1.rättigheternas innehåll 4.1 Legalitet Den gemensamma princip som bör nämnas inledningsvis är kravet på lagstöd eller legalitetsprincipen, begränsningar i grundläggande rättigheter måste ha stöd i lag. Även om principen är gemensam för alla tre instrument som behandlas i denna framställning finns det skillnader som bör lyftas fram. Krav på lagstöd regleras i 2 kap. 20 § RF, i de artiklar i konventionen som föreskriver om begränsningar liksom i artikel 52(1) i stadgan.s. 473
2.RF:s lagkrav är formellt eftersom det krävs att den föreskrift som begränsar en rättighet är beslutad av riksdagen såsom lag. Detta krav analyseras inte i grundlagskommentarerna (Eka m.fl., 2012 och Holmberg m.fl., 2012) utan verkar tas för givet. Syftet bör emellertid vara att en av riksdagen beslutad lag uppfyller vissa kvalitetskrav. Sådana krav kan i regel bäst tillgodoses i beredningsarbetet genom den lagstiftningsprocedur som är föreskriven i RF och RO. Remissförfarandet (7 kap. 2 § RF) kan t.ex. medverka till att synpunkter inhämtas från myndigheter och organisationer med insyn i och sakkunskap om det förslag som ska läggas. Av denna anledning är tiden för att avge remiss väsentlig när vi talar om en lags kvalitet. Tiden för en remiss är inte närmare reglerad i RF även om det finns ett visst preciserat beredningskrav i praxis gällande särskilt lagförslag.s. 473
3.Lagrådets granskning kan medverka till att lagförslag som begränsar rättigheter inte träder rättigheterna i 2 kap. RF för när. Även Lagrådet bör av denna anledning ha viss tid på sig för att kunna avge ett yttrande. Den möjlighet till fördröjning i tolv månader som anges i 2 kap. 22 § RF för lagförslag som begränsar rättigheterna medför också att ett förslag ”präglas av omsorg och nödig försiktighet” (KU 1978/79:39, s. 9). Föreskrifter som begränsar en rättighet men som inte återfinns i lags form enligt 20 § strider därför mot RF oavsett deras innehåll.s. 473
4.I RÅ 1981 2:14 och NJA 1986 s. 489 behandlades uttryckligen frågan om det skulle ha krävts lagstöd enligt 2 kap. RF (dåvarande 12 §). I övrigt verkar det som om denna fråga inte har behandlats i våra prejudikatdomstolar.s. 474
5.I artiklarna 5 och 8–11 i konventionen anges uttryckligen ett krav på lagstöd för att en begränsning ska anses som konventionsenlig. Detta framgår också av andra artiklar i tilläggsprotokollen som reglerar begränsningar. Kravet är inte formellt till skillnad från det som anges i RF. Det måste emellertid finnas stöd i den inhemska rätten för åtgärden som granskas vilket t.ex. kan avse etablerad rättspraxis eller föreskrifter i någon form. Lagen måste även uppfylla vissa kvalitetskrav. Den ska vara tillräckligt tydlig, medge rimlig förutsebarhet och den ska vara allmänt tillgänglig. Kravet på rimlig förutsebarhet avser att hindra mot godtycklig maktutövning. Detta hindrar i och för sig inte att skönsmässiga värderingar tillåts men dessa måste göras inom tillräckligt klara ramar ur den enskildes synvinkel.s. 474
6.Beroende på vilken sorts begränsning som avses och hur ingripande den är för den enskilde får kravet på legalitet olika innebörd i praxis. Rör det sig om ett frihetsberövande kan det rimligen ställas högre krav på innebörden av principen än om det rör sig om ett annat typiskt sett mindre ingripande ingrepp. Denna prövning kommer emellertid främst till uttryck i proportionalitetsgranskningen som man får uppfatta praxis.s. 474
7.Det finns — till skillnad från i nationell praxis — en omfattande praxis från Europadomstolen rörande lagkravet. Detta kan verka överaskande med tanke på att flera stater som är medlemmar i Europarådet upprätthåller till synes en hög profil i rättsstatliga frågor.s. 474
8.I artikel 52(1) i stadgan anges som en av förutsättningarna för att få begränsa en rättighet att det sker genom lag. Av artikel 52(3) framgår att stadgans lagkrav motsvaras av konventionens i de situationer rättigheterna motsvaras av konventionens rättigheter. Av artikel 52(2) framgår vidare att de rättigheter som erkänns i stadgan och som återfinns i fördragen ska utövas på de villkor och inom de gränser som fastställs i dessa. Innebörden av EU-rättens legalitetsprincip blir i dessa fall avgörande. Likaså finns en hänvisning till medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner i artikel 52(4): Om några grundläggande rättigheter erkänns i stadgan som också erkänns genom medlemsstaternas konstitutionella traditioner så ska rättigheterna tolkas i enlighet med dessa. Detta medför också att medlemsstaternas uppfattning om begreppet lag kan få betydelse för hur stadgans lagbegrepp ska förstås. 