7 · Hinderbestämmelsen i AB 04

Inledning

1.De tre typfall av avvikelser som undersöks i kapitel 8–10 kan alla aktualisera tidsförlängning enligt AB 04 kap. 4 § 3. Enligt bestämmelsen kan entreprenören erhålla tidsförlängning om denne hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av vissa typer av omständigheter.s. 7

2.Det är vissa frågor om tolkning av hinderbestämmelsen som är gemensamma för de tre typfallen. För att undvika upprepningar behandlas vissa gemensamma tolkningsfrågor samlat i detta kapitel. De tolkningsfrågor som behandlas är sådana som aktualiseras vid en tolkning av bestämmelsen i ljuset av det köprättsliga kontrollansvaret.s. 7

3.Hur hinderbestämmelsen relaterar till respektive typfall behandlas i kapitel 8–10, varvid det också hänvisas tillbaka till vad som anförts i detta kapitel.s. 7

4.Hinderbestämmelsen är svårtolkad. Det är oklart vilka rekvisit den ger uttryck för. Eftersom avtalstexten i delar ansluter till ordalydelsen i kontrollansvarsregeln i 27 § 1 st. köplagen är en fråga i vilken mån bestämmelsen bör tolkas i ljuset av köplagsregeln.s. 7

5.Bestämmelsen uppvisar likheter med vissa force majeure-klausuler. Enligt Samuelsson berör p. 2–4 ”partsoberoende omständigheter av karaktären force majeure”. Med detta avses att det är ”utifrån kommande förhållanden som är utom parts kontroll och omöjliga att undvika genom normal aktsamhet”.s. 7

6.När det gäller tolkning av force majeure-klausuler har anförts att de generellt bör tolkas restriktivt. En utgångspunkt kan vara att friskrivningar på i vart fall köprättens område ska vara klara och tydliga för att få genomslag. Det gäller särskilt i avtalsförhållanden där den part som inte kan göra gällande påföljd på grund av friskrivningen har en underlägsen ställning. Av betydelse för tillämpningen av en friskrivningsklausul kan vara om regleringen är etablerad i branschen. Oms. 7

7.209 friskrivningen förekommer i ett standardavtal har det betydelse om standardavtalet är ensidigt upprättat eller har utarbetats av företrädare för olika intressen. Det har också betydelse om klausulen avviker från vad som annars hade gällt mellan parterna.s. 7

8.Huruvida AB 04 kap. 4 § 3 är en klar och tydlig klausul kan diskuteras. Av betydelse för tolkningen är att bestämmelsen förekommer i ett s.k. agreed document som tagits fram av representanter från olika intressegrupper i den svenska entreprenadbranschen. Standardavtalet är etablerat i branschen och har en synnerligen stor utbredning. Det finns sammantaget flera skäl som talar för att ett mindre mått av restriktivitet bör gälla vid tolkningen av kap. 4 § 3 än vid tolkning av force majeure-klausuler i allmänhet.s. 8

9.Det har i litteraturen anförts att det kan ligga nära till hands att tolka force majeure-klausuler mot bakgrund av det köprättsliga kontrollansvaret. Det gäller särskilt om ordalydelsen ansluter till utformningen av kontrollansvaret i köplagen. Samtidigt bör hänsyn tas till om villkoret syftar till att exkludera en tillämpning av kontrollansvaret. Det har anförts att en branschinriktad tolkning kan vara att föredra framför en tolkning i ljuset av kontrollansvaret.s. 8

10.När hinderbestämmelsen betraktas i ljuset av det köprättsliga kontrollansvaret väcks flera tolkningsfrågor.s. 8

11.En fråga gäller betydelsen av ordet ”hindras”. Enligt ett tolkningsalternativ ska ordet läsas som en del av skrivningen om att entreprenören inte kan färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden. Ordet ger med den tolkningen inte uttryck för ett självständigt villkor för tidsförlängning. Enligt ett annat tolkningsalternativ ger ordet uttryck för ett självständigt villkor om att arbetspåverkan ska vara av visst slag. Om så är fallet, är innebörden av detta villkor en tolkningsfråga i sig.s. 8

