1.Förtal är ett ärekränkningsbrott i brottsbalkens (1962:700, BrB) 5 kap. 1 § och syftar till att skydda den enskildas ära, heder och goda rykte. Enligt första stycket ska den som ”utpekar någon såsom brottslig eller klandervärd i sitt levnadssätt eller annars lämnar uppgift som är ägnad att utsätta denne för andras missaktning” dömas för förtal till böter. Enligt andra stycket ska det dock inte dömas till ansvar om utpekaren var skyldig att uttala sig eller om det annars med hänsyn till omständigheterna var försvarligt att lämna uppgift i saken, under förutsättning att hen kan visa att uppgiften var sann eller att hen hade skälig grund för den. I 5 kap. 2 § BrB stadgas om grovt brott, påföljden är då böter eller fängelse i högst två år, och vid bedömningen ”ska det särskilt beaktas om gärningen med hänsyn till uppgiftens innehåll eller sättet för eller omfattningen av spridningen eller annars var ägnad att medföra allvarlig skada”. Förtalsbestämmelsens utformning innebär att frågan om ett yttrandes sanningsenlighet inte har primär betydelse för vare sig skyddsintresset eller gärningens klandervärdhet: ”det är en beskyllnings obehörighet, och inte dess sanningslöshet, som utgör utgångspunkten för att kriminalisera angrepp på annans anseende.”s. 382
2.En fällande dom för förtal är en inskränkning av yttrandefriheten. Som jag beskriver i avsnitt 3 beaktas intresset av yttrandefrihet i försvarlighetsbedömningen, men därutöver kan förtalsbrottets tillämpningsområde påverkas av att bestämmelsen ska tillämpas på ett sätt som är förenligt med grundläggande fri- och rättigheter. 2.1 Rättighetsskyddet och dess betydelse för tillämpning av straffbestämmelser Det som enskilda sprider i sociala medier omfattas inte av den särskilda reglering som finns kring medier genom yttrandefrihetsgrundlagarna. I stället gäller regeringsformens stadgande om yttrandefrihet, som anger att var och en gentemot det allmänna är tillförsäkrad frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor (RF 2 kap. 1 § första stycket 1). Yttrandefriheten får begränsas genom lag, men endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle (RF 2 kap. 20 § första stycket 1 respektive 2 kap. 21 §). Vidare gäller en proportionalitetsprincip (RF 2 kap. 21 §): Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. 2 kap. 23 § första stycket RF anger att yttrandefriheten får begränsas med hänsyn till bland annat allmän ordning och säkerhet, enskildas anseende, privatlivets helgd eller förebyggandet och beivrandet av brott. Enligt andra stycket ska särskilt beaktas vikten av vidaste möjliga yttrandefrihet och informationsfrihet i politiska, religiösa, fackliga, vetenskapliga och kulturella angelägenheter.s. 382
3.Yttrandefrihet skyddas också enligt EKMR. Enligt artikel 10 första stycket har var och en yttrandefrihet, som innefattar åsiktsfrihet och frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning. Yttrandefriheten får dock enligt andra stycket inskränkas genom lag. En förutsättning är att inskränkningen är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till vissa ändamål, bland annat till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter. Kravet på att inskränkningen är lagreglerad innebär ett krav på att lagen är tillräckligt preciserad och förutsebar, så att medborgare kan anpassa sitt beteende efter den och förutse de konsekvenser som en viss handling kan medföra. Dock är det oundvikligt att lagar innehåller mer eller mindre vaga formuleringar, som måste tolkas i rättstillämpningen. Kravet på förutsebarhet är i hög grad beroende av vem lagtexten riktar sig till, innehållet i lagen och dess tillämpningsområde. Det har antagits att skyddet för yttrandefriheten i artikel 10 sträcker sig något längre än motsvarande skydd enligt 2 kap. RF.s. 383