4.2 Proportionalitet Ett ingrepp i en rättighet måste vara proportionerligt. Det innebär att det ska vara ändamålsenligt, det vill säga uppfylla de intressen som är angivna som legitima. Det ska inte finnas mindre ingripande åtgärder för att uppfylla syftet. Slutligen ska det stå i rimlig relation till det intresse som det är avsett att tillgodose. Om så inte är fallet är en begränsning inte tillåten. Principen kommer till uttryck genom vad som föreskrivs i 2 kap. 21 § punkten två RF. Av konventionspraxis framgår att Europadomstolen tillämpar principen (som inte direkt uttrycks i konventionen). Slutligen anges den direkt i artikel 52(1) i stadgan.s. 474
9.Principen torde i praktiken vara en och samma men den har fått en viss särprägel beroende på i vilken mylla och i vilket sammanhang som den har använts. Den har likaså historiskt haft mer eller mindre betydelse inom de olika rättighetsinstrumenten. Dess praktiska betydelse är mycket stor. Europadomstolens praxis har med denna princip som grund påverkat den utveckling som ägt rum i Sverige under de senaste 20 åren. Den ”svenska” proportionalitetsprincipen har därmed också fått ökad relevans. Likaså har den allmänna principen om proportionalitet som sedan länge är etablerad inom EU påverkat både konventionsrätten och den svenska rättens tillämpning. Sammantaget finns en växelverkan mellan de olika instrumenten och dess innebörd är i ständig förändring.s. 475
10.Proportionalitetsprincipen i RF har funnits med alltsedan 1976. Ett av syftena med lydelsen om att en begränsning aldrig får gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den är, att när en begränsande lagstiftning beslutas, lagstiftaren noga redovisar sina syften. Det är med andra ord fråga om ett krav på tydlighet och öppenhet i syfte att lagstiftningen i efterhand ska kunna kontrolleras.s. 475
11.I flera moderna lagstiftningsärenden har principen kommit att diskuteras lite närmare: Ett rörde t.ex. vissa ingrepp i näringsfriheten för minkuppfödare (skärpta djurskyddskrav) som inte ledde till lagstiftning (prop. 2005/06:197, s. 20 f.). Ett annat rörde tvångsvis anslutning till fiskevårdsområden och ingrepp i den negativa föreningsfriheten (prop. 2009/10:227, s. 29). I det så omtalade lagstiftningsärendet om lagring av trafikdata (på grundval av EU:s direktiv 2006/24EG) fann KU att det svenska lagförslag som förelåg vid tidpunkten för direktivets genomförande i Sverige inte gick utöver vad som var nödvändigt med hänsyn till ändamålet med den föreslagna åtgärden (2010/11:KU3y).s. 475
12.Principen har också fått en närmare precisering i nyare svensk rättspraxis (NJA 2012 s. 400). I några mål där denna princip behandlades rörde det sig om begränsningar av äganderätten (trots att begränsningar i denna rättighet inte lyder under nämnda reglering i RF med hänsyn till hur 15 § är utformad): De frågor som bör ställas enligt dessa rättsfall är (1) om åtgärden kan leda till det önskade resultatet, (2) om det finns mindre ingripande alternativ och (3) om vinsterna överväger det intrång som åtgärden medför.s. 475
13.I Åke Green-målet från 2005 behandlades proportionalitetsprincipen när det gällde frågan om ett bifall av åtalet skulle anses strida mot skyddet för yttrandefriheten i RF (NJA 2005 s. 805). Domstolens bedömning var densamma som lagstiftarens och något brott mot denna princip var därför inte för handen ansåg domstolen. I manga-målet från 2012 behandlade HD däremot principen mer självständigt gentemot lagstiftaren och den ifrågasatte dess bedömning på några punkter bl.a. vad gäller om ett bifall enligt några åtalspunkter var proportionerligt enligt RF, (NJA 2012 s. 400). Detta befanns inte vara fallet.s. 476
14.I konventionsrätten har principen en stark och betydelsefull ställning. Till en början kom den att utvecklas mot bakgrund av lydelsen i artiklarna 8–11 som anger ett krav på nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att en begränsning ska anses som konventionsenlig. Detta krav kom att omformas till proportionalitet i allmänhet och det inlemmades även vid tillämpningen av de övriga artiklarna. Praxis på området är omfattande och den får läsas mot bakgrund av vilken rättighet det är som behandlas. Domstolens eget utrymme att bedöma om en kränkning av konventionen har ägt rum eller inte har genom denna princips användning ökat betydligt. Det är i princip på grundval av denna som domstolen slår fast om en kränkning ägt rum eller inte.s. 476