12.En annan tolkningsfråga är om entreprenörens rätt till tidsförlängning är villkorad av att entreprenören inte borde ha räknat med ett sådant förhållande som anges i p. 1–5 eller konsekvenserna av ett sådant förhållande. En tredje fråga är om det är ett villkor för tidsförlängning att entreprenören inte rimligen kunnat undanröja påverkan på arbetena eller konsekvenserna härav. Villkor av detta slag skulle kunna följa av en tolkning med stöd av bestämmelsens systematik (se p. 5) men även genom en tolkning i ljuset av kontrollansvaret.s. 8

13.Ytterligare en tolkningsfråga är om entreprenörens rätt till tidsförlängning är villkorad av att vissa förhållandena ska ha varit utom entreprenörens kontroll. 210s. 8

14.Besvarandet av tolkningsfrågorna aktualiserar överväganden om vilken betydelse som bör ges det köprättsliga kontrollansvaret vid tolkning och tillämpning av hinderbestämmelsen. Därför ska i avsnitt 7.2 något generellt sägas om kontrollansvarsregeln och hur den passar in i köplagens systematik såvitt avser regler om dröjsmål på säljarens sida. Därefter följer i avsnitt 7.3–7.6 en diskussion om de ovan nämnda tolkningsfrågorna, dvs. dels innebörden av ordet ”hindras”, dels eventuella villkor om kontroll, förutseende och aktivitet. Kapitlet sammanfattas i avsnitt 7.7.s. 9

Köplagens kontrollansvar

Inledning

1.Detta avsnitt 7.2 har följande disposition. I avsnitt 7.2.2 förklaras kontrollansvarsregelns plats i köplagens systematik avseende säljarens skadeståndsansvar för dröjsmål.s. 9

2.I avsnitt 7.2.3 redovisas kontrollansvarsregeln i sig och dess fyra rekvisit. De fyra rekvisiten beskrivs närmare i avsnitt 7.2.4–7.2.7.s. 9

3.Det är omdiskuterat i doktrinen huruvida kontrollansvaret är en allmän kontraktsrättslig princip. Något kort om vad som har anförts i litteraturen redovisas i avsnitt 7.2.8.s. 9

4.Avslutningsvis sägs i avsnitt 7.2.9 något om kontrollansvarets betydelse vid tolkning av hinderbestämmelsen.s. 9

Säljarens skadeståndsansvar för dröjsmål

1.7.2.2.1 Dröjsmål som beror på köparen eller något förhållande på dennes sida Med säljarens dröjsmål avses enligt köplagen att varan inte avlämnas alls eller att den avlämnas för sent. För att köparen ska kunna göra gällande påföljder vid säljarens dröjsmål krävs enligt 22 § köplagen att dröjsmålet inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida.s. 9

2.Enligt propositionen är förekomsten av ett dröjsmål villkorat av ”att det försenade eller uteblivna avlämnandet inte beror på köparen eller något förhållande på dennes sida”. Det är enligt Håstad ”felaktigt” att på detta sätt inkludera ansvarsfrågan i dröjsmålsdefinitionen. Den allmänna uppfattningen i doktrinen är också att existensen av ett dröjsmål inte är villkorat på detta sätt, utan att ett dröjsmåls. 9

3.211 föreligger när varan inte avlämnas alls eller den avlämnas för sent. Detta synsätt anläggs också i avhandlingen.s. 9

4.Att dröjsmålet inte ska bero på köparen eller något förhållande på köparens sida är alltså inte ett villkor för existensen av ett dröjsmål utan ett villkor för att köparen ska kunna göra gällande en påföljd på grund av dröjsmålet. För att köparen ska ha rätt till skadestånd (eller annan påföljd enligt 22 § köplagen) ska dröjsmålet alltså inte bero på köparen eller något förhållande på dennes sida.s. 10

5.HD har anfört att ”[m]ed ’beror på’ avses enligt gängse juridiskt språkbruk ett faktiskt orsakssamband utan något krav på klandervärt handlande.” Mot den bakgrunden kan säljarens ansvar för dröjsmål bortfalla om dröjsmålet har orsakats av köparen eller något annat förhållande på dennes sida. Något krav på vållande på köparens sida uppställs inte.s. 10