4.Det till yttrandefriheten motsatta intresset som aktualiseras i förtalsmål, nämligen den enskildes ära och rykte, har inte något skydd i RF. I stället har EKMR artikel 8 betydelse genom att föreskriva att var och en har rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespondens. Rätten till respekt för ära och rykte anses ingå i rätten till respekt för privatliv. Rättigheterna enligt artikel 8 respektive artikel 10 anses förtjäna lika respekt och innebära såväl ett skydd mot att staten ingriper i enskildas privatliv, som en positiv skyldighet för staten i horisontella relationer, det vill säga att staten ska tillgodose att det finns ett effektivt medel för enskilda att ta till när andra angriper deras ära och rykte.s. 383
5.Enligt HD:s praxis ska en straffbestämmelse inte tillämpas om det skulle stå i strid med rättighetsskyddet att fälla den tilltalade till ansvar. Centrala avgöranden vad gäller yttrandefrihet är NJA 2005 s. 805, NJA 2006 s. 467 och NJA 2023 s. 246 (samtliga avser hets mot folkgrupp), NJA 2012 s. 400 (barnpornografi), NJA 2015 s. 45 (vapenbrott) samt NJA 2021 s. 215 (hot mot tjänsteman). Vad gäller vilka faktorer som kan ha betydelse i en sådan bedömning kan först nämnas att samtliga omständigheter kring gärningen ska beaktas i frågan om hur yttrandefrihetsrättsliga aspekter inverkar på straffansvaret. Vidare har HD anfört att den som utnyttjar sina rättigheter och friheter enligt artikel 10 har en plikt att så långt möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och som utgör angrepp på deras rättigheter, och därför inte bidrar till någon form av allmän debatt som kan medföra framsteg i umgänget mellan människor. En annan omständighet är om frågan hade kunnat belysas utan att begå brott. Att beakta rättighetsskyddet kan innebära att enskilda straffrättsliga rekvisit ska ges en mer restriktiv tolkning. Tolkningen innebär i princip en avvägning mellan det intresse som skyddas av straffstadgandet och det yttrandefrihetsintresse som aktualiseras i det enskilda fallet. För förtalsbrottets del innebär det att rättighetsskyddet inte bara ska beaktas vid försvarlighetsbedömningen, utan även i själva tolkningen av huruvida en förtalsgrundande uppgift föreligger och att en viss person pekas ut. Ett beaktande av rättighetsskyddet kan få genomslag i påföljdsbestämningen på så sätt att påföljden kan innebära ett oproportionerligt ingrepp i yttrandefriheten. 2.2 Avvägningen mellan EKMR artikel 8 och artikel 10 Europadomstolen har fastställt övergripande principer för att bedöma situationer där artikel 8 ställs mot artikel 10. För att en avvägning mellan rättigheterna i artikel 8 och artikel 10 över huvud taget ska aktualiseras måste artikel 8 vara tillämplig, vilket förutsätter att angreppet på den enskildes rykte har inneburit en viss nivå av allvarlighet. Om så inte är fallet görs en proportionalitetsanalys utifrån artikel 10 andra stycket. Utgången i målet ska inte vara beroende av om den som klagar till domstolen är den som är föremål för utpekandet och som åberopar statens positiva skyldigheter artikel 8, eller om den som klagar är den som har gjort utpekandet och åberopar artikel 10, eftersom båda rättigheterna förtjänar lika respekt. Det innebär att rättsfall från Europadomstolen där sökanden gjort gällande att staten inte har skyddat hens privatliv, exempelvis genom att nationell domstol har ogillat ett åtal för förtal, behöver beaktas. Valet av medel för att säkerställa efterlevnaden av artikel 8 när det gäller relationen mellan enskilda är i princip en fråga som faller inom statens bedömningsmarginal. Staten har också en bedömningsmarginal vad gäller om och i vilken utsträckning en inskränkning av yttrandefriheten är nödvändig. Denna bedömningsmarginal är dock inte obegränsad, utan går hand i hand med den kontroll som utövas av Europadomstolen. Europadomstolens tillsyn går ut på att utifrån samtliga omständigheter i fallet granska om ett beslut som nationell domstol har fattat är förenligt med EKMR. Om nationell domstol har gjort en avvägning i enlighet med de kriterier som fastställts i Europadomstolens praxis, krävs starka skäl för att Europadomstolen ska ersätta nationell domstols bedömning med sin egen. Det kan handla om att nationell domstol inte har viktat eller beaktat relevanta omständigheter i enlighet med Europadomstolens praxis.s. 384
