1.Låt oss vända blicken från ackordslagarna och frågan om ackordsfordrans uppkomst där, för att i stället rikta den mot frågan vad gäller lagen om företags rekonstruktion. I den lagens förarbeten sägs att 3 kap 3 och 8 §§ motsvarar 12 och 19 §§ i 1970 års ackordslag.[^1218] Någon förändring av den här diskuterade frågan var alltså inte avsedd. Det finns likväl andra uttalanden i propositionen som är relevanta, då de aktualiserar den redan 402 nämnda förfogandeprincipen. I samband med införandet av lagen om företagsrekonstruktion infördes även en regel i förmånsrättslagens 10 §. Regeln innebär att om gäldenären har ingått ett avtal under ett rekonstruktionsförfarande med rekonstruktörens samtycke får fordringar som grundas i avtalet allmän förmånsrätt.s. 26
2.I ett remissyttrande från Uppsala universitet föreslogs att ackordsgäldenärens medkontrahent i vissa fall skulle få förmånsrätt i en efterföljande konkurs, även om avtalet var slutet före en ansökan om företagsrekonstruktion. Förmånsrätt skulle ges till ackordsgäldenärens medkontrahent om medkontrahenten hade stoppningsrätt vid den kritiska tidpunkten och ackordsgäldenären sedan förfogade över prestationen. Medkontrahentens fordran, som omfattades av stoppningsrätten, skulle heller inte omfattats av det offentliga ackordet i sådana fall. (Det var alltså en sorts förfogandeprincip som föreslogs.) Förslaget fick dock inget gehör hos regeringen. Regeringen ansåg att det var tillräckligt att ackordsgäldenärens medkontrahent kunde nyttja sin stoppningsrätt och kräva att ackordsgäldenären ställde säkerhet för sin prestation. Rekonstruktören och ackordsgäldenären kunde då överväga om prestationen var av betydelse för den fortsatta driften och i sådana fall ställa säkerhet. I det fall att medkontrahenten kunde nöja sig med förmånsrätt skulle ett nytt avtal kunna ingås enligt regeringen (vilket alltså skulle ge allmän förmånsrätt).[^1219]s. 27
3.I den fortsatta diskussionen om förfogandeprincipen ska gälla i ackordsfrågor är även SOU 2001:80 intressant att beakta. Där behandlades förfogandeprincipen beträffande det offentliga ackordet, varvid 63 § köplagen lyftes fram. I bestämmelsen finns stöd för förfogandeprincipen, såvitt gäller köp och då konkursboet förfogar över en vara. Det saknas dock regler för vad som gäller om en köpare, som befinner sig i en rekonstruktion, förfogar över varan på motsvarande sätt som ett konkursbo.[^1220] I förarbetena till köplagen sägs det bero på rättstekniska skäl samt att det inte är möjligt att ge säljaren en ovillkorlig rätt till betalning, eftersom säljaren då också skulle ha en massafordran i konkurs.[^1221] Förmånsrättskommit-s. 27
4.403 tén menade dock att ett sådant förfogande av rekonstruktionsgäldenären borde innebära att fordran blir ackordsfri. Kommittén föreslog också att förfogandeprincipen skulle gälla generellt i företagsrekonstruktion, men förslaget blev inte genomfört.[^1222]s. 27
5.Vad gäller diskussionen om betydelsen av fordrans uppkomst, såvitt gäller frågan om ackordsfordrans uppkomst, bör också beaktas att Ulrik Hägge har undersökt frågan avseende varaktiga avtal. I den undersökningen tog han utgångspunkt i det för läsaren numera välbekanta NJA 2009 s 291, och Högsta domstolens allmänna uttalanden om bedömningen av fordrans uppkomsttidpunkt. Domstolen påtalade att syftet och ändamålet med den regel som ska tillämpas ska ha stor betydelse i frågan om fordrans uppkomst. Följdenligt har Hägge fäst avseende vid syftet med företagsrekonstruktion, som sägs vara att ge i grunden lönsamma företag rådrum för att lösa en tillfällig likviditetsbrist. Han betonar att fordrans uppkomst måste bestämmas i linje med övriga principer som gäller för rekonstruktion, såsom att borgenärerna ska behandlas lika och att de fordringar som är säkerställda ska stå utanför det offentliga ackordet. Av bland annat dessa skäl finner han att (vad som här benämns) förfogandeprincipen även ska gälla i ackordsfrågor. Det skulle, enligt Hägge, innebära att om rekonstruktionsgäldenären konsumerar en prestation som gäldenären har erhållit efter den kritiska tidpunkten ska medkontrahents fordran inte omfattas av ackordet, under förutsättning att gäldenärens medkontrahent hade en rätt att innehålla sin prestation vid just den kritiska tidpunkten.[^1223]s. 28
6.Rättsutvecklingen har fortsatt inte minst genom NJA 2014 s 537, HFD 2016 ref 62 och AD 2019 nr 22. Dessa rättsfall ska behandlas under typfallsstudien nedan, men innan den studien tar vid bör här inskjutas något ytterligare om vilka argument som kan göras gällande i bedömningen av ackordsfordrans uppkomst. Såväl systemargument som argument som emanerar från en funktionalistisk bedömning kan nämli404 gen anföras till stöd för att förfogandeprincipen bör gälla i frågan om ackordsfordrans uppkomst. Som påpekades ovan under avsnitt 15.4 brukar det sägas att borgenärer ska behandlas lika i ackords- och konkursfrågor, såtillvida att en borgenär inte ska få ett bättre utfall i det ena eller det andra förfarandet. Det har Högsta domstolen uttalat i exempelvis NJA 2016 s 73.[^1224] Materiellt likartade regler motverkar att borgenärer strävar efter något av förfarandena, och därigenom att enskilda intressen styr valet mellan förfarande. Som också påpekades ovan har detta lyfts fram i doktrinen och i ett flertal utredningar från senare år.[^1225] Om detta argument ska få genomslag – om förfarandeneutralitet ska råda – bör alltså en borgenärs fordran behandlas på ett likartat sätt i företagsrekonstruktion och i konkurs. Det talar för att till exempel förfogandeprincipen bör gälla och ha samma betydelse i båda förfarandena. Det talar också för att rättsfall i vilka frågan om konkursboets ansvar har prövats bör ha relevans i frågan om ackordsfordrans uppkomst.[^1226]s. 28
7.Att fordringar ska behandlas på ett liknande sätt i konkurs och i offentligt ackord kan kategoriseras som såväl ett systemargument som ett argument som härrör från en funktionalistisk bedömning. Det beror på vilken utgångspunkt som tas. Tas utgångspunkt i att frågan om fordrans uppkomst ska behandlas lika i ackord och konkurs kan argumentet kategoriseras som ett systemargument. Tas i stället utgångspunkt i att enskilda intressen inte får styra val av förfarande kan argumentet kategoriseras som ett funktionsargument.s. 29
8.405s. 29