6.Avtalsbrott på köparens sida kan föreligga om denne inte har betalat eller medverkat till köpet på ett erforderligt sätt. Köparen ska medverka till köpet så att det kan fullgöras av säljaren. Köparen ska hämta eller ta emot varan. Vid tillverkningsköp kan bristande medverkan på köparens sida också bestå i att denne exempelvis inte har tillhandahållit ritningar på det sätt som parterna avtalat om.s. 10

7.Det är svårare att bedöma vad som i övrigt ska anses vara ett annat förhållande på köparens sida. I propositionen anförs att ett förhållande på köparens sida kan vara ”en omständighet som visserligen inte direkt beror på köparens förfarande men som ändå bör hänföras till hans risksfär”. Som exempel nämns bl.a. ”att varans avlämnande försenas på grund av att köparen till följd av en olyckshändelse eller annat hinder som drabbat honom inte kan ta emot varan i rätt tid” eller ”att köparen inte får erforderligt importtillstånd”.s. 10

8.I propositionen saknas närmare klargöranden om hur säljarens ”risksfär” enligt 22 § köplagen ska avgränsas. Enligt Svensson är ”den bakomliggande tanken […] att om dröjsmålet kan hänföras till en omständighet som i någon mening ligger närmare köparen än säljaren så är det fråga om ett förhållande på köparens sida”. 212 7.2.2.2 Säljarens kontrollansvar Om dröjsmålet inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida kan köparen kräva skadestånd enligt 27 § köplagen. Av paragrafen framgår att säljaren undkommer skadeståndsansvar om denne visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför säljarens kontroll som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder säljaren inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Skadeståndsansvaret är ett kontrollansvar.s. 10

9.Kontrollansvarsregeln i 27 § 1 st. köplagen aktualiseras alltså enbart om dröjsmålet inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida. Om dröjsmålet beror på köparen eller något förhållande på köparens sida kan säljaren enligt 22 § köplagen inte göra gällande någon påföljd. I en sådan situation aktualiseras aldrig kontrollansvarsregeln.s. 11

10.Kontrollansvaret är strängare än ett vårdslöshetsansvar. Säljaren kan vara skadeståndsskyldig enligt 27 § 1 st. köplagen även om denne inte varit vårdslös. Det innebär dock inte att säljaren blir skadeståndsansvarig för alla köparens förluster. Kontrollansvaret gäller nämligen enbart s.k. direkta förluster. För att säljaren också ska ha ett skadeståndsansvar för köparens indirekta förluster enligt 67 § 2 st. köplagen krävs att säljaren har agerat försumligt. För indirekta förluster gäller alltså ett vårdslöshetsansvar.s. 11

11.I standardavtal är det vanligt att säljarens (eller annan naturagäldenärs) ansvar för dröjsmål är reglerat på ett annat sätt än i köplagen. Enligt köplagen föreligger ett dröjsmål även om dröjsmålet beror på en omständighet som säljaren inte kunnat råda över, exempelvis en naturkatastrof. Det innebär att köparen kan häva avtalet vid dröjsmål som orsakats av sådana omständigheter, även om denne saknar rätt till skadestånd på grund av dröjsmålet. I standardavtal är det i stället ofta så att den avtalade tidsfristen för leverans senareläggs när leveransen försenas på grund av omständigheter som säljaren inte kunnat råda över. Därigenom uppstår inget dröjsmål och köparen saknar rätt att häva avtalet. Sådan är också regleringen i AB 04.s. 11

12.Någon regel om tidsförlängning finns inte i köplagen. Konsekvenserna av att ett dröjsmål beror på köparen eller något förhållande på dennes sida, enligt 22 § köplagen, är dock i stort desamma som vid tidsförlängning. I båda fallen saknar köparen (eller beställaren) möjlighet att göra gällande påföljder för det försenades. 11