6.Det finns en stor mängd avgöranden från Europadomstolen som rör skyddet för enskildas rykten i förhållande till yttrandefriheten. Många avgöranden rör situationen att journalister eller ansvariga utgivare har dömts för förtal, och då aktualiseras yttrandefriheten i förhållande till pressens särställning och dess viktiga roll i en demokrati. Denna typ av fall ger principiell vägledning, men rör inte direkt den situationen att en enskild person gör ett uttalande om en annan enskild person i sociala medier. Det är därför en utmaning att i mängden av avgöranden identifiera sådana som i någon utsträckning liknar den situation jag är intresserad av, dvs. att det är enskilda, och inte journalister, som delat en uppgift, och att den uppgiften rör påstående om att den enskilde själv blivit utsatt. En liknande situation föreligger i fallet Kanellopoulou mot Grekland, vari fråga var om en kvinna som dömts för förtal till villkorligt fängelse. Åtalet avsåg att hon i en intervju som publicerats i en tidning uttalat kritik mot en läkare på grund av att denne utfört flertalet misslyckade operationer som lett till skador på kvinnan. Europadomstolen fann att den fällande domen inte stått i rimlig proportion till syftet med begränsningen av yttrandefriheten. Fallet rör ju inte påståenden om utsatthet för sexuellt våld, men att en person har pekat ut en enskild som ansvarig för att ha åsamkat denne skador. Dock är det uttalanden i en tidningsintervju, inte i sociala medier. Egill Einarsson mot Island rör den situationen att en person pekat ut en annan som våldtäktsman i sociala medier, men utpekaren gör inte gällande att hen själv blivit utsatt. Einarsson var en känd person på Island som anmäldes för sexualbrott av två kvinnor, men förundersökningen lades ner i brist på bevis. En kort tid därefter publicerades en intervju med mannen, i vilken han anförde att anklagelserna var falska. Samma dag publicerade personen X en bild av Einarsson med texten ”Fuck you rapist bastard” i ett offentligt inlägg på Instagram. Einarsson inledde ett förtalsmål mot X. Såväl lägsta som högsta instans ogillade åtalet, i huvudsak på den grunden att kommentaren till bilden var ett värdeomdöme och inte ett faktapåstående, något som Europadomstolen inte höll med om och fann att en kränkning av artikel 8 förelåg. I Allée mot Frankrike avgjorde Europadomstolen nyligen ett mål i vilket en kvinna i ett mejl beskrivit sig som utsatt för sexuella trakasserier av en överordnad (A) inom den förening hon arbetade i. Mejlet skickades endast till sex personer, det var alltså inte fråga om en spridning i sociala medier. A väckte enskilt åtal för förtal, vilket Allée dömdes för till böter. Avgörande för fransk domstol var att Allée inte hade lagt fram tillräcklig bevisning för att sexuella övergrepp ägt rum. Europadomstolen fann att en kränkning av artikel 10 förelåg då det inte hade funnits något rimligt proportionalitetsförhållande mellan inskränkningen i Allées rätt till yttrandefrihet och A:s rätt till respekt för privatlivet. Jag återkommer till dessa fall i beskrivningen nedan av de principer och omständigheter som framkommer i Europadomstolens praxis rörande förtal. 