresse som skyddas av straffstadgandet och det yttrandefrihetsintresse som aktualiseras i det enskilda fallet. För förtalsbrottets del innebär det att rättighetsskyddet inte bara ska beaktas vid försvarlighetsbedömningen, utan även i själva tolkningen av huruvida en förtalsgrundande uppgift föreligger och att en viss person pekas ut. Ett beaktande av rättighetsskyddet kan få genomslag i påföljdsbestämningen på så sätt att påföljden kan innebära ett oproportionerligt ingrepp i yttrandefriheten. 2.2 Avvägningen mellan EKMR artikel 8 och artikel 10 Europadomstolen har fastställt övergripande principer för att bedöma situationer där artikel 8 ställs mot artikel 10. För att en avvägning mellan rättigheterna i artikel 8 och artikel 10 över huvud taget ska aktualiseras måste artikel 8 vara tillämplig, vilket förutsätter att angreppet på den enskildes rykte har inneburit en viss nivå av allvarlighet. Om så inte är fallet görs en proportionalitetsanalys utifrån artikel 10 andra stycket. Utgången i målet ska inte vara beroende av om den som klagar till domstolen är den som är föremål för utpekandet och som åberopar statens positiva skyldigheter artikel 8, eller om den som klagar är den som har gjort utpekandet och åberopar artikel 10, eftersom båda rättigheterna förtjänar lika respekt. Det innebär att rättsfall från Europadomstolen där sökanden gjort gällande att staten inte har skyddat hens privatliv, exempelvis genom att nationell domstol har ogillat ett åtal för förtal, behöver beaktas. Valet av medel för att säkerställa efterlevnaden av artikel 8 när det gäller relationen mellan enskilda är i princip en fråga som faller inom statens bedömningsmarginal. Staten har också en bedömningsmarginal vad gäller om och i vilken utsträckning en inskränkning av yttrandefriheten är nödvändig. Denna bedömningsmarginal är dock inte obegränsad, utan går hand i hand med den kontroll som utövas av Europadomstolen. Europadomstolens tillsyn går ut på att utifrån samtliga omständigheter i fallet granska om ett beslut som nationell domstol har fattat är förenligt med EKMR. Om nationell domstol har gjort en avvägning i enlighet med de kriterier som fastställts i Europadomstolens praxis, krävs starka skäl för att Europadomstolen ska ersätta nationell domstols bedömning med sin egen. Det kan handla om att nationell domstol inte har viktat eller beaktat relevanta omständigheter i enlighet med Europadomstolens praxis.
Bränna Koranen är hets mot folkgrupp5 hänvisningar
- Genom att bära märkena bland andra människor på den i gärningsbeskrivningen angivna platsen har B.B. spritt ett sådant budskap som nyss berörts. Detta måste han ha insett. Budskapet uttrycker missaktning av människor tillhörande andra folkgrupper än den nordiska. NJA 2005 s. 805 — Predikan i Borgholm Rubrik: I en predikan har gjorts nedsättande uttalanden om homosexuella. Åtal för hets mot folkgrupp har ogillats med hänvisning till Europakonventionens artiklar 9 och 10.
- Det får anses klart att uttalandena överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion rörande gruppen homosexuella. Å.G. har uppsåtligen spritt dessa uttalanden i sin predikan inför församlingen i medvetande om att de skulle komma att uppfattas som kränkande. Enligt den innebörd av 16 kap. 8 § BrB som kommit till uttryck i motiven får uttalandena därför anses ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella. Å.G. frikändes ändå eftersom HD gjorde bedömningen att det skulle strida mot Europakonventionens religionsfrihet och yttrandefrihet att döma honom. Det hade alltså uppkommit en normkollision där Europakonventionen tog över den svenska bestämmelsen. NJA 2006 s. 467 — Flygbladen på skolan Rubrik: Ett flygblad som spritts i en skola har innehållit uttalanden om homosexuella. Fråga om spridningen är att bedöma som hets mot folkgrupp. (Jfr NJA 2005 s. 805.)
- Jag var själv justitiekansler när striden om Muhammedkarikatyrerna och SD-kurirens teckningstävling pågick. Som JK fattade jag flera beslut som innebar ett upprätthållande av yttrandefriheten gentemot dessa yttringar. Det skedde utifrån utgångspunkten att de visserligen ibland närmade sig gränsen för hets mot folkgrupp men låg ”på rätt sida”. Det var nog rätt. Men man kan hysa viss tvekan i dag om hur det skulle ha gått om Högsta domstolen hade fått pröva några särskilt kränkande Muhammedkarikatyrer utan skydd av tryck- eller yttrandefriheten och utan den särskilda frihet för yttringar av konst som kan antas föreligga. De fällande domarna i NJA 1996 s. 577 (Nazistmärkena) och NJA 2006 s. 467 (Flygbladen på skolan) kan nog, liksom det principiella ställningstagandet i NJA 2005 s. 805 (Predikan i Borgholm), tas till intäkt för att det i varje fall inte är givet att domen i ett sådant fall hade blivit friande.
Europadomstolens domar. Augusti–oktober 20231 hänvisning
Äganderätten och egendomsskyddet (del II av II)*1 hänvisning
- Från 90-talet ska slutligen medtas ett fall där det inte är lika tydligt att proportionalitetskravet spelat en roll som i övrigt krävts för att redovisas här, RH 1997:47 — Uniformsförbudsfallet. Oavsett hur man bedömer kravets roll i fallet så går det dock att dra intressanta paralleller till det. Det hela gällde ett åtal för brott mot den numera upphävda lagen (1947:164) om förbud mot politiska uniformer (uniformsförbudslagen). En lag som förbjöd bärande av uniform eller liknande klädedräkt, som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Detta omfattade även uniformsdel, armbindel eller annat därmed jämförligt i ögonen fallande kännetecken. Den gärning som åtalet avsåg bestod i att en person som befunnit sig på en gata i Göteborg hade burit en armbindel försedd med ett hakkors. Tingsrätten ogillade åtalet efter att lagen bedömts utgöra en uppenbart grundlagsstridig begränsning av regeringsformens skydd för yttrandefriheten. I hovrättens prövning fastslogs inledningsvis att gärningen i och för sig föll under uniformsförbudslagens tillämpningsområde, men att även den typ av klädesplagg som anger politisk tillhörighet, och som hade kommit att bli vanliga under t.ex. valrörelser, i och för sig föll in under dess tillämpningsområde. Efter att sedan ha konstaterat att den gällande regeringsformen medfört ett förstärkt fri- och rättighetsskydd och att den stiftats efter uniformsförbudslagens tillkomst så ansågs frågan vara om lagen var förenlig med detta skydd. Prövningen tog därefter sin utgångspunkt i yttrandefrihetsskyddet. Hovrätten konstaterade att en begränsning av denna frihet endast kunde göras för att tillgodose något av de ändamål som angavs i RF 2:13 och bedömde att det endast var hänsyn till allmän ordning och säkerhet som kunde bli aktuellt. Därefter uttalades: I sammanhanget måste emellertid också beaktas de begränsningar i rätten att inskränka