13.213 avlämnandet. En skillnad är att en tillämpning av 22 § köplagen inte förändrar avtalsvillkoret om när leverans ska ske, vilket är fallet vid tidsförlängning. 7.2.2.3 Sammanfattande reflektioner Den köprättsliga systematiken såvitt avser säljarens skadeståndsansvar för dröjsmål kan i nu relevanta delar sammanfattas enligt följande.s. 11

14.Om ett dröjsmål beror på köparen eller något förhållande på köparens sida saknar köparen enligt 22 § köplagen rätt att göra gällande påföljder, exempelvis skadestånd. I en sådan situation blir kontrollansvarsregeln i 27 § 1 st. köplagen aldrig relevant. Om dröjsmålet däremot inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida, har säljaren ett skadeståndsansvar enligt 27 § 1 st. Det innebär att säljaren har ett skadeståndsansvar för dröjsmålet – såvida inte dröjsmålet beror på ett hinder utanför säljarens kontroll som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder säljaren inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit. Frågan om ett dröjsmål beror på köparen eller något förhållande på köparens sida är alltså en annan prövning än frågan om dröjsmålet beror på ett hinder utanför säljarens kontroll som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder säljaren inte heller skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit.s. 12

15.Det ovan anförda förhindrar inte att det kan övervägas hur köparens ”risksfär” enligt 22 § köplagen förhåller sig till köparens ”kontrollsfär” enligt kontrollansvaret.s. 12

16.Som framgår i avsnitt 6.4 innehåller AB 04 kap. 4 § 3 hänvisningar till ”omständighet som beror på beställaren eller något förhållande på hans sida” (p. 1), omständigheter av force majeure-karaktär (p. 2–4) och ”annat av entreprenören ej vållat förhållande, som entreprenören inte bort räkna med och vars menliga inverkan han inte rimligen kunnat undanröja” (p. 5). Därigenom innefattar bestämmelsen sådana förhållanden som i köplagen regleras i dels 22 § köplagen, dels kontrollansvarsregeln i 27 § köplagen. Som kommer att framgå nedan, kan detta ha betydelse vid tolkning av hinderbestämmelsen. 214s. 12

Kontrollansvarsregeln

1.Ordalydelsen i 27 § 1 st. köplagen är följande.s. 13

2.”Köparen har rätt till ersättning för den skada han lider genom säljarens dröjsmål, oms. 13

3.inte säljaren visar att dröjsmålet beror på ett hinder utanför hans kontroll som hans. 13

4.inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder han inte hellers. 13

5.skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit.” En tillämpning av 27 § 1 st. köplagen kan inte medföra att säljaren erhåller tidsförlängning, utan enbart att dennes skadeståndsansvar för dröjsmål bortfaller. Dröjsmål föreligger alltjämt. Det är en grundläggande skillnad mellan hinderbestämmelsen i AB 04 och kontrollansvaret i 27 § 1 st. köplagen att hinderbestämmelsen innebär en justering av det avtalsvillkor där den aktuella tidsfristen föreskrivs – varigenom entreprenören kan undkomma dröjsmål – medan kontrollansvarsregeln enbart innebär att säljaren undkommer skadeståndsansvar.s. 13

6.Köplagsparagrafen uppställer fyra kumulativa rekvisit för att säljaren ska undkomma skadeståndsansvar för dröjsmål: (1) hinderrekvisitet, (2) kontrollrekvisitet, (3) oförutsebarhetsrekvisitet och (4) aktivitetsrekvisitet. Nedan behandlas vart och ett av dessa.s. 13

Hinderrekvisitet

1.För att säljaren ska undkomma skadeståndsansvar enligt 27 § 1 st. köplagen krävs att dröjsmålet beror på ett hinder.s. 13

2.Enligt köplagens proposition tar hinderrekvisitet inte sikte på den omständighet som orsakat att säljaren inte kan prestera i rätt tid. I stället avses med hinder omständighetens ”inverkan på säljarens rent faktiska möjligheter att fullgöra köpet”. I propositionen skiljs alltså mellan hindret och dess orsaker.s. 13

3.I propositionen ges flera exempel på orsaker till hinder, nämligen naturkatastrof, eldsvåda, explosion och strejk. Som exempel på hinder som kan orsakas av en naturkatastrof anges ”hinder för transporter” och ”elavbrott”. Det är alltså denna typ av mer direkt påverkan som avses med hinder.s. 13

