Inledande anmärkningar
1.Både norsk och dansk rätt är alltså återigen relevant att beakta. Nu ska fokus riktas mot vilka argument som kan göras gällande beträffande vad som krävs för att en huvudfordran ska uppkomma. Något ska också sägas om hur den frågan har formulerats. Spänningen mellan olika frågeformuleringar, argument och lösningar är särskilt tydlig här. Den tar sig bland annat till uttryck i doktrinens kritik av ett antal rättsfall, men den kan också förklara skillnader mellan olika rättsfall vad gäller såväl skäl som slut.s. 23
2.Som sagt kommer detta avsnitt att inledas med en kontextualisering. Det sker genom att vad som kan beskrivas som de mest centrala rättsfallen (NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477, NJA 1996 s 368 och NJA 2009 s 291) samt kritiken mot desamma behandlas mer ingående. Därefter kommer en funktionalistisk bedömning av frågan om huvudfordrans uppkomst att vidtas. Den görs särskilt med hjälp av NJA 2009 s 291. Allra först ska dock en kort bakgrund ges.s. 23
3.Kontextualiseringen tar sin utgångspunkt i NJA 1916 s 154 och NJA 1969 C 1477. I båda fallen hade avtal ingåtts före konkursutbrottet. Det var dock konkursförvaltarens åtgärder som gjorde huvudfordran fullgången. I såväl 1916 års avgörande som i 1969 års avgörande fann domstolen att huvudfordran hade uppkommit redan genom avtalet och att konkursborgenären fick använda fordran till kvittning i konkursen. Rättsfallen kan förklaras med att frågan om huvudfordrans uppkomst klassificerades som en obligationsrättslig fråga i dessa rättsfall. I doktri-s. 23
4.285 nen har rättsfallen kritiserats utifrån sakrättsliga argument, vilka emanerar från vad som här benämns som en funktionalistisk bedömning. Trots denna kritik bekräftades den ordning som kommer till uttryck i 1916 och 1969 års avgöranden av Högsta domstolen i NJA 1996 s 368. Rättsläget kompliceras dock av att samma domstol i NJA 2009 s 291 behandlade frågan om huvudfordrans uppkomst som en sakrättslig fråga. Domstolen tillmätte dessutom de argument som hade använts som kritik mot NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s 368 avgörande betydelse. I 2009 års rättsfall konstaterade domstolen att huvudfordran inte hade uppkommit före den kritiska tidpunkten, trots att avtalet hade ingåtts vid den tidpunkten, eftersom det var konkursförvaltarens åtgärder som medförde att huvudfordran blev fullgången. Huruvida frågan om huvudfordrans uppkomst ska klassificeras som en obligationsrättslig eller sakrättslig fråga tycks alltså ha stor betydelse.s. 23
Kontextualisering
NJA 1916 s 154 och kritiken mot detsamma
1.Inledningsvis kan nämnas att i NJA 1916 s 154, som nu alltså ska behandlas, tillämpades visserligen 1862 års konkurslag, men även i den lagen gällde att såväl huvudfordran som motfordran skulle ha uppkommit före konkursutbrottet, för att de skulle få användas till kvittning i konkurs. I 1916 års fall hade en betodlare ingått ett köpeavtal med ett sockerbolag. Enligt avtalet hade betodlaren förpliktat sig att leverera en viss mängd sockerbetor mot betalning. Betodlaren hade också möjlighet att köpa visst betavfall (som gödningsämne) av sockerbolaget, om det fanns tillgängligt. Efter det att avtalet hade ingåtts, men innan leveranstiden av betorna hade inträffat, gick säljaren av betorna i konkurs. Konkursboet levererade sedermera betorna till sockerbolaget och krävde betalt för dessa. Sockerbolaget betalade endast viss del av köpeskillingen och avräknade vissa andra fordringar på köpeskillingen. Dessa fordringar hade sin grund i att bolaget hade levererat betavfall och melass till betodlaren före konkursutbrottet. Frågan i målet var om konkursboet var skyldigt att vidkännas en sådan kvittning. 286s. 24
2.Boet gjorde gällande att det hade ingått ett nytt avtal med sockerbolaget, och att kvittning därför inte kunde medges. Högsta domstolen fann dock att något nytt avtal inte hade ingåtts, utan att det var till fullgörande av det redan före konkursutbrottet ingångna avtalet som leverans hade skett. I kvittningsfrågan uttalade domstolen:s. 25