2.3 Omständigheter och riktmärken i Europadomstolens praxis De omständigheter som har ansetts som relevanta i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10 enligt Europadomstolen är om uppgiften bidrar till en debatt av allmänintresse, hur känd personen som uppgiften rör är och vilket ämne spridandet av uppgiften rör, den berörda personens beteende före uppgiftslämnandet, vilken metod som använts för att få informationen och dess sanningshalt eller tillförlitlighet, uppgiftens innehåll, dess form och konsekvenserna av att uppgiften spridits, samt hur allvarliga sanktionerna är för den som lämnat uppgifterna. Därtill har Europadomstolen etablerat vissa riktmärken och faktorer som ska beaktas i bedömningen av om en fällande dom för förtal utgör en proportionerlig inskränkning av yttrandefriheten. I stor utsträckning överlappar dessa med de omständigheter som ska beaktas i avvägningen mellan artikel 8 och artikel 10, men här kan tilläggas att den uppgift som är föremål för förtal måste vara ett påstående om fakta och inte ett värdeomdöme, att processuella omständigheter ska beaktas, såsom bevisbördan och beviskravet rörande uppgiftens vederhäftighet, samt med vilket syfte den som lämnat uppgiften har agerat, och vilken roll i samhället den som lämnar uppgiften har. I det följande tar jag upp dessa principer och riktlinjer i relation till den situation jag fokuserar på.s. 385
7.Vid bedömningen av förtalsmål är det helt centralt att göra skillnad mellan påståenden om fakta och värdeomdömen. Skillnaden är viktig eftersom det inte går att bevisa huruvida ett värdeomdöme är sant eller inte, och det inkräktar på åsiktsfriheten att kräva att sanningen i ett värdeomdöme ska bevisas. Själva klassificeringen av ett påstående som antingen fakta eller värdeomdöme faller inom staternas bedömningsmarginal, men det måste finnas en tillräcklig faktamässig grund för att stödja slutsatsen. Man kan tänka sig att det kan uppstå gränsdragningsproblem kring ord som ”pedofil” eller ”våldtäktsman”. I fallet Einarsson hade isländsk domstol funnit att inlägget ”Fuck you rapist bastard” utgjorde ett värdeomdöme med beaktande av att det delades i en hänsynslös offentlig debatt som Einarsson själv hade initierat. Europadomstolen kritiserade isländsk domstol för att inte ha tagit hänsyn till kopplingen mellan publiceringen av inlägget och nedläggningen av våldtäktsanklagelserna. I skälen anförs att ordet ”rapist” objektivt sett refererar till fakta, nämligen en person som har begått våldtäkt, vilket är kriminaliserat enligt isländsk strafflag, och att sanningshalten i en anklagelse om våldtäkt kan bevisas. Det går visserligen inte att utesluta att ”rapist” skulle kunna klassificeras som ett värdeomdöme, men de omständigheter som rättfärdigar en sådan slutsats måste vara övertygande. Europadomstolen konkluderar: Artikel 8 ska tolkas så att offentliga personer som har gett upphov till en hetsig debatt på grund av sitt beteende och sina uttalanden, inte ska behöva tåla att offentligt anklagas för brottsliga handlingar utan att sådana påståenden stöds av fakta.s. 387
8.Vad gäller kriteriet om allmänintresse kan konstateras att utrymmet för att begränsa yttrandefriheten är mindre om det är fråga om politiska spörsmål eller frågor som har ett allmänintresse. Frågan om allmänintresse hänger nära samman med i vilken utsträckning den person som det har delats information om har en viss funktion eller position i samhället. Utrymmet för yttrandefriheten är vidare vad gäller offentliga personer än privatpersoner, men även offentliga personer har rätt till ett privatliv. Bara det faktum att en person är misstänkt i en brottsutredning innebär inte att personen ska betraktas som en offentlig person. Att det pågår en förundersökning i ett uppmärksammat brottmål behöver alltså inte betyda att yttrandefriheten är vidare, men det kan också bero på hur den som är