15.En av nyheterna med stadgan är bl.a. att den uttryckligen anger ett krav på proportionalitet (artikel 52(1)). Innebörden av stadgans proportionalitetskrav bestäms — som när det gäller de andra principerna i detta avsnitt — utifrån vilken rättighet som avses. Rör det sig om en sådan rättighet som återfinns i konventionen blir det dess praxis avseende proportionalitet som ger vägledning. Rör det sig om rättigheter som återfinns i EU-fördraget får tolkningen av principen vägledning därifrån. Det finns en rik rättspraxis från EU-domstolen som utvisar hur denna tillämpar principen. Den anges också numera i artikel 5(4) Unionsfördraget avseende dess tillämpning i förhållande till EU:s institutioner. 4.3 Förarbetenas betydelse — subjektiv/historisk tolkning Genom att använda förarbetena till en viss lagtext kan man få förståelse för vad lagstiftaren avsåg med rättighetsreglerna vid en viss given tidpunkt. Det är det subjektiva syftet med rättigheten som anges där eller den historiska tolkningen av rättigheterna som avses. Det finns förarbeten till både RF, konventionen och stadgan men deras betydelse varierar något.s. 476
16.I svensk rätt är förarbetsuttalanden av tradition betydelsefulla för förståelsen av svensk rätt. De används flitigt i domstolar. Man hänvisar ofta till tidigare förarbeten i nyare lagstiftningsärenden. Fram till 2000-talets början var det förarbetenas uppfattning om hur rättigheterna skulle tolkas som var mest betydelsefull. Som angavs inledningsvis fanns till och med en diskussion — rörande skyddet för äganderätten i dåtida 18 § — med innebörd att förarbetenas uppfattning skulle ha företräde framför en klar och entydig lagtext (RF). Detta synsätt torde inte vara gällande idag med tanke på hur rättighetsskyddet har utvecklats.s. 476
17.Numera — med hänsyn till att vi börjar få en rättspraxis rörande 2 kap. — finns en ansats till ett mer pluralistiskt synsätt när det gäller vilken betydelse förarbetena ska ha, som medför att domstolar (främst HD och HFD) är benägna att underkänna lagstiftarens uppfattning emellanåt i mål rörande normprövning. Mycket kan förklaras med att vi lever i en tid med snabb förändring och att förarbetena av denna anledning snabbt blir föråldrade. Lagstiftaren har helt enkelt inte haft möjlighet att förutse en viss situation eller att en dom från Europadomstolen skulle förändra rättsläget på ett visst sätt. Förarbetena är trots detta informativa: de belyser lagstiftarens uppfattning vid en viss given tidpunkt och de kan därmed ge förståelse för rättigheternas utveckling i tiden. De ger också god kännedom om i vilka sammanhang som rättigheterna har behandlats i olika lagstiftningsärenden och när domstolar bedömt om begränsningar varit grundlagsenliga eller inte. Ett viktigt komplement till dessa är de grundlagskommentarer som finns utgivna senast 2012 (Eka m.fl. 2012 och Holmberg m.fl. 2012).s. 477
18.Till konventionen finns enbart förarbeten från tiden då den utarbetades (Travaux préparatoires). Det finns också förarbeten till respektive tilläggsprotokoll, varav en del är av mer modernt snitt. Den praktiska betydelsen av dem varierar något och Europadomstolen har gett dem viss betydelse genom åren i syfte att tolka konventionen i enlighet med dess författare. Det torde dock råda enighet numera om att de ska användas med försiktighet eftersom de (huvudsakligen) numera är så pass omoderna (eller historiska). Rättigheterna har utvecklats betydligt sedan 1950-talet utan hjälp av förarbetena och med hjälp av en progressiv Europadomstol. En tolkning med förarbetena som hjälp hindrar därför domstolen från att utveckla rättigheterna i modern riktning.s. 477
19.Allmänt sett har inte förarbeten någon särställning inom EU-rätten, även om dess användning inte — som många kanske tror — minskat genom åren utan snarare ökat. Till EU-stadgan finns dock en förklaring som har en något annorlunda rättslig status i sammanhanget: Det anges nämligen uttryckligen att stadgan ska tolkas ”med vederbörlig hänsyn till” ett ”antal förklaringar” som anger vilka källorna är till respektive bestämmelse (artikel 52(7)). Dessa är belysande för förståelsen av hur en viss rättighet ska förstås och de utgör ett värdefullt tolkningsverktyg avsett att klargöra stadgans bestämmelser. Numera, sedan stadgan har blivit ett bindande rättsligt instrument såsom övrig primärrätt inom EU, torde betydelsen av detta förarbete ha minskat till förmån för rättspraxis som växer fram på olika rättsområden. Detta trots att EU-domstolen ofta i och för sig hänvisar till förklaringen. Men i takt med att praxis växer blir denna mer belysande och därmed mer användbar än förklaringen.s. 477