4.Om det ovan anförda ska jämföras med avhandlingens störningsterminologi skulle såväl naturkatastrofer somt elavbrott vara avvikelser. Inverkan på säljarens möjligheter att fullgöra köpet skulle motsvara arbetspåverkan. Exempelvis skulle stillestånd till följd av ett elavbrott vara en arbetspåverkan.s. 13

5.Hinderrekvisitet är inte uppfyllt redan genom att säljarens prestation försvåras eller fördyras. Samtidigt uppställs inte ett så högt krav att det ska föreligga ens. 13

6.215 absolut omöjlighet för säljaren att prestera. Den vägledning som ges i propositionen är att ”[d]et kan föreligga sådana extraordinärt betungande omständigheter att de enligt en objektiv bedömning rent faktiskt måste anses utgöra hinder.”s. 13

7.Svensson har anfört att bedömningen av huruvida en omständighet är tillräckligt betungande för att anses som ett hinder hänger samman med aktivitetsrekvisitet. Det beror på att ”anledningen till att en extraordinärt betungande omständighet uppfattas som ett faktiskt hinder är att det inte skäligen kan krävas att säljaren ska fullgöra köpet i ett sådant fall”. Hinderrekvisitet är enligt Svensson ”uppfyllt redan när en fullgörelse av köpet har blivit oskäligt betungande för säljaren”.s. 14

8.I propositionen betonas att bedömningen av huruvida hinderrekvisitet är uppfyllt beror på avtalsinnehållet i det enskilda fallet. Om köpet gäller potatis av viss kvalitet, utan att detta är preciserat till potatis från säljarens egen skörd eller liknande, är förstörelse av potatisen under leveransen inte ett hinder, om säljaren kan få tag på avtalsenlig potatis som ersätter den förstörda potatisen. Om säljarens åtagande hade varit mer preciserat genom att avse potatis från dennes egen skörd och det inte finns mer sådan potatis att tillgå, hade bedömningen i stället kunnat resultera i motsatt slutsats, dvs. att den förstörda potatisen är ett hinder.s. 14

9.Ett hinder kan vara av såväl övergående som permanent art. Om en transportväg är tillfälligt blockerad upphör hindret när vägen återigen är farbar. Om i stället hindret består i att en unik vara har förstörts är det av permanent art.s. 14

Kontrollrekvisitet

1.Av ordalydelsen i 27 § 1 st. köplagen följer att ett villkor för att säljaren ska kunna undkomma skadeståndsansvar är att dröjsmålet beror på ett hinder utanför säljarens kontroll.s. 14

2.Omständigheter som kan hänföras till säljarens kontrollsfär medför aldrig ansvarsbefrielse. Säljarens eventuella vårdslöshet saknar härvid betydelse. Det är i stället ”tillräckligt att hindret beror på omständigheter som i princip är kontrollerbara för säljaren”. Att säljaren ansvarar för omständigheter inom dennes kontrollsfär, oaktat vårdslöshet, har ansetts vara ett uttryck för ”[d]en rättspolitiska grundtanken” i kontrollansvarsregeln.s. 14

3.Till säljarens kontrollsfär hänförs enligt propositionen ”[f]örhållanden som direkt eller indirekt kan hänföras till säljarens egna åtgärder eller hans eget handlande”. 216 Till kontrollsfären hör ”omständigheter som kan kontrolleras eller påverkas genom planeringen, organisationen, styrningen eller övervakningen av den egna verksamheten”. Säljaren ansvarar för dröjsmål som beror på ”det sätt på vilket hans verksamhet drivs”. Det kan exempelvis vara fråga om ”bristande omsorg eller planering i fråga om fullgörelsen av det enskilda avtalet eller mera allmänt i företagets organisation, administration, resurser eller effektivitet”. Säljaren kan inte med framgång ”åberopa ett prestationshinder som beror på att hans beräkningar av produktivitetskapaciteten slår fel eller att det förekommer tekniska störningar i tillverkningsmaskineriet”.s. 14