misstänkt agerar. I Einarsson mot Island instämde Europadomstolen i den isländska domstolens bedömning att gränserna för tillåten kritik var vidare på grund av att Einarsson var en känd person och att det fanns ett allmänintresse på grund av hans tidigare yttranden om kvinnors sexualitet och att han själv satte igång en debatt genom provokativa kommentarer om de kvinnor som anmält honom. I Allée mot Frankrike fann Europadomstolen att Allée hade agerat i egenskap av påstått offer för de handlingar som hon beskrev, och inte som medborgare eller visselblåsare, vilket innebär att kriteriet om allmänintresse inte gavs betydelse vid bedömningen.s. 388
9.Vad gäller personens beteende före publicering tar det sikte på om den utpekade själv har lämnat uppgifterna i något sammanhang, eller uppgifterna annars redan är kända, vilket kan innebära ett svagare skydd för privatlivet. Om en person själv har berättat offentligt om att denne har begått övergrepp, bör det alltså kunna beaktas i bedömningen.s. 388
10.Vidare ska beaktas hur informationen har inhämtats och dess sanningsenlighet. Eftersom en stor del av Europadomstolens praxis rör journalistisk verksamhet, är frågan ofta om tillförlitligheten i uppgifter som en journalist har inhämtat från någon annan. I den situation som jag är intresserad av är det fråga om en persons upplevelse av något som denne själv har blivit utsatt för. Särskilt relevant blir då regler om bevisbörda och beviskrav. Omvänd bevisbörda, dvs. att den tilltalade åläggs att bevisa att uppgiften var sann för att inte dömas för förtal, är i sig inte oförenligt med artikel 10. Dock har en oproportionerlig inskränkning ansetts föreligga i fall där tilltalade i förtalsmål inte har fått möjligheten att försvara sig med sanningsbevisning, och den bevisning som läggs fram måste bedömas på ett sådant sätt att det inte blir omöjligt för den tilltalade att försvara sig. I Kasabova mot Bulgarien hade nationell domstol angett att enda sättet att bevisa ett påstående om att en person begått ett brott var genom en fällande dom för brottet. Europadomstolen angav att även om en fällande dom i princip utgör ett obestridligt bevis för att en person har begått ett brott, är det orimligt att inskränka den möjliga bevisningen om brottsanklagelser på det sättet, samt att anklagelser i media inte kan jämställas med anklagelser inom ramen för en brottmålsprocess.s. 388
11.I Allée mot Frankrike hade nationell domstol funnit att Allées påståenden om sexuella övergrepp inte hade tillräcklig faktamässig grund. Europadomstolen pekade på att även uppgifter som sprids till ett begränsat antal personer måste ha stöd i fakta, och att ju allvarligare anklagelse, desto starkare måste det stödet vara. Dock kan valet att inte anmäla sådana handlingar till polis inte användas som intäkt för att påståendet var grundlöst. Domstolen betonade vidare att det följer av artikel 10 att personer som påstår sig ha utsatts för sexuella trakasserier behöver ges skydd och att de franska domstolarnas krav på att hon skulle styrka de påstådda övergreppen och inte anpassa tolkningen av förtalsbestämmelsen till omständigheterna i målet hade medfört en alltför tung bevisbörda för sökanden.s. 389
12.Därtill kan det ha betydelse som ett försvar mot förtalsstämning att den som lämnat uppgiften agerat ”in good faith”, vilket närmast kan förstås som att man agerat med ärliga eller goda avsikter. Detta har tagits upp i mål avseende journalister och det har då beaktats om de handlat i avsikt att tillhandahålla korrekt och tillförlitlig information i enlighet med principerna om ansvarsfull journalistik. I mål som rör enskildas uppgiftslämnande har Europadomstolen beaktat uppgiftslämnarens mående vid tidpunkten för uttalandena och motiven för uttalandet. I Kanellopoulou mot Grekland angavs att Kanellopoulous avsikt inte var annat än att ge utlopp för sin ångest och att de hätska uttryck som hon hade använt återspeglade hennes egen uppfattning om hur allvarligt hennes tillstånd var. I Allée mot Frankrike fäste Europadomstolen uppmärksamheten på att mejlet hade skickats i en för henne svår situation, samt att hon tidigare hade försökt att uppmärksamma A:s beteende mot henne. Avsikten med mejlet var alltså att hitta en lösning på situationen.s. 389