yttrandefriheten som framgår av 2 kap. 12 § andra stycket regeringsformen. Där stadgas bland annat att begränsning av yttrandefriheten inte får göras enbart på grund av politisk, religiös eller annan sådan åskådning. En inskränkning av yttrandefriheten kan alltså inte göras enbart på grund av den odemokratiska karaktären av de ifrågavarande åsikterna. En annan sak är att innehållet i en meningsriktning tillsammans med de förhållanden under vilka den framförs och andra omständigheter kan ha betydelse för bedömningen av frågan om det föreligger hot mot allmän ordning och säkerhet. […] Av lagens förarbeten framgår tydligt att uniformsförbudslagen kommit till stånd för att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet. […] Domstol skall underlåta att tillämpa en av riksdagen stiftad lag endast om dess grundlagsstridighet är uppenbar. [...] Den nu gällande uniformsförbudslagen har, som nyss sagts, tillkommit med syftet att motverka hot mot allmän ordning och säkerhet, ett ändamål för vilket det är tillåtet att lagstifta om inskränkningar i yttrandefriheten. Som lagen är utformad innehåller den emellertid ett oinskränkt och ovillkorligt förbud mot bärande av uniform m.m. som tjänar att utmärka bärarens politiska meningsriktning. Att i direkt strid med lagens ordalydelse tillämpa den endast i sådana situationer där bärandet av kännetecknet kan skapa ett hot mot allmän ordning och säkerhet låter sig inte göra. Hovrätten kommer därför, i likhet med tingsrätten, till slutsatsen att lagen […] innehåller en sådan inskränkning av yttrandefriheten att den uppenbart strider mot regeringsformens regler till skydd för denna frihet. 5.3.2 Periodens två återstående fall — under 1980 års ordning men nära inpå 2010 års reform Efter Uniformsförbudsfallet, avgjort i april 1996, så är det ett påtagligt tidsmässigt glapp till nästa fall som fastnat i mitt ”nät” — NJA 2005 s. 805, här kallat Pastorsfallet. Betydelsen av detta glapp är större än bara själva frånvaron av fall, det var därutöver en tidsperiod då ”jordmånen” för domstolsavgöranden gällande fri- och rättighetsskyddet genomgick en större förändring. Då Uniformsförbudsfallet avgjordes hade Sverige nyligen såväl blivit medlem i EU som inkorporerat EKMR, medan Pastorsfallet nådde HD vid en tidpunkt då europarättens inverkan på svenskt rättsliv, efter en inledande mognadsfas, blivit påtaglig och den grundlagsutredning som kom att lägga grunden till 2010 års reform hade tillsatts. Så trots att den relevanta grundlagsregleringen i allt väsentligt stod oförändrad under de ca nio år som förflöt mellan fallen och att inkorporeringen av EKMR formellt trädde ikraft drygt ett år innan Uniformsförbudsfallet avgjordes så ska det hållas i minnet att det aktuella ”glappet” i väsentliga avseenden var en omvälvande period.
- Tillbaka till Pastorsfallet (NJA 2005 s. 805). Med anledning av vad en pastor uttalat om gruppen homosexuella under sin predikan kom han att åtalas för hets mot folkgrupp. Han dömdes till ansvar i tingsrätt, varefter Göta hovrätt ogillade åtalet och riksåklagaren därefter tog målet till HD. Efter att ha gått igenom hur den aktuella straffbestämmelsen skulle förstås utifrån lydelse, förarbeten och praxis, inklusive den lagändring som innebar att hets mot gruppen homosexuella kriminaliserades från 1 januari 2003, så kom HD fram till att den aktuella gärningen omfattades av straffbestämmelsen som sådan. Pastorn ansågs genom sin predikan ha gett uttryck för missaktning av gruppen homosexuella. Därefter uttalades: Frågan är emellertid om hänsyn till religions- och yttrandefrihetsintressena skall medföra att ordet missaktning bör ges en mera restriktiv tolkning är vad som omedelbart framgår av lagtexten och dess förarbeten. Avsikten har varit att 2003 års lagändring skall uppfylla de förutsättningar för begränsningar av yttrandefriheten som följer av vårt konstitutionella skydd för denna liksom av Europakonventionen […]. HD måste emellertid nu pröva om en tillämpning av 16 kap. 8 § BrB i [den tilltalades] fall bör underlåtas därför att en sådan tillämpning skulle strida mot grundlag (jfr NJA 2000 s. 132 och 2005 s. 33) eller mot Europakonventionen (jfr prop. 1993/94:117 s. 37 f. och bet. 1993/94:KU24 s. 17 ff.). Efter att sedan ha framhållit hur begränsat skyddsområdet är för den religionsfrihet som försäkras genom 2 kap. 1 § RF så bedömde HD det vara uppenbart att den bestämmelsen inte hindrade en fällande dom. Detta med tillägget att ”religionsfriheten i mera vidsträckt betydelse har tillmätts stor vikt i grundlagsskyddet för de medborgerliga fri- och rättigheterna”. HD gick sedan över till en prövning mot skyddet för yttrandefriheten och uttalade: När det gäller yttrandefriheten enligt 2 kap. 1 § första stycket 1 RF så får den i viss utsträckning begränsas genom lag (2 kap. 12 och 13 §§ RF). Mera allmänna ramar för en sådan begränsning är att den får göras endast för att tillgodose ett ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle, aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar samt inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning (12 § andra stycket). Vidare anges i 13 § första stycket ett antal särskilda intressen med hänsyn till vilka yttrandefriheten får begränsas, en uppräkning som kompletteras med att denna frihet i övrigt får begränsas om särskilt viktiga skäl föranleder det. I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömandet av vilka begränsningar som får ske med stöd av första stycket särskilt skall beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter. Det är inte uppenbart att grundlagsskyddet för yttrandefriheten lägger hinder i vägen för att döma [den tilltalade] enligt åtalet (jfr 11 kap. 14 § RF). Inte heller i övrigt hindrar grundlagen att han döms enligt ansvarsbestämmelsen om hets mot folkgrupp. Den bedömning som då skall göras är i vad mån Europakonventionen påverkar frågan om ansvar för [den tilltalade]. Religionsfriheten regleras där i artikel 9 och yttrandefriheten i artikel 10. Det kan redan här påpekas att den förstnämnda friheten är mera vidsträckt än enligt RF men i viss utsträckning begränsningsbar genom vanlig lag, medan yttrandefriheten är densamma i båda regleringarna, dock med snävare begränsningsramar i konventionen. Bedömningen enligt EKMR utmynnade i att det ansågs ”sannolikt att Europadomstolen, vid en prövning av den inskränkning i [den tilltalades] rättighet att förkunna sin i bibeln grundade uppfattning som en fällande dom skulle utgöra, skulle finna att inskränkningen inte är proportionerlig”. Enligt HD medförde detta i sin tur att ansvarsbestämmelsen i detta fall skulle ”tolkas mera restriktivt än vad dess förarbeten ger vid handen för att en konventionsenlig tillämpning skall uppnås” och att det då inte fanns utrymme för en fällande dom.
