1.Ånyo ska uppmärksamheten riktas mot NJA 2009 s 291. Rättsfallet har tidigare granskats för att skapa förståelse för hur en funktionalistisk bedömning går till på ett allmänt plan och hur funktionalismen har överordnats andra argumentationslinjer. Nu är perspektivet i huvudsak ett annat. Det centrala är frågan om huvudfordrans uppkomst.s. 291
2.NJA 2009 s 291 kan tjäna som kontrast till NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368. I 2009 års avgörande grundas nämligen i hög grad skälen och slutet på en sak(- och konkurs)rättslig klassificering av frågan och vad som här benämns som en funktionalistisk bedömning. Även NJA 2009 s 291 gällde alltså bland annat frågan om en huvudfordran hade uppkommit före eller efter konkursutbrottet. Ett köpeavtal hade ingåtts och varorna skulle levereras efter avrop. Köparen hade förskottsbetalat vissa av var orna. Innan avrop och leverans av varorna hann ske gick dock köparen i konkurs. Konkursförvaltaren begärde förskottet åter. Mot denna (huvud)fordran på återbetalning av förskottet gjorde säljarbolaget gällande att bolaget hade rätt att kvitta med en konkursfordran. Vid konkursutbrottet var huvudfordran alltså en naturafordran, vilken omvandlades till en penningfordran genom konkursförvaltarens försorg. Frågan gällde om fordran på återbetalning kunde användas till kvittning i konkursen.s. 291
3.I denna fråga kan NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s 368 framstå som centrala. Högsta domstolen började dock i en annan ände. Skälen till att kvittningsrätt inte skulle medges gavs först. Därefter gavs skälen till att de nämnda rättsfallen inte var relevanta i just detta fall.s. 291
4.295 På så vis kan domskälen delas in i två delar. Dispositionen nedan speglar denna indelning.s. 291
5.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att det vid konkursutbrottet endast förelåg en naturafordran, vilken inte kunde tillgodoses genom kvittning med en penningfordran så länge köparens rätt att begära leverans stod kvar. Fordran hade dock sin grund i ett avtal, som hade ingåtts före den kritiska tidpunkten, vilket fick domstolen att ställa den mer preciserade frågan om detta var tillräckligt för att fordran skulle anses ha förelegat vid konkursutbrottet och kvittning därför skulle få ske.s. 292
6.I avgörandet av den frågan uttalade Högsta domstolen bland annat att huvudfordrans uppkomst bör bestämmas med beaktande av syftet med 5 kap 15 § konkurslagen, allmänna konkursrättsliga principer och de ändamål som dessa vilar på. Indirekt klassificerade domstolen på så vis frågan som en sak(- och konkurs)rättslig fråga, eftersom den sak(- och konkurs)rättsliga kontexten lyftes fram. Det betonades även att det var av vikt vem som kunde styra över om fordran skulle bli fullgången. Kunde konkursborgenären bestämma om fordran skulle bli fullgången ansåg domstolen att mycket talade för att kvittning skulle medges.s. 292
7.I fallet kunde dock inte säljaren (konkursborgenären) styra över om fordran blev fullgången. Det berodde på att om säljaren hade vägrat att leverera varorna, efter avrop av konkursboet, hade återbetalningen av förskottet varit kvittningsskyddad. Det följer av rättsfallet NJA 1995 s 356, som Högsta domstolen också refererade till i 2009 års fall. Domstolen konstaterade att säljaren (konkursborgenären) endast kunde använda sin motfordran till kvittning mot den berörda huvudfordran, under förutsättning att boet inte avropade varorna utan i stället krävde förskottet åter.s. 292
8.Möjligheten till kvittning var alltså beroende av konkursboets åtgärder, något som talade mot att tillåta kvittning enligt Högsta domstolen. Domstolen uttalade också att borgenären skulle få en opåräknad fördel om kvittning tilläts, eftersom borgenären inte hade kunnat räkna med kvittningsrätten före konkursutbrottet. Boets åtgärder borde nämligen inte leda till en omfördelning mellan borgenärerna, eftersom det skulle strida mot frysningsprincipen och likabehandlingsprincipen. Domstolen anförde också att i situationer, som den som förelåg i fallet, kunde en kvittningsrätt i dessa fall leda till att förvaltaren kände sig tvungen att 296 begära leverans, för att därefter sälja varorna vidare. En sådan ordning var mindre ändamålsenlig, enligt domstolen.s. 292