3.”[...] och enär vid sådant förhållande bolaget varit lagligen berättigat att,s. 25
4.på sätt som skett, å sin skuld för de på grund av kontraktet till detsammas. 25
5.levererade betorna kvittningsvis avräkna vad bolaget haft att fordra hoss. 25
6.[betodlaren].” Vid sådant förhållande åsyftar att konkursboet hade fullgjort prestationen enligt det före konkursutbrottet ingångna avtalet. Det var i detta fall – då avtal hade ingåtts före konkursutbrottet och varorna hade levererats efter samma tidpunkt av boet – som sockerbolaget (köparen av betorna) hade varit lagligen berättigad att kvitta. Huvudfordran hade alltså uppkommit redan genom avtalet, även om leverans hade skett under konkursen genom konkursförvaltarens försorg. Så har också rättsfallet tolkats av bland annat Almén. Parentetiskt kan tilläggas att Almén skrev det yttrande i Högsta domstolen som majoriteten dömde i enlighet med.s. 25
7.Rättsfallets räckvidd har dock ifrågasatts. Konkursboet gjorde nämligen endast gällande att det hade ingått ett nytt avtal med köparen av betorna och inte att det hade inträtt i avtalet. Oavsett hur det är ställt med den frågan kan konstateras att Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1996 s 368 fann att boets inträde i avtalet inte hindrade kvittning. Hur den processuella ramen i 1916 års rättsfall påverkar avgörandets betydelse är alltså inte längre särskilt relevant, såvitt avser bedömningen av huvudfordrans uppkomsttidpunkt. NJA 1916 s 154 har också ansetts ha generell betydelse i frågan om huvudfordrans uppkomst, då fordran har sin grund i ett avtal som har ingåtts före konkursen och boet gjort fordran fullgången genom att fullgöra prestationen.s. 25
8.Här bör även nämnas att notisfallet NJA 1969 C 1477 brukar åberopas som en uppföljare till NJA 1916 s 154. I 1969 års avgörande tycks samma omständigheter ha förelegat som i 1916 års fall. Kvittning med-s. 25
9.287 gavs också i det fallet. Det avgjordes i hovrätten. Parterna fick inget prövningstillstånd i Högsta domstolen.s. 25
10.Domskälen i NJA 1916 s 154 innehåller ingen längre utläggning om varför kvittningsrätt medgavs. På den tiden var som bekant inte några längre utläggningar heller vanliga i Högsta domstolens avgöranden. Det kan ändå konstateras att den av domstolen fastställda ordningen står i överensstämmelse med villkorsläran. I läran uppkommer en fordran (i vart fall) genom avtalet, även om den kan vara villkorad av ytterligare omständigheter. Det bör även beaktas att vid tiden för avgörandet var villkorsläran det gängse sättet i doktrinen att bedöma en fordrans uppkomsttidpunkt på (såvitt avsåg avtalsgrundade fordringar). Att fordran uppkom redan då avtalet ingicks står också i överensstämmelse med att klassificera frågan om huvudfordrans uppkomst som en obligationsrättslig fråga snarare än som en sakrättslig fråga. Det blir tydligt om den kritik som har riktats mot 1916 års avgörande lyfts fram.s. 26
11.1916 års rättsfall har nämligen blivit kritiserat, vilket bland annat kommer till uttryck i följande uttalande av Mikael Möller:s. 26
12.”Att motivera kvittningsrätt med att gäldenärssidans vederlagskrav upp-s. 26
13.kommit redan före konkursen, som en villkorlig fordran, säger inte mer äns. 26
14.att kvittningsrätt föreligger därför att kvittningsrätt föreligger. En egentligs. 26
15.motivering anförs först då sakskäl anförs till varför fordringen ska anses has. 26