- Efter att ha behandlat de straffrättsliga frågorna, där den största ändringen blev att åtalen för hets mot folkgrupp och förtal som en av tingsrättsdomarna gällde ogillades, så kom hovrätten till vad som betecknades ”[e]n särskild fråga i målet” — nämligen huruvida de tilltalade, var för sig eller tillsammans, trots allt var ”skyddade från ansvar” på grund av bl.a. RF:s yttrandefrihetsskydd. Inledningsvis sade sig hovrätten här ansluta sig till vad tingsrätten anfört i två av sina överklagade avgöranden. I det ena av dessa hade RF:s krav vid begränsning av yttrandefriheten, inklusive proportionalitetskravet, respektive det skydd som följer av EKMR tagits upp, medan tingsrätten i det andra, som gällde utställningen på galleriet, därutöver även förhållit sig till skyddet för den fria konsten enligt EU:s fri- och rättighetsstadga. Hovrätten sade sig dock därutöver särskilt vilja framhålla bl.a. följande: Frågan som måste besvaras är i vad mån tillämpningsområdet för brotten hets mot folkgrupp och förtal begränsas av hänsyn till innehållet i 2 kap. regeringsformen om skydd för fri- och rättigheter, bl.a. yttrandefriheten, till artikel 10 i Europakonventionen om rätt till yttrandefrihet och till artikel 13 om frihet för bl.a. konsten i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna. Yttrandefriheten får inskränkas endast om den begränsas genom tydlig lagstiftning och om begränsningen har ett legitimt syfte. Inskränkningarna ska också vara nödvändiga för att tillgodose särskilda ändamål, såsom förebyggande av oordning och brott samt skyddande av annans goda namn och rykte eller rättigheter. Som tingsrätten också redovisat ska en lagstadgad inskränkning av yttrandefriheten vara proportionell i förhållande till de ändamål som ska tillgodoses. Högsta domstolen har i rättsfallet NJA 2005 s. 805 uttalat att skyddet för yttrandefriheten är detsamma i regeringsformen som i Europakonventionen men att ramarna för att begränsa yttrandefriheten är snävare enligt Europakonventionen. Prövningen av om yttrandefriheten påverkar frågorna om ansvar för [de tilltalade] ska således ske med hänsyn till båda regelverken. Därefter utfördes en prövning utifrån omständigheterna i det aktuella fallet som trots uttalandet om ”hänsyn till båda regelverken” närmast helt utgick från EKMR och Europadomstolens praxis. Enda gången detta fokus på EKMR släpptes var genom en mening där det framgick att ”konstens frihet” inte hindrade att de tilltalade dömdes till ansvar, vilket rimligen avsåg att fånga upp det som tidigare uttalats om hur denna skyddas av EU:s fri- och rättighetsstadga. Slutsatsen blev alltså att regleringen i de aktuella fri- och rättighetsinstrumenten i detta fall inte hindrade fällande domar gällande brotten hets mot folkgrupp respektive förtal. 5.4.5 NJA 2015 s. 45 — Vapenköp med publicistiskt syfte Efter ett antal skjutningar i Malmö under hösten 2010 beslutade tidningen Expressen att de skulle göra en reportageserie gällande dessa. I debatten kring händelserna hade det förekommit ett påstående om att det enkelt gick att komma över illegala skjutvapen i Malmö och i ett av sina reportage ville tidningen undersöka om detta verkligen stämde. Det aktuella reportaget publicerades i oktober 2010 och hade föregåtts av att en reporter, efter samråd med två överordnade, inhandlat en pistol på den s.k. svarta marknaden, dock utan ammunition. Efter köpet hade vapnet körts till ett hotell där reportern låst in det i ett säkerhetsskåp och kontaktat polis. Reportern kom att åtalas för vapenbrott medan hans två överordnade åtalades för medverkan till det brottet. I tingsrätten dömdes reportern för vapenbrott och hans överordnade för anstiftan respektive medhjälp, ett domslut som hovrätten sedermera fastställde.
Rättigheter (del I av II)1 hänvisning
Rättighetsskyddet i Högsta förvaltningsdomstolen1 hänvisning
Judiciell aktivism eller prejudikatbildning?1 hänvisning
2016/1381 hänvisning
2016/3852 hänvisningar
- Flera faktorer har sannolikt bidragit till att bestämmelsen under lång tid kunnat tillämpas i domstol utan att större konstitutionella problem uppstått. För det första har Europakonventionens genomslag i svensk rätt medfört att domstolarna ibland kunnat använda konventionen som en ”säkerhetsventil” när straffbestämmelsen kunnat leda väl långt, såsom t.ex. i det kända Green-målet (NJA 2005 s. 805). Genom att tolka ”missaktning” på ett sätt som inte är lika långtgående som det som förarbetena ger uttryck för har en bättre balans mellan de konstitutionella reglerna och kriminaliseringen kunnat nås. Inom ramen för det särskilt tryckoch yttrandefrihetsrättsliga området så kan en restriktiv tillämpning i viss mån också baseras på av den s.k. ”instruktionen” i grundl agarna (1 kap. 4 § TF och 1 kap. 5 § YGL), något som nog fått en viss smittoe ffekt till områden som endast omfattas av regeringsformens skydd.
- Ändå skyddas som vi sett vissa sådana yttranden! Det varierar visserligen från land till land, men det rättsliga skyddet av yttrandefriheten i praktiken sträcker sig ofta längre än vad de tre teorierna kan förklara. Kanske USA har det mest tillåtande systemet när det gäller extrema yttranden, men också i Sverige sträcker sig yttrandefrihetsskyddet långt utöver vad som egentligt krävs för att befordra sanning, demokrati eller personlig autonomi. Som illustrativa exempel kan nämnas en kristen pastors uttalanden om homosexuella i rättsfallet NJA 2005 s. 805 och en muslimsk föreläsares yttranden om judar från ett beslut av Justitiekanslern (beslut 2006-01-02, dnr 6335-05-33). Även om båda dessa exempel är omstridda i sak så visar de att vi ibland är villiga att ge yttrandefriheten ett mycket starkare skydd än vad de etablerade teorierna om skyddets syften egentligen motiverar. Någonting saknas här och vi tycks behöva en annan teoretisk grund för den konstitutionella rättens långtgående krav på tolerans mot det intoleranta.
2016/4361 hänvisning
2016/4601 hänvisning
Domstolarna och demokratin2 hänvisningar
- NJA 2005 s. 805.