9.Intressant nog utgör de av Högsta domstolen anförda argumenten mot kvittning en upprepning av den kritik som hade anförts mot de tidigare rättsfallen i vilka kvittning tilläts. Det var just att oprioriterade borgenärer (som inte hade kunnat räkna med någon kvittningsrätt) gynnades av konkursförvaltarens åtgärder samt att konkursboet tvingades att vidta mindre ändamålsenliga åtgärder, som lyftes fram som kritik mot NJA 1916 s 154. Denna kritik fanns att läsa i doktrinen när NJA 1996 s 368 avgjordes (vilket redogjordes för under det närmast föregående avsnittet). I 1996 års rättsfall valde Högsta domstolen likväl att befästa den tidigare ordningen.s. 293
10.Sammantaget tycks inte NJA 2009 s 291 harmoniera med NJA 1916 s 154 eller NJA 1996 s 368. Argument som inte fick gehör i 1996 års rättsfall tillmättes avgörande betydelse i 2009 års rättsfall. Det kan förklaras med att kvittningsfrågan inte klassificerades på samma sätt i de olika rättsfallen. I 1996 års rättsfall (och de tidigare rättsfallen) utgicks från en obligationsrättslig klassificering av kvittningsfrågan, i vilken slutsatsen i uppkomstfrågan sammanföll med den som följer av villkorsläran. I NJA 2009 s 291 omklassificerades frågan om huvudfordrans uppkomst i stället till en sak(- och konkurs)rättslig fråga, vilket möjliggjorde att kritiken mot 1916 och 1996 års rättsfall kunde vändas till argument för hur kvittningsfrågan skulle lösas i 2009 års rättsfall. Klassificeringstematiken lyftes dock inte uttryckligen av Högsta domstolen i NJA 2009 s 291. Av bland annat den anledningen ska det undersökas hur domstolen motiverade att rättsfallen NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 inte var relevanta i 2009 års avgörande.s. 293
11.Högsta domstolen uppmärksammade givetvis rättsfallen NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 (samt NJA 1969 C 1477), vilka domstolen (förstås) fann tala för kvittningsrätt. Domstolen uttalade dock att det fanns en viktig skillnad mellan situationen (typfallet) i NJA 2009 s 291 och de andra rättsfallen. Den viktiga skillnaden bestod i att det fanns en penningskuld vid konkursutbrottet i de tidigare rättsfallen, till skillnad från den leveransskyldighet som förelåg för konkursborgenären i detta fall. Enligt Högsta domstolen innebar det att konkursborgenären i 1996 års avgörande kunde välja att infria penningskulden i förskott genom betalning eller kvittning, även om det fanns en avtalad förfallodag. Domstolen påtalade ”att det till huvudfordringen knutna tidsrekvisitet i 5 kap.s. 293
12.297 15 § första stycket konkurslagen rent rättstekniskt måste anses uppfyllt […].”s. 293
13.Även om det visserligen finns en sådan skillnad mellan de tidigare rättsfallen (NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s 368) och detta rättsfall (NJA 2009 s 291) förklarar den skillnaden inte varför de sak(- och konkurs)rättsliga argumenten tillmättes avgörande betydelse i 2009 års avgörande när de inte hade fått den betydelsen i de tidigare avgörandena. Men skillnaden mellan 1916 och 1996 års avgörande jämfört med 2009 års avgörande ligger antagligen i just detta – att argumenten värderades på olika sätt.s. 15
14.Det kan i sin tur förklaras med att frågan om huvudfordrans uppkomst klassificerades på olika sätt i rättsfallen. I den obligationsrättsliga kontexten får nämligen vissa argument gehör. NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 sammanfaller med villkorsläran vad gäller resultat i uppkomstfrågan. NJA 1916 s 154 stammar dessutom från en tid då villkorsläran var det gängse sättet att beskriva och avgöra om en fordran hade uppkommit. NJA 1996 s 368 kan sägas formalisera denna ordning. I NJA 2009 s 291 klassificerades i stället frågan om huvudfordrans uppkomst som en sak(- och konkurs)rättslig frågeställning, vilket gav utrymme för att beakta just den sak(- och konkurs)rättsliga kontexten och de argument som är vägvinnande där. Det möjliggjordes genom den funktionalistiska bedömningen. Rättsfallen och rättsläget kan förklaras och förstås genom att se dem som uttryck för olika klassificeringar av frågan.s. 15
15.Det är mot bakgrund av den kontexten vi har att förstå frågan om huvud fordrans uppkomst. Hur de olika rättsfallen ska viktas mot varandra får anstå till typfallsavsnittet och syntesen.s. 15