4.Ett exempel som det ibland hänvisas till för att illustrera gränsen för säljarens kontrollsfär är att en brand på grund av kortslutning i det elektriska systemet är inom säljarens kontrollsfär medan en brand antänd av en pyroman inte är det.s. 15

5.En fråga som inställer sig är om kontrollrekvisitet tar sikte på förhållanden som i det enskilda fallet är utom säljarens kontroll eller om det i stället handlar om förhållanden som typiskt sett är utom en säljares kontroll. Enligt Hellner och Ramberg ska propositionen förstås så att den aktuella ”händelsen till sin typ är sådan att den faller utanför säljarens ’kontrollsfär’”. Förhållanden som är i princip kontrollerbara för säljaren kan enligt dem aldrig ligga till grund för befrielse från skadeståndsskyldighet. Enligt Hellner och Ramberg ger propositionen uttryck för att det vid kvalificeringen av typhändelser också ska tas hänsyn till säljarens uppträdande i det enskilda fallet. En bättre ordning hade enligt dem varit att vissa händelser generellt bedöms som omständigheter utom säljarens kontroll men att säljaren ändå i vissa fall kan hållas ansvarig på grund av att denne i det enskilda fallet brustit i förutseende eller aktivitet.s. 15

6.Enligt paragrafens ordalydelse är det hindret som ska vara utom säljarens kontroll för att denne ska kunna undkomma skadeståndsansvar. Det ska skiljas mellan hindret och dess orsak. Kontrollrekvisitet bör dock förstås som att också hinderorsaken ska vara utom säljarens kontroll. Det innebär att det inte är tillräckligt att hindret i sig är utom säljarens kontroll. Också om det förhållande som orsakar ett hinder är inom säljarens kontroll saknar denne möjlighet att undkomma skadeståndsansvar.s. 15

7.217s. 15

Oförutsebarhetsrekvisitet

1.Det tredje villkoret för skadeståndsbefrielse enligt 27 § 1 st. köplagen är att säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med hindret vid avtalets ingående.s. 16

2.Rekvisitet tar inte sikte på vad säljaren kunnat förutse. Som anförts i litteraturen är ju de flesta hinder ”i och för sig förutsebara, om säljaren bara har en tillräckligt livlig fantasi”. Avgörande är i stället vad säljaren borde ha förutsett.s. 16

3.Vilka hinder säljaren bör räkna med vid avtalets ingående är i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda fallet, exempelvis vilka svårigheter och problem som är vanligt förekommande för den aktuella verksamheten. Väderförhållanden är ett exempel på omständigheter som kan vara försvårande och som typiskt sett påverkar vissa verksamheter. Naturliga vädervariationer och dåligt väder är något som säljaren bör räkna med vid avtalets ingående. Däremot kan ”[e]xceptionellt dåliga väderleksförhållanden” vara sådana förhållanden som säljaren inte skäligen kan förväntas räkna med. Mer ovanliga förhållanden bör säljaren svara för ”endast om det kan anses föreligga en aktuell risk för att en sådan händelse kommer att inträffa och medföra prestationshinder”.s. 16

4.Oförutsebarhetsrekvisitet tar enligt ordalydelsen i 27 § 1 st. köplagen sikte på hindret – inte dess orsak. Om orsaken till hindret (t.ex. en naturkatastrof) är ett förhållande som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med, är rekvisitet uppfyllt. Det är nämligen inte möjligt att säljaren inte skäligen kunde ha räknat med orsaken till hindret (t.ex. en storm) men däremot hindret i sig (t.ex. omkullblåsta träd som gör de enda transportvägarna oframkomliga). Om säljaren borde ha räknat med orsaken till hindret (stormen) kan rekvisitet ändå vara uppfyllt om hindret (de oframkomliga transportvägarna) inte var sådant att säljaren borde ha räknat med det. För att rekvisitet ska vara uppfyllt är det alltså tillräckligt att säljaren inte skäligen kunde ha räknat med antingen orsaken till hindret eller hindret i sig.s. 16