- ”Mein politisches Denken zehrt seit dem 16. Lebensjahr dank einer vernünftigen reeducation-policy der Besatzung, von den amerikanischen Idealen des späten 18. Jahrhunderts.”; Habermas i en intervju, november 2003, Ein Interview über Krieg und Frieden, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 85, 96. 1 2 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 135. 13 Habermas, Faktizität und Geltung, s. 163 ff. 14 Systemet av rättigheter syftar till att medborgarna ska bestämma över sig själva, såväl individuellt som kollektivt, med andra ord förverkliga både privat och offentlig autonomi. Den avgörande insikten är att rättigheterna som bygger upp den enskildes självbestämmande (dvs. de privata rättigheterna om skydd för integritet, hem och egendom etc.) samt syftar till största möjliga mått av lika handlingsfrihet för alla å ena sidan, och rättigheterna till skydd för det politiska självbestämmandet (dvs. de offentliga rättigheterna om skydd för yttrandefrihet, föreningsfrihet, rösträtt etc.) å den andra, liksom sociala rättigheter, bara kan förverkligas samtidigt: För att på ett meningsfullt sätt kunna delta i ett demokratiskt förfarande måste var och en vara garanterad privata rättigheter, ett mått av individuellt självbestämmande. De privata rättigheterna är en förutsättning för att vi ska kunna göra bruk av våra politiska rättigheter. (Om kvinnor exempelvis diskrimineras på arbetsmarknaden, får de svårare att komma till tals i politiken.) De politiska och sociala rättigheterna är omvänt en förutsättning för att medborgarna ska kunna formulera, genomdriva och göra bruk av sina privata rättigheter. (Ska vi någonsin få veta vad individuellt självbestämmande innebär för hbtq-personer, måste de också kunna utöva sin yttrandefrihet etc.) Om återkopplingen mellan privata, politiska och sociala rättigheter går förlorad hotas den demokratiska rättsstatens legitimitet; Faktizität und Geltung, avsnitt III, s. 109–165. Habermas pekar på att samhällets tilltagande sociala skiktning får ödesdigra konsekvenser för rättsstatens legitimitet: lågt valdeltagande bland underpriviligierade grupper förstärker ömsesidigt politikmönster som inte bryr sig om dessa befolkningsskikts intressen; Habermas, Stichworte zu einer Diskurstheorie des Rechts und des demokratischen Rechtsstaats, i Im Sog der Technokratie, Berlin, 2013, s. 70 ff. 15 Habermas, Stichworte, s. 69 f. 16 Demokratin kan därför inte reduceras till en princip om majoritetsbeslut. Majoritetsprincipen motiveras av effektivitets- och beslutstekniska skäl men är inte demokratins kärna. 1 7 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 169 f. 18 Jfr Habermas, Nachmetaphysisches Denken, Frankfurt am Main, 1992, andra upplagan, s. 180. 19 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 13. En av de vanligaste missuppfattningarna av Habermas, enligt min mening, är att hans teoribygge skulle stå och falla med att det i de demokratiska förfarandena uppnås konsensus. Det är i stället alldeles riktigt att det ”samförstånd [Habermas] talar om rör acceptans av andra deltagare i diskursen och av diskursens egna regler, snarare än samförstånd angående diskursens normativa resultat”; se Thomas Bull, Om domstolarnas roll i demokratin — fågel fisk eller mittemellan? — del I, JT 1999/2000, s 794, 801, fotnot 50 med hänvisningar. Poängen med demokratiska förfaranden är kanske i grunden inte att vi kommer fram till gemensamma uppfattningar. Tvärtom förblir vi för det mesta mer eller mindre oense. Syftet är att vi utifrån — och ofta med bibehållande av — våra olika uppfattningar enas om normer som reglerar samlevnaden så förnuftigt och rättvist som möjligt. Behovet av demokratiska förfaranden är ju i själva verket mindre ju mer ense vi är. I ett samhälle som präglas av långtgående konsensus (inlärd eller påtvingad) kan det bli ganska tyst — i ett demokratiskt vitalt är det tvärtom ett himla liv om det mesta hela tiden. 20 Faktizität und Geltung, s. 319. 21 Ibid., s. 321. 2 2 Ibid., s. 322 ff. 23 Ibid., s. 340. 24 Habermas citerar F.I. Michelman (Law’s Republic i The Yale Law Journal, Vol. 97, 1988, s. 1529, 1531): ”So the suggestion is that the pursuit of political freedom through law depends on ”our” (the Supreme Court’s) constant reach for inclusion of the other, of the hiertho excluded — which in practice means bringing to the legal-doctrinal presence the hitherto absent voices of emergently self-conscious social groups.”; Faktizität und Geltung., s. 334. 25 Faktizität und Geltung, s. 335. I sammanhanget kan nämnas att det ju till de farhågor som reses mot rättighetstänkandets genomslag i rättstillämpningen, och domstolar som arenor för ”judicial activism”, hör att utvecklingen tenderar gynna resursstarka intressen. Det understryker vikten av Habermas förståelse av vad författningspraxisen syftar till. Och det skärper onekligen kraven på den författningstolkande domstolen. Den måste ha förmågan att inte bara kritiskt granska de rättighetsanspråk som görs gällande, utan kanske framför allt att ta hänsyn till de rättighetsintressen som förbisetts eller inte alls kommit till uttryck. Det finns alltså all anledning att påminna om den påtagliga risk för ensidighet som följer med rättighetstänkandet; se Koskelo, s. 641. Åtminstone två förhållanden gör inte uppgiften enklare: 1) de rättighetsintressen som är mest angelägna att värna har typiskt sett ha sämst förutsättningar att göra sig gällande; 2) det finns i grund och botten inte någon paternalistisk utväg, som gör det möjligt för domstolen att efter eget skön göra sig till tolk för dem som inte hörs. 26 Faktizität und Geltung, s. 340. 2 7 Ibid., s. 309. 28 Habermas framhåller att normer respektive värden dirigerar vårt handlande på olika sätt: Normativt är en handling riktig om den är lika bra för alla. Värdemässigt är ett förhållningssätt riktigt om det, med utgångspunkt i vår kultur eller livsform, i stort och på längre sikt är bra för oss. Skillnaden tappas, menar Habermas, ofta bort, eftersom positiv rätt alltid bara gäller ett visst område och en definierad krets av adressater. Skillnaden mellan alla och oss blir alltså inte tydlig. Men oavsett giltighetsområdets faktiska begränsning får, understryker Habermas, grundläggande rättigheter olika innebörd beroende på om de förstås som rättsprinciper (som hos exempelvis Ronald Dworkin) eller som optimerbara rättsligt skyddade värden (”Rechtsgüter”): Som normer reglerar de en materia i allas lika intresse; som värden bildar de — tillsammans med andra värden — en symbolisk ordning, i vilken en viss rättsgemenskaps identitet och livsform kommer till uttryck; ibid., s. 312. 29 Ibid., s. 313. 30 Ibid., s. 320. 