16.uppkommit före konkursen och därmed kan bortkvittas.” Att basera lösningar på vad som utgör en villkorlig fordran är inte en egentlig motivering enligt Möller. Det liknas till och med vid ett cirkelargument (”kvittningsrätt föreligger därför att kvittningsrätt föreligger”). Möller menar att det i stället är sakskälen som kan utgöra en egentlig motivering, och det är därigenom också sakskälen som kan legitimera en lösning. Det är emellertid en viss sorts sakskäl som Möller efters öker här. Det är inte de obligationsrättsliga skälen eller argumenten, där utgångspunkten är att även kvittning i konkurs kan betraktas som en invänd288 ningsrätt. Det är inte heller de avtalsrättsliga argumenten och lösningarna som eftersöks, vilka är argument och lösningar som villkorsläran öppnar dörren till. Det är i stället de sakrättsliga sakskälen och argumenten som Möller eftersöker.s. 26
17.Det är också de sakrättsliga sakskälen som har använts som kritik mot NJA 1916 s 154. Exempelvis har Håstad kritiserat att kvittning med-s. 27
18.289 gavs i rättsfallet. Han pekar på att det var konkursförvaltaren som gjorde huvudfordran fullgången genom att inträda i avtalet och leverera samt frågar sig ”varför denna konkursboets ’inträdesrätt’ i gäldenärens avtal skall bli ekonomiskt meningslös just i förhållande till medkontrahenter som har oprioriterade, icke strikt konnexa konkursfordringar.” Även Möller har betonat de märkliga konsekvenser som en kvittningsrätt för med sig i dessa fall. Han påtalar bland annat att konkursboet kan ha ett intresse av att inträda i just gäldenärens avtal (snarare än att försöka sälja varan på en öppen marknad). Det gäller särskilt om varan var specialtillverkad åt köparen. Värdet av en sådan inträdesrätt riskerar att gå förlorad för boet om kvittningsrätt medges i dessa fall, enligt Möller.s. 27
19.Att det i doktrinen fästs avseende vid att kvittningsrätt inte ska medges de borgenärer som (egentligen) har en oprioriterad fordran innebär att likabehandlingsprincipen och frysningsprincipen (såsom de beskrevs ovan) indirekt tillmäts betydelse; principerna tjänar som en tyst utgångspunkt för resonemanget. Av dessa principer följer nämligen att en oprioriterad fordran inte ska få en bättre ställning i konkursen än vad samma fordran hade vid den kritiska tidpunkten. Fordringarna ska i stället behandlas lika efter dess prioritet vid konkursutbrottet. 290s. 28
20.Lindskog har också kritiserat 1916 års rättsfall. Han konstaterar att någon kvittning inte borde ha medgivits i rättsfallet, eftersom konkursboet rådde över huvudfordrans slutliga uppkomst. I stället bör kvittning endast medges i de fall då konkursborgenären haft kvittningsförväntan vid konkursutbrottet, enligt Lindskog. Det motiverar han med frysningsprincipen. Kvittningsförväntan har konkursborgenären om borgenären haft en berättigad förväntan om säkerhet i huvudfordran, vilket innebär att om boet råder över huvudfordrans slutliga uppkomst finns ingen sådan förväntan menar Lindskog, eftersom boet då kan avstå från att göra huvudfordran fullgången. Detta för att undvika att borgenären kan använda en oprioriterad fordran till kvittning. Som skäl för denna ordning anger han att boet annars kan bli tvunget att undvika vissa åtgärder som från övriga borgenärers eller samhälleliga synpunkter får anses önskvärda.s. 29
21.Sammanfattningsvis bestod kritiken mot NJA 1916 s 154 i att konkursboets åtgärder inte borde ha föranlett att konkursborgenären fick en bättre rätt än vad samma borgenär hade vid konkursutbrottet. Det anförs också att värdet av inträdesrätten förringas om boet måste tåla att borgenären använder konkursfordringar, för att fullgöra sin prestation. Konkursboets eventuella inträdesrätt brukar annars framhållas som något som gagnar en förmånlig avveckling av konkursboet. Den implicita utgångspunkten för kritiken är att frågan om huvudfordrans uppkomst är en sak(- och konkurs)rättslig frågeställning.s. 29
NJA 1996 s 368
1.Kritiken mot 1916 års rättsfall, som också har riktats mot 1969 års rättsfall, kan inte beskrivas som annat än massiv – i vart fall om kvittning i konkurs ses som en sakrättslig frågeställning. I NJA 1996 s 368 fick Högsta domstolen tillfälle att beakta denna kritik, eftersom omständigheterna i hög grad liknade de som hade förelegat i de tidigare rättsfallen. Målet gällde kvittning i konkurs och återigen hade huvudfordran blivit fullgjord av konkursboet.s. 29