13.Ytterligare en omständighet är konsekvenserna för den som utpekas. Europadomstolen har betonat att risken för skada är högre vad gäller innehåll och kommunikation på Internet, särskilt vad gäller rätten till respekt för privatlivet. Att lämna uppgifter i sociala medier och den vidarespridning som därigenom kan möjliggöras måste alltså beaktas. I Allée mot Frankrike beaktades att mejlet endast skickats till sex personer, varav fem antingen hade varit involverade tidigare eller var i en sådan position som berättigade dem till att få veta om trakasserierna. De nationella domstolarna hade dock i sin tillämpning av förtalsbestämmelsen utgått från att mejlet i rättslig mening var att anse som offentligt, ett synsätt som Europadomstolen ansåg var alltför restriktivt med hänsyn till artikel 10. En fråga som kan uppkomma i den här typen av situationer är att andra personer sprider vidare uppgifter, och att det främst är vidarespridningen som orsakar skada på den som utpekas. I Allée mot Frankrike noterade Europadomstolen att det främst var ett Facebook-inlägg publicerat av Allées make som hade lett till att uppgifterna spridits till allmänheten och orsakat skada på den utpekades rykte, medan mejlet endast hade haft en mindre inverkan på dennes rykte.s. 390
14.Även de sanktioner som påförs den som döms för förtal ska beaktas. Detta inkluderar såväl straff som skadestånd och att ersätta rättegångskostnader samt den sammanvägda effekten av dessa sanktioner. Det anses inte oproportionerligt i sig att förtal är ett brott som kan leda till straffpåföljd, men nationella myndigheter har rekommenderats att visa återhållsamhet i att använda bestraffning som medel för att beivra förtal och att använda andra åtgärder, såsom civilrättslig talan och disciplinära åtgärder. Det handlar då främst om att förtalsdomar mot journalister kan innebära censur och leda till en ”chilling effect” på pressfriheten, men Europadomstolen har också beaktat sanktionerna i mål som rör privatpersoner. I Kanellopoulou mot Grekland uttalades att intresset av att skydda läkarens rykte inte var tillräckligt för att rättfärdiga en frihetsberövande påföljd, och att civilrättsliga medel hade varit tillräckliga. I Allée mot Frankrike anförde Europadomstolen att även om relativt låga böter hade dömts ut, har en fällande brottmålsdom i sig en avskräckande effekt, vilket kan avhålla människor från att anmäla sexuella trakasserier. 2.4 Sammanfattande diskussion Jag har översiktligt behandlat principer och omständigheter som bör beaktas när förtalsbrottet ska tillämpas i svensk domstol rörande åtal där en person lämnat uppgifter i sociala medier om att ha utsatts för våld eller sexuella övergrepp av en viss person. Det är dock svårt att dra mer konkreta slutsatser om var gränserna går eftersom Europadomstolens bedömningar i hög grad är beroende av omständigheterna i det enskilda fallet. Även om det går att identifiera vilka principer som är avgörande för hur ett fall kan komma att bedömas av Europadomstolen, är det svårt att förutse hur principerna kommer att tilllämpas i det enskilda fallet när förtalsbrott ska prövas i svensk domstol. En slutsats som kan dras är att svensk domstol behöver göra en helhetsbedömning, i vilken många omständigheter är relevanta när den enes ära och rykte ska viktas mot den andres yttrandefrihet.s. 390