31 Jfr fotnot 14. Det handlar då inte bara om att skydda medborgarna från statliga övergrepp. Den privata autonomin hotas inte bara av staten, utan också av marknads- och sociala maktförhållanden, och är avhängig av på vilket sätt och i vilken mån medborgarna kan ta till vara sina demokratiska rättigheter. Författningspraxis handlar därför som berörts framför allt om att överpröva innehållet i omstridda normer i sammanhang med kommunikationsförutsättningarna och betingelserna för förfarandet i den demokratiska lagstiftningsprocessen; ibid. s. 320 f. 32 I sammanhanget kan uppfattningen, att författningstolkningens syfte (att garantera demokratins förutsättningar) skulle innebära att rättstillämpningen är öppen för värderingar, uppmärksammas; så Ola Wiklund, Om Högsta domstolens rättsskapande verksamhet — löper domstolen amok?, SvJT 2014 s. 335, 343. Wiklunds resonemang vilar på uppfattningen att demokratin ”är en egen moral som bygger på universella värden om värdighet, jämlikhet och tolerans.” Jag får intrycket att det alltså är fråga om ett värdeteoretiskt synsätt. I mina ögon är resonemanget ett exempel på hur viktig åtskillnaden mellan normer och värden är för förståelsen av domstolarnas författningstolkande roll. Det understryker också nödvändigheten av att skilja mellan å ena sidan demokratins moraliska och värdemässiga grundvalar (om att vi är fria och lika) samt å andra sidan att den demokratiska rättsstaten är och förblir en formell ordning, som med utgångspunkten att vi är fria och lika, rättsligt institutionaliserar den demokratiska självstyrningen. I det demokratiska förfarandet bryts mångfalden av moral- och värdeföreställningar mot varandra i syfte att stifta generella normer för samlevnaden (vilka normer är så förnuftiga och rättvisa som möjligt). Rätten vilar visserligen på och genomyras av moral och värden, men domaren är bunden av de demokratiskt stiftade normerna, inklusive de författnin gsrättsliga, och hänvisad till att självständigt tillämpa dem — inte (sina egna) värderingar; jfr diskussionen nedan i avsnitt 8.3. 33 Jfr Eivind Smith, Politikernas konstitution — eller folkets?, SvJT 2004 s. 676, 677 och Mats Melin, refererad av Lotta Lerwall, Makten över domstolarna — om styrning av oberoende domstolar, SvJT 2014 s. 597, 599. 34 Jfr diskussionen och utvecklingen när det gäller domstolarnas ställning: exempelvis Gustaf Petrén Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975 s. 1–14; Olle Abrahamsson, Göran Lambertz m.fl. i Lagprövning och andra frågor om normkontroll. Ett temahäfte med anledning av en expertrapport, SvJT 2007 s. 769–926 samt Anders Eka, Sten Heckscher, Mats Melin m.fl. i avsnittet Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369–486. 35 Jfr exempelvis Karin Åhman, Normprövning, Domstols kontroll av svensk lags förenlighet med regeringsformen och europarätten 2000–2010, Vällingby, 2011, s. 25 f. 3 6 Smith, s. 681; 686 ff. Smith konstaterar att en sådan förändring förutsätter en mer genomgripande förändring i synen på konstitutionen och dess uppgift (s. 681 ff.) samt föreslår ett antal grundlagsändringar i syfte att förvandla grundlagarna ”från politikernas till folkets konstitution”; s. 686 ff. Jfr också Joakim Nergelius, Räcker grundlagsändringar för att stärka domstolarna?, i Svea hovrätt 400 år, s. 443, 448. 37 För normprövningens utveckling, se Åhman, Normprövning och om utvecklingen när det gäller domstolarnas roll, Anders Eka, Domstolarna i samhället, i Svea hovrätt 400 år, s. 369. 38 Se Smith, ibid. 39 Jfr nedan, avsnitt 8.1. 40 Jfr den senaste grundlagsreformen, prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, SOU 2008:125 och den föregående diskussionen i SvJT:s temahäfte Lagprövning och andra frågor om normkontroll; se ovan fotnot 34. Jfr också nedan (i avsnitt 8.1 vid fotnot 105) om betydelsen i sammanhanget av en sammanslagning av de högsta instanserna. 4 1 EU-domstolens dom den 22 oktober 1987 i mål 314/85, Foto-Frost, punkterna 11–20. 42 EU-domstolens dom den 17 december 1970 i mål 11/70 Internationale Handelsgesellschaft, punkten 3. 43 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-399/11, Melloni, punkterna 55–64. 44 1993/94:KU21, s. 26; Holmberg m.fl., Grundlagarna, tredje uppl., 2012, s. 492; Mats Melin, Joakim Nergelius, EU:s konstitution, sjunde uppl., 2012, s. 173. 45 Se Ulf Bernitz, Anders Kjellgren, Europarättens grunder, femte upplagan, 2014, s. 110 ff. Jfr dock strax nedan om de möjliga följderna av Högsta domstolens syn på unionsrättens förenlighet med Europakonventionen, vid fotnot 55. 46 Om det är fråga om en EU-rättsakt, som ligger utanför det område som medlemsstaterna överlåtit beslutanderätt till unionen för, dvs. om ett EU-organ handlat ultra vires, är uppfattningen att rättsakten saknar rättsverkan i Sverige; 1993/94:KU 21, s. 29; Holmberg, ibid.; Melin/Nergelius, ibid., s. 173 ff. Att en ultra viresprövning enligt unionsrätten är exklusivt förbehållen EU-domstolen står klart. Det finns olika uppfattningar om huruvida den enligt svensk konstitutionell rätt skulle kunna göras av en svensk myndighet eller domstol; se Holmberg, ibid., s. 39 med hänvisningar; Melin/Nergelius, ibid.; Henrik Jermsten och Olle Abrahamsson, Om behovet av en ny tryck- och yttrandefrihetsrättslig regleringsmodell, SvJT 2014 s. 201, 214. Magnus Schmauch anser att så är möjligt med hänvisning till Högsta domstolens beslut den 25 februari 2014 — se Tryck- och yttrandefrihetsgrundlagarna och EU-rätten — en kommentar till en kommentar, SvJT 2014 s. 520, 526 f. Någon möjlighet för domstolarna att pröva huruvida den konkreta kompetensöverlåtelsen till unionen i sig är förenlig med RF 10:6 finns inte, såvitt jag förstår. Den prövningen är förbehållen riksdagen. Någon praxis motsvarande den som den tyska författningsdomstolen har utvecklat i det här avseendet (se senast Bundesverfassungsgerichts dom den 30 juni 2009 ”Lissabon-Urteil”; 2 BvE 2/08, 2 BvE 5/08, 2 BvR 1010/08, 2 BvR 1022/08,2 BvR 1259/08, 2 BvR 182/09) torde alltså inte kunna komma i frågan. Det närmaste vi kommer är Lagrådets prövning av överlåtelsen. I yttrandet om fördraget om upprättande av en konstitution för Europa drog Lagrådet slutsatsen att kompetensöverlåtelsen innebar att riksdagens ställning som normgivare urholkades ”i väsentlig grad” och att möjligheten till ansvarsutkrävande i och med det ”partiellt avskaffats”, men att det ändå inte var tillräckligt för att principerna för statsskicket skulle anses har rörts i strid med (nuvarande) 10:6 RF; Lagrådets yttrande 2005-06-28; jfr Lagrådets yttrande 2008-06-13 (om Lissabonfördraget). 47 Som slogs fast genom Europadomstolens dom den 30 juni 2005 i målet Bosphorus Hava Yolları Turizm ve Ticaret Anonim Sirketi [Bosphorus Airways] ./. Irland, no. 45036/98. 48 Beslut den 25 februari 2014 i mål nr Ö 461-11, BillerudKorsnäs Sweden AB ./. Naturvårdsverket, punkten 17. 49 Bosphorus-domen, punkterna 155–156. Jfr Carl Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, Lund 2013, s. 80 f. 50 Jfr Lebeck, ibid., s. 80 f. och Bosphorus-domen, punkterna 150–151. 51 Punkten 15 i Högsta domstolens beslut. Det kan noteras att Högsta domstolen bara talar om en folkrättslig förpliktelse och inte hänvisar till RF 10:6 första stycket, andra meningen; jfr Schmauch, ibid. 52 Se nedan, avsnitt 7.1. 53 Se punkten 15 i beslutet. 54 Så Robert Uerpmann-Wittzack, Völkerrechtliche Verfassungselemente, i von Bogdandy och Bast, Europäisches Verfassungsrecht, Theoretische und dogmatische Grundzüge, Heidelberg 2009, s. 177 , 205 f. Jfr Lebeck ovan, fotnot 49. 