2.Huvudfordran hade sin grund i ett avtal, som hade ingåtts före konkursutbrottet. I avtalet föreskrevs att D-gruppen (köparen) skulle köpa befintligt kurant varulager samt diverse inventarier av Priskaparen (säl-s. 29
3.291 jaren, som sedermera gick i konkurs). Säljaren skulle fullgöra sin prestation den 1 november och köparen skulle i sin tur erlägga betalning 30 dagar därefter. Säljaren försattes i konkurs den 30 oktober. Konkursboet valde att inträda och fullgöra avtalet. Köparen betalade viss del av köpeskillingen, men för resterande del av prestationen åberopade köparen kvittning enligt 5 kap 15 § konkurslagen med en (konkurs)fordran mot säljaren. Frågan i målet gällde om köpeskillingsfordran (huvudfordran) kunde användas till kvittning i konkursen. Avtal hade alltså ingåtts före konkursutbrottet, men fordran, som tvisten gällde, blev fullgången genom att konkursboet trädde in i avtalet och levererade varorna. I Högsta domstolen gjorde konkursboet också gällande att köparens skuld för leveransen var en skuld till konkursboet, som därför inte kunde kvittas mot en konkursfordran.s. 29
4.I det betänkande som Högsta domstolen beslöt dom i enlighet med konstaterades att ett konkursbo har en rätt att inträda i ett köpeavtal, efter vad som föreskrivs i 63 § köplagen. Domstolen uttalade att det innebär att boet tar över de villkor som gällde för konkursgäldenären. Mot den här rättsliga bakgrunden ställdes en mer preciserad fråga i betänkandet, nämligen vilken följd ett ensidigt inträde skulle få i frågan om borgenärens rätt att kvitta mot en konkursfordran. I den frågan konstaterades:s. 30
5.”Har en skuld sin grund i avtal som träffats med gäldenären före konkursens. 30
6.kan skulden anses ha uppkommit redan vid avtalet även om detta fullgörss. 30
7.först efter konkursen. I NJA 1916 s 154 förklarade HD att ett konkursboss. 30
8.krav på betalning för leveranser som verkställts efter konkursbeslutet mens. 30
9.som grundade sig på ett avtal före konkursen, fick kvittas mot konkursford-s. 30
10.ringar när konkursboet inte hade träffat nytt avtal med köparen utan endasts. 30
11.fullgjorde det före konkursen träffade avtalet.s. 30
12.I förevarande fall förelåg kvittningsrätt i och med avtalets ingående ochs. 30
13.fram till konkursen. Konkursboets val att utnyttja möjligheten att inträda is. 30
14.avtalet medförde inte att kvittningsrätten gick förlorad.” Högsta domstolen fann alltså att konkursboets inträde i avtalet inte föranledde att kvittningsrätten gick förlorad. Kvittningsrätten fanns i och med avtalets ingående. Med att kvittningsrätten fanns i och med avtalets ingående måste ha avsetts att köparen (konkursborgenären) hade kunnat kvitta offensivt i förskott (precis som att köparen hade kunnat betala i förskott, trots att den i avtalet föreskrivna förfallodagen inte hade inträtt). 292 Det är i vart fall på det viset uttalandet har tolkats av Högsta domstolen i NJA 2009 s 291 (vilket kommer att lyftas fram i nästa underavsnitt). Ordningen innebär att det är möjligt att kvitta, fastän huvudfordran var villkorad av att leverans skulle ske.s. 30
15.I domskälen uttalades också att om konkursboet skulle välja att inträda i avtalet skulle det ta över de villkor som gällde för konkursgäldenären. Boet kunde då också utröna om några motfordringar fanns. Det ger uttryck för att de invändningar som medkontrahenten (köparen tillika konkursborgenären) hade kunnat göra gällande enligt det avtal i vilket konkursboet valde att träda in – inklusive eventuella kvittningsinvändningar – inte påverkades av gäldenärens konkurs eller av boets inträde i avtalet.s. 31
16.Frågan om huvudfordrans uppkomst behandlades på så vis som en fråga om konkursborgenärens invändningsrätt och klassificerades därigenom som en obligationsrättslig frågeställning.s. 31