5.I propositionen till köplagen kommenteras särskilt att vissa hinder inte kan förutses vid avtalets ingående men däremot vid en senare tidpunkt innan avlämnandet av varan. Att säljaren då har en skyldighet att efter förutseendet av hindret ”inrätta sig efter vad som kan antas hända” följer av kontrollansvarets fjärde rekvisit, dvs. aktivitetsrekvisitet.s. 16

Aktivitetsrekvisitet

1.Kontrollansvarets fjärde rekvisit är att säljaren inte skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit hindret eller dess följder. 218s. 16

2.Ett hinder eller följderna av detsamma kan undvikas eller övervinnas såväl med åtgärder som vidtas innan som efter hinderorsakens realiserande. Innan omständighetens realiserande kan säljaren t.ex. bygga upp ett lager, så att tillfälliga leveransproblem kan övervinnas. Efter omständighetens realiserande kan säljaren exempelvis nyttja alternativa transportörer eller transportvägar.s. 17

3.Säljaren har en skyldighet att undvika eller övervinna hindret eller följderna av detsamma även om åtgärderna medför kostnader. En bortre gräns finns dock. Säljaren behöver inte vidta åtgärder som skulle göra fullgörelsen ”så extraordinärt betungande att det objektivt sett är orimligt att kräva en sådan insats som skulle vara nödvändig för att fullgöra köpet”.s. 17

4.Av uttalandena i propositionen följer att det åligger säljaren en skyldighet att vidta nödvändiga åtgärder för att undvika eller övervinna hindret eller dess följder. I litteraturen anförs att aktivitetsrekvisitet enbart ”fyller en självständig funktion i förhållande till oförutsebarhetsrekvisitet när det är fråga om hinder som säljaren inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid tiden för köpet”. Om det är fråga om ett hinder som säljaren skäligen kunde ha förväntas räknat med är ansvarsbefrielse uteslutet enligt oförutsebarhetsrekvisitet. I litteraturen ställs frågan om det mot den bakgrunden är rimligt att uppställa ”alltför stränga krav” på säljaren såvitt avser aktivitet.s. 17

Kontrollansvaret som allmän kontraktsrättslig princip

1.Huruvida kontrollansvaret bör betraktas som en allmän kontraktsrättslig princip för inomobligatoriskt skadeståndsansvar är omdiskuterat i doktrinen.s. 17

2.Enligt Bengtsson är vårdslöshet, enligt en klar huvudregel, ett nödvändigt villkor för utomobligatoriskt skadeståndsansvar medan bilden för skadeståndsansvar i avtalsförhållanden är mer splittrad. Rättsnormerna ger för skadeståndsansvar i avtalsförhållanden exempel på presumtionsansvar, kontrollansvar och strikt ansvar. Huvudregeln är ändå, enligt Bengtsson, ett vårdslöshetsansvar. För många avtalstyper gäller dock ett strängare ansvar och även om kontrollansvaret inte är någon allmän princip tillämpas det i många fall analogt.s. 17

3.Herre har anfört att mycket talar för att kontrollansvaret gäller också för andra avtalstyper än köp av lös egendom ”och att det därför inte längre generellt skall anses krävas att parten har agerat vårdslöst” för att skadeståndsansvar ska föreligga. Samtidigt framhåller Herre att det faktum att vårdslöshet behållits som ansvarsgrund för skadeståndsskyldighet vid fastighetsköp möjligen talar emot hans uppfattning.s. 17

4.219s. 17

5.Håstad menar att det råder ”[b]etydande ovisshet” om det köprättsliga kontrollansvaret ”slår igenom i den oreglerade kontraktsrätten”.s. 18

6.Flodgren har anfört att kontrollansvaret i framtiden ”kan förväntas komma att ligga till grund för analogier och därmed medverka till att luckra upp den gamla regeln om culpa som krav för skadeståndsansvar för den kontraktsbrytande parten”.s. 18

7.Oaktat huruvida kontrollansvaret bör betraktas som en allmän princip för inomobligatoriskt skadeståndsansvar kan det för entreprenadavtalets del konstateras att HD i flera fall har betonat köplagens betydelse vid tolkning och utfyllning av entreprenadavtal.s. 18

Kontrollansvarets betydelse vid tolkning av