55 Beslutet väcker frågan om Högsta domstolen numera också med stöd av grundlagen (närmast RF 10:6 första stycket) kan komma att utveckla principiella förbehåll när det gäller EU-rättens företräde, på motsvarande sätt som den tyska författningsdomstolen har gjort; se Bundesverfassungsgerichts dom den 22 Oktober 1986 ”Solange II”, 2 BvR 197/83. Schmauch drar den slutsatsen, ibid. 5 6 Europadomstolens dom den 6 december 2012 i målet Michaud ./. Frankrike, nr 12323/11. Se Bernitz och Kjellgren, Europarättens grunder, s. 151. 57 Jfr nedan, avsnitt 7.3. 58 Det blev den i och med att Lissabonfördraget trädde kraft den 1 december 2009. 59 Franz C. Mayer, Verfassungsgerichtsbarkeit, i von Bogdandy och Bast (fotnot 54 ovan), s. 559, 604. 60 Ibid. 61 Carl Lebeck, Grundläggande rättigheter, EU-rättens företräde och nationell konstitutionalism — något om Art. 53 EU-stadgan efter Melloni, JFT 2014, s. 238, 269 f. 62 Ibid. 63 Fördraget om Europeiska unionen, art. 6(1). 6 4 Artikel 1. 65 Se Avdelning IV — Solidaritet, artiklarna 27–38. 66 Så Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 19 och 22. Se ibid. för en sammanfattande och koncis redogörelse för en rättighetsskyddets historiska utveckling i EU samt stadgans tillkomst; s. 19 ff.; 52 ff. 67 Se ingressen samt artiklarna 18 och 52(4). 68 Art. 52(7); Explanations relating to the charter of fundamental rights; http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:303:0017:003 5:en:PDF. 69 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013, C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 16–31. De förhållandena att medlemsstaterna har en unionsrättslig skyldighet att vidta åtgärder för att driva in mervärdesskatt (grundad på mervärdesskattedirektivet 2006/112/EG och fördraget om Europeiska unionen, art. 4[3] andra stycket) samt att EU har ett eget ekonomiskt intresse av och medlemsstaterna en motsvarande skyldighet att bekämpa undandragande av sådan skatt var tillräckliga för att stadgan skulle vara tillämplig på de svenska skattebestämmelserna — det hade inte någon betydelse att bestämmelserna i fråga hade införts i ett annat syfte (år 1972); se punkterna 24–28 i domen. Att stadgans tillämpningsområde är det samma som vad som gäller för EU-rätten i allmänhet innebär att det saknar skarp avgränsning; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 58 f. 70 Åkerberg Fransson-domen, punkten 29. 71 Se ovan, avsnitt 6.1 vid fotnot 43. 72 Så resonerade Högsta domstolen när det gäller underkännandet av dubbla förfaranden vid överträdelser av skattelagstiftningen; NJA 2013 s. 502, punkten 59; se närmare nedan avsnitt 8.2.3. Jfr också Bernitz, Europarättens genomslag, s. 78. 7 3 Se Bernitz, ibid., s. 17, 72 f. och 75. 74 Jfr ovan fotnot 55. Anspråk på en självständig, författningskonform ”parallelltolkning” av unionsrätten har gjorts gällande av den tyska författningsdomstolen samt av de högsta instanserna i (åtminstone) Italien, Irland, Danmark och Frankrike. Om anspråken de facto togs i bruk skulle det innebära uppkomsten av en parallellversion av unionsrätten, en ”författningseuroparätt”; Mayer, ibid., s 580 f. Mayer kommer till slutsatsen att förhållandet mellan EU-domstolen och de högsta nationella instanserna ännu inte är konsoliderat, men är på väg i den riktningen, dvs. mot en komplementär författningsdomstolsordning; s. 606 f. 75 Art. 52(3). 76 Art. 53. 77 Se EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i mål C-617/10 Åkerberg Fransson, punkterna 32–38; jfr Lebeck, EU-stadgan om grundläggande rättigheter, s. 64 ff. 78 När det gäller Europakonventionens ställning i tysk rätt (se Bundesverfassungsgerichts dom den 14 oktober 2004 BVerfG 2 BvR 1481/04) så har konventionen samma status som vanlig lag. Den är alltså underordnad tysk författningsrätt. Författningsbesvär kan inte grundas direkt på konventionen, utan bara på motsvarande grundlagsbestämmelse. Europadomstolens praxis ska beaktas ”inom ramarna för metodiskt försvarbar lagtolkning”. Konventionen har inte automatiskt företräde framför vanlig lag, i synnerhet inte om lagen i fråga inte prövats av Europadomstolen. För det fall Europadomstolen har förklarat en nationell lagbestämmelse för konventionsvidrig, så kan domstol antingen tolka bestämmelsen fördragskonformt eller så kan lagstiftaren ändra den. Men en domstol kan alltså inte enbart på grund av att Europadomstolen har konstaterat ett en bestämmelse utgör ett konventionsbrott underlåta att tillämpa bestämmelsen. Att inte ta upp och behandla relevanta avgöranden av Europadomstolen kan visserligen i sig stå i strid med grundläggande rättigheter (enligt grundlagen) och rättsstatsprincipen. Men det kan också stå i strid med författningen att schematiskt verkställa en dom av Europadomstolen, om det sker i strid med rätt av högre rang (dvs. tysk författningsrätt). Vid beaktandet av Europadomstolens avgöranden är statliga organ desssutom skyldiga att i sin rättstillämpning inbegripa konsekvenserna för den nationella rättsordningen. Det gäller särskilt när tillämplig nationell rätt är ett avvägt delsystem, som syftar till att sammanjämka olika grundrättigheter. 7 9 Uttalandena gjordes i EU-domstolens yttrande som slog fast att utkastet till avtal om unionens anslutning till Europakonventionen stred mot unionsrätten; yttrande 2/13 den 18 december 2014 (plenum), punkterna 179–190 och 200. 80 Jfr Pernilla Lindh, Några synpunkter om unionens anslutning till konventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna ur EU-domstolens perspektiv, Europarättslig tidskrift, 2013, s. 193, 195. 81 Jfr Magnus Isberg i Holmberg m.fl., Grundlagarna, kommentarerna till 2 kap. 19 § RF; Henrik Jermsten i Eka m.fl., Regeringsformen med kommentarer, kommentarerna till samma bestämmelse; Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, 2012, s. 37 ff.; Dag Victor, Svenska domstolars hantering av Europakonventionen, SvJT 2013 s. 343 och Carl Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR — något om kravet på ”klart stöd” i EKMR för att åsidosätta svensk rätt, Svensk förvaltningsrättslig tidskrift 2013, s. 133, 143 f. 82 Se exempelvis NJA 1992 s 532; NJA 1994 s. 657; RÅ 1995 ref. 58; NJA 2003 s. 217; NJA 2003 s. 318; NJA 2003 s. 520; NJA 2005 s. 462; NJA 2007 s. 295. Se också Lebeck, Normkonflikter mellan svensk rätt och EKMR, s. 142 f. 83 Jfr i den frågan också Högsta förvaltningsdomstolens tillämpning av Århuskonventionen, dom den 14 februari 2014 i mål nr 5962-12 Svenska Naturskyddsföreningen./.Skogsstyrelsen m.fl. 84 Se exempelvis Jermsten, Regeringsformen med kommentarer, s. 139 f. 85 Se Jermsten, s. 142; Lebeck, ibid., Normkonflikter, s. 141. Jag antar att det har att göra med att, så länge det fanns ett uppenbarhetsrekvisit i lagprövningsbestämmelsen, underlåtenheten att tillämpa en föreskrift ju bara fick tillgripas om konventionsbrottet var uppenbart. 86 Det har också varit tanken att Europakonventionens genomslag ska garanteras på det här sättet, fast den bara har ställning som lag; se; prop. 2009/10:80 En reformerad grundlag, s. 146, SOU 2008:125 s. 405; Jermsten, s. 142 f. Jfr Lebeck, som tvärtom menar att RF 2:19 bör ses som lex specialis till 11:14; Normkonflikter, s. 138. Någ on normprövning mot konventionen med stöd av 11:14 skulle enligt den uppfattningen inte kunna förekomma. 87 NJA 2012 s. 1038, punkterna 13–14. 88 Högsta domstolens remissvar vid inkorporeringen, citerat av Jermsten, s. 141. 89 Se Lebeck, ibid., s. 147. 90 Jfr Victor SvJT 2013 s. 343, 352 ff. 91 NJA 2012 s. 1038, punkten 15. 92 Ibid. 93 Jfr RÅ 2006 ref. 87 som klargör att grundlagarna är överordnade konventionen. 9 4 Se Victor, ibid. s. 352–364; Lebeck, Normkonflikter, s. 154–166. 95 NJA 2012 s. 1038, punkten 14. 96 NJA 2013 s. 502, särskilt punkterna 54, 55, 58 och 59. 97 Ibid., punkterna 54 och 55. 98 Lebeck, Normkonflikter, s. 170. 9 9 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26; Habermas, Faktizität und Geltung, s. 340. 100 Jfr Eyvind Smith, s. 704. 101 Det kan nämnas att domarna i den tyska författningsdomstolen i stor utsträckning inte har domar- utan akademisk bakgrund. 1 02 Jfr ovan, avsnitt 3.2 vid fotnot 26. 103 Jfr Bertil Bengtsson, Högsta domstolen fortsätter omvandlingen av skadeståndsrätten, SvJT 2014 s. 431, 439. 104 Domstolen har självständigt utvecklat metoden att bygga upp rättighetssystematiken genom att formulera ”måttstockar”, som ligger på en mellannivå mellan konkreta normer (regler) och övergripande författningsprinciper. Lagstiftaren har ingen möjlighet att gripa in på denna mellannivå och domstolen har kritiserats för att på detta sätt ha muterat sig från att värna författningen till att bli dess herre; se Lepsius, s. 174–181. 105 Jfr ovan, avsnitt 4 och exempelvis diskussionen i temahäftet Lagprövning och andra frågor om normkontroll, SvJT 2007 s. 769–926. 106 Se Dag Mattsson, Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap, SvJT 2014 s. 587, 592 f. 1 07 Ibid., s. 594. Nota bene ”i samförstånd med EU-domstolen och Europadomstolen”. 108 Armin von Bogdandy, Ingo Venzke i In wessen Namen? Internationale Gerichte in Zeiten globalen Regierens, Berlin 2014, s. 95. 109 Jfr Koskelo, s. 634. 110 Se ovan, avsnitt 8.1. 111 Se domstolens förre president Jean-Paul Costa, On the Legitimacy of the European Court of Human Rights’ Judgements, i European Constitutional Law Review, 2011, s. 173, 180. Se också Danelius, s. 51 ff. 112 Costa, ibid. 113 Ibid., s. 181. 114 Ibid. 1 15 Jfr ovan, avsnitt 3.1 vid fotnot 14. 116 Costa, ibid., s. 178. 117 Se ovan, fotnot 78. 118 Se ovan, avsnitt 7.3. 119 Mattsson, ibid. 120 Victor, s. 346, 371, och 385 ff. 1 21 Se Jens Edvin A. Skoghøy, Norske domstolers lovkontroll i forhold til inkorporerte mennesekrettskonvensjoner, Lov og Rett, 2002, s. 337, 341 ff. Jfr Victor, som förespråkar en sådan säkerhetsmarginal, s. 387, 392 och 396. Ett problem med principen om en sådan marginal uppfattar jag vara att det ofta är fråga om en samtidig tillämpning av rättigheter och/eller intressen som i varierande grad står i konflikt eller ”drar åt olika håll” — principen ger då inte någon vägledning om till förmån för vilken rättighet eller vilket intresse som marginalen ska hållas. 122 Jfr Danelius, s. 39. 123 Se NJA 2005 s. 805. Skoghøy avråder från sådant tänkande, ibid. s. 347 f. 124 Habermas menar att det för rättens legitimitet inte räcker att domar uppfyller kraven på konsistens med den rättsliga systemtik som följer av den historiskt givna gällande rätten (”internt rättfärdigande”). De måste också i sak motiveras förnuftigt, så att medborgarna i ett samtida och framåtblickande perspektiv och i ljuset av legitima regler och grundsatser kan acceptera dem som rationella (”externt rättfärdigande”); Faktizität und Geltung, s. 243 f. Det krävs alltså att domaren transformerar den fria och förnuftiga medborgerliga diskussionen under lagstiftningsförfarandet till en övertygande domsmotivering; ibid., s 280 f. Domaren argumenterar då inte utifrån sina egna värderingar, utan som ställföreträdare för medborgarna i syfte att värna rättsgemenskapens integritet; ibid., s. 272 f. 1 25 Jfr Iain Cameron, Den svenske domaren och internationella normer — några reflektioner, Svea hovrätt — 400 år, s. 503, 503 f. 126 I norsk praxis har stöd för ett sådant synsätt kommit till uttryck, se Skoghøy, s. 345. 127 NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet) ser jag som exempel på en sådan blank hänvisning; se punkten 10 i beslutet. Min synpunkt avser inte utgången i sak, utan metoden att motivera den med en ren hänvisning till konventionsrätten, utan närmare avgränsning eller specificering. 128 Jfr Håkan Andersson, som anser att Högsta domstolen ”under de senaste åren åskådliggjort, att EKMR inte kommer att tillåtas bli en löslig rättslig grund”; EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — problem och konstruktiva möjligheter, Juridisk publikation, 2013, s. 249, 270. 129 Se Danelius, s. 17. 1 30 Europadomstolens dom den 1 juli 2014, S.A.S./.Frankrike, ansökan nr. 43835/11 (stor kammare). 131 Enligt artiklarna 8.2 (om inskränkningar i rätten till skydd för privat- och familjeliv) och 9.2 (om inskränkningar i rätten till tankefrihet, samvetsfrihet och religionsfrihet). 132 Se ur domen punkten 122: ”The Court takes into account the respondent State’s point that the face plays an important role in social interaction. It can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier …” 133 Se domen s. 61 ff. — läsning rekommenderas! 1 34 Jfr Europadomstolens dom den 6 oktober 2010 i målet Hirst./.Förenade Kungariket, nr 74025/01 om fångars rösträtt. För en utförlig diskussion om kritiken mot konventionen i Storbritannien, se Equality and Human Rights Commission, Research report 83, The UK and the European Court of Human Rights, 2012, www.equalityhumanrights.com. 135 Se ovan, fotnot 74. 136 I sammanhanget kan i fråga om EU-domstolens ogiltigförklarande av datalagringsdirektivet nämnas att domen i Tyskland — förgå överraskande — togs till intäkt för att EU-domstolen tog rygg på den tyska författningsdomstolen, som tidigare hade underkänt nationell lagstiftning på samma område; kommentar av Heribert Prantl i Süddeutsche Zeitung, 8 april 2014. 137 Med hänvisning till artikel 4.2 i unionsfördraget har Habermas argumenterat för att nationella (författnings-)domstolar vid tillämpningen av EU-rätten bör ha kompetens att kontrollera att de egna nationella författningsprinciperna, som har har varit konstitutiva för medlemsstatens demokratiska och rättsstatliga uppbyggnad, upprätthålls. Som skäl för det anför han att medlemsstaterna trots allt bibehållit sitt våldsmonopol, att fördragsändringar förutsätter enhällighet bland medlemsstaterna och att det finns en rätt till utträde ur EU. Framför allt menar Habermas att unionsmedborgarna har goda skäl att på europeisk nivå bibehålla en i förhållande till EU-organen likaberättigad roll för medlemsstaterna. Skälen för det är att nationalstaterna inte bara har har varit aktörer på den långa historiska vägen för att civilisera den politiska maktens kärna av våld, utan också i sig förblir landvinningar och levande gestalter av den ”existerande rättvisan”. Unionsmedborgarna har därför ett välgrundat intresse av att respektive nationalstat också i rollen av medlemsstat fortsatt spelar rollen av (yttersta) garant för rätt och frihet. Nationalstaterna är mer än förkroppsligande av nationell kultur; de borgar för en nivå av rättvisa och frihet som medborgarna med rätta vill se bevarad; se Habermas, Zur Verfassung Europas, Ein Essay, Berlin, 2011, s. 70–72. Essän gavs ut unisont på en mängd språk i november 2011, också på svenska: Om Europas författning. En Essä (Ersatz förlag). 1 38 Se nästa avsnitt (8.2.4). 139 NJA 2013 s. 502. 140 Se särskilt punkterna 54–59 i beslutet. 141 Punkten 58. 1 42 Jfr Mattsson, s. 592 f. 143 Jfr Koskelo, s. 625. 1 44 Habermas menar i korthet att nationalstaterna till följd av globaliseringen har förlorat möjligheterna till effektiv samhällsstyrning på egen hand. För demokratins framtid är det därför avgörande att den upprättas och återvinns på transnationell nivå. I ett europeiskt perspektiv handlar det här naturligtvis om EU, som också är en förelöpare globalt sett. Habermas har utförligt diskuterat demokratins förutsättningar bortom nationalstaten; se utöver här i övrigt refererade texter bl.a. Die postnationale Konstellation und die Zukunft der Demokratie, i Die postnationale Konstellation, Frankfurt am Main, 1998, s. 91–169; Europa im Übergang, i Zeit der Übergänge, Frankfurt am Main, 2001, s. 83–129; Die Stimme Europas in der Vielstimmigkeit seiner Nationen, i Der gespaltene Westen, Frankfurt am Main, 2004, s. 41–82; Ach Europa, Frankfurt am Main, 2008, s. 75–127 samt Stichworte, s. 77–81; Ein Plädoyer für europäische Solidarität, också i Im Sog der Technokratie, s. 82–111. Habermas iakttar bl.a. kritiskt att de politiska eliternas monopolisering av EU lett till en farlig asymmetri mellan å ena sidan folkens demokratiska deltagande via sina regeringar i rådet i Bryssel och å andra sidan avsaknaden av unionsmedborgarnas deltagande i parlamentet i Strasbourg. Han vänder han sig mot föreställningen att demokrati i EU förutsätter ett ”europeiskt folk”, dvs. att ett demokratiskt EU skulle förutsätta att de olika befintliga nationella politiska kulturerna först måste växa samma och bli tillräckligt homogena. Det som krävs är i stället en europeisk offentlighet, dvs. gränsöverskridande politisk debatt och meningsutbyte. Han ser inte heller något behov av en ny offentlighet — det räcker att de befintliga nationella offentligheterna ömsesidigt öppnar sig för varandra; Habermas, Europa, Ungarn und das Projekt einer transnationalen Demokratie, tal i Budapest 29/5 2014, http://www.goethe.de/mmo/priv/13145450-STANDARD.pdf, s. 9. För att det ska ske behöver vi inte några nya medier. Vad som behövs är att befintliga ledande nyhetsmedia behandlar EUfrågorna inte bara som EU-frågor, utan också samtidigt rapporterar om de politiska ställningstaganden och kontroverser som frågorna utlöser i andra medlemsstater; Habermas, Zur Verfassung Europas, s. 55–69. 145 Se exempelvis Jörgen Hettne, Jane Reichel, Att göra rätt och i tid, Behövs nya metoder för att genomföra EU-rätt i Sverige?, Sieps 2012:4. 1 46 Se Stefan Lindskogs tillägg för egen del i NJA 2012 s. 535, fjärde punkten: ”Förutsatt att rättsläget inte är ”låst” genom lag är det inte bara naturligt, utan det är många gånger nödvändigt att de högsta domstolarna tar ansvar för rättsbildningen, när de anpassningar eller förändringar i rättsläget som omständigheterna påkallar inte möts med lagstiftning … Eftersom lagstiftaren kan ingripa om de högsta domstolarna går för långt i sin prejudikatverksamhet …, kan en sådan rättsbildning redan av det skälet inte anses stå i strid mot de grundläggande maktfördelningsprinciper som bör gälla i en demokrati.”. 147 Se för det följande Faktizität und Geltung s. 212 ff. 148 Det grundläggande syftet med rättsstatens organisation samt makt- och kompetensfördelning är enligt Habermas synsätt att de ska möjliggöra för medborgarna som gemenskap — genom att de konstituerar sig som fria och lika genom ett system av rättigheter — att styra sig över sig själva. 1 49 Så von Bogdandy/Venzke (med hänv. till Niklas Luhmann), s. 146. 150 Jfr Mattsson, s. 591. 151 Se Lindskog ovan, fotnot 146. 152 Jfr Habermas, Faktizität und Geltung, s. 296. 153 Lagstiftaren å ena sidan kan inte förutse eller förutbestämma alla de situationer som en lag kommer att tillämpas i och hur den i praktiken kommer att tolkas i samspelet med rättsordningen i övrigt; domstolen å andra sidan måste i det enskilda fallet alltid beakta rättsordningens innehåll i stort. Samspelet bestäms alltså inte i grunden av att aktörerna har olika normativa utgångspunkter, utan bl.a. av att de av nödvändighet har olika perspektiv. 1 54 von Bogdandy/Venzke, s. 148 f. med hänvisningar. 155 Ibid. med — kritisk — hänvisning till David Kennedy. 156 Se Ola Wiklund, Om att ta den svenske domarens värderingar på allvar, i Svea hovrätt 400 år, s. 473, 485. 157 von Bogdandy/Venzke, ibid., vilka citerar Bourdieu: ”Far from being a simple ideological mask, such a rhetoric of autonomy, neutrality, and universality, which may be the basis of a real autonomy of thought and practice, is the expression of the whole operation of the juridical field and, in particular, of the work of rationalization to which the system of juridical norms is continually subordinated. This has been true for centuries.”; Pierre Bourdieu, The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field, i Hastings Law Journal, vol. 38, 1987, s. 814, 820.
Prejudikats tidsmässiga tillämplighet2 hänvisningar
- Högsta domstolen har även givit domar från Europadomstolen retroaktiv effekt enligt denna modell: I NJA 2005 s. 805 (Pastor Greenmålet) (A₂) hölls den omtvistade predikan den 20 juli 2003 (S₂). Högsta domstolen hänvisade i sitt avgörande bl.a. till Abdullah Aydin mot Turkiet, dom den 9 mars 2004, och Feridun Yasar m.fl. mot Turkiet, dom den 23 september 2004 (båda A₁ᵖ). Avgörandena från Europadomstolen kom alltså i tiden efter fri- och rättighetskränkningen inträffade, men likväl tillmättes de betydelse i avgörandet.
- Frågan om förutsebarhet torde spela mindre roll när det är staten själv som blir skadeståndsskyldig, jfr NJA 2005 s. 462, NJA 2005 s. 805 och NJA 2007 s. 584. I dessa fall skulle vidare Europadomstolen kunnat fälla staten till ansvar om inte den inhemska domstolen redan hade gjort det. Vilken domstol som konstaterar skadeståndsansvaret spelar då kanske mindre roll. Men även i fall när enskilda drabbats av bristande förutsebarhet har det inte varit något hinder för rättsutveckling genom praxis, jfr NJA 1996 s. 377. I fråga om att tillämpa Europadomstolens praxis mellan enskilda har Arbetsdomstolen genom AD 2012 nr 74 till och med givit Europadomstolens dom i Evaldssondomen retroaktiv verkan med inverkan på långvariga avtalsförbindelser. Genom detta är det även klart att Europadomstolens domar har retroaktiv verkan för privaträttsliga förhållanden, i vart fall när det handlar om semioffentliga subjekt som parterna på den svenska arbetsmarknaden.
Domare på vift?1 hänvisning