17.Skulle frågan om huvudfordrans uppkomst i stället ha behandlats som en sakrättslig frågeställning hade bedömningen utgått från vad som gällde vid konkursutbrottet. Det beror på att enligt frysningsprincipen bestäms sakrätter och andra säkerhetsrätter just efter vad som gäller vid konkursutbrottet. Utifrån en sådan klassificering av frågan framstår det som märkligt att beskriva följderna av att konkursboet trädde in i avtalet och levererade varorna som att det inte föranledde att kvittningsrätten gick förlorad. Det borde i stället ha varit boets inträde och leverans som gjorde att huvudfordran blev fullgången, vilket i sin tur utesluter kvittningsrätt, allt under förutsättning att frågan klassificeras som en sakrättslig fråga alltså.s. 31
18.Högsta domstolen fann likafullt stöd i 1916 års rättsfall, för att en huvud fordran som utgångspunkt uppkommer redan vid avtalets ingående. Detta gäller även om fordran fullgörs efter konkursutbrottet. Konkursboets inträde förändrade inte denna utgångspunkt. Någon helt ny analys av frågan utförde domstolen till synes inte, utan NJA 1916 s 154 fick till stor del tjäna som svar på frågan när huvudfordran uppkom. 1916 års avgörande kom därigenom att formaliseras.s. 31
19.293s. 31
20.Sammanfattningsvis kan sägas att Högsta domstolen inte tillerkände kritiken mot NJA 1916 s 154 någon avgörande vikt. Domstolen förlade även i detta fall uppkomsttidpunkten till avtalet, trots att det stod klart att konkursboet hade trätt in i avtalet. Vi behöver alltså inte oroa oss över om tidens tand har påverkat rättskällevärdet av 1916 års rättsfall; ordningen gäller fortsatt, och det står också helt klart att ordningen gäller även om boet har trätt in i avtalet och fullgjort konkursgäldenärens prestation. Fordran uppkommer alltså redan genom avtalet i dessa fall, vilket är en slutsats som sammanfaller med uppkomsttidpunkten enligt villkorsläran. 294s. 32
NJA 2009 s 291
1.Ånyo ska uppmärksamheten riktas mot NJA 2009 s 291. Rättsfallet har tidigare granskats för att skapa förståelse för hur en funktionalistisk bedömning går till på ett allmänt plan och hur funktionalismen har överordnats andra argumentationslinjer. Nu är perspektivet i huvudsak ett annat. Det centrala är frågan om huvudfordrans uppkomst.s. 291
2.NJA 2009 s 291 kan tjäna som kontrast till NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368. I 2009 års avgörande grundas nämligen i hög grad skälen och slutet på en sak(- och konkurs)rättslig klassificering av frågan och vad som här benämns som en funktionalistisk bedömning. Även NJA 2009 s 291 gällde alltså bland annat frågan om en huvudfordran hade uppkommit före eller efter konkursutbrottet. Ett köpeavtal hade ingåtts och varorna skulle levereras efter avrop. Köparen hade förskottsbetalat vissa av var orna. Innan avrop och leverans av varorna hann ske gick dock köparen i konkurs. Konkursförvaltaren begärde förskottet åter. Mot denna (huvud)fordran på återbetalning av förskottet gjorde säljarbolaget gällande att bolaget hade rätt att kvitta med en konkursfordran. Vid konkursutbrottet var huvudfordran alltså en naturafordran, vilken omvandlades till en penningfordran genom konkursförvaltarens försorg. Frågan gällde om fordran på återbetalning kunde användas till kvittning i konkursen.s. 291
3.I denna fråga kan NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s 368 framstå som centrala. Högsta domstolen började dock i en annan ände. Skälen till att kvittningsrätt inte skulle medges gavs först. Därefter gavs skälen till att de nämnda rättsfallen inte var relevanta i just detta fall.s. 291
4.295 På så vis kan domskälen delas in i två delar. Dispositionen nedan speglar denna indelning.s. 291
5.Högsta domstolen konstaterade inledningsvis att det vid konkursutbrottet endast förelåg en naturafordran, vilken inte kunde tillgodoses genom kvittning med en penningfordran så länge köparens rätt att begära leverans stod kvar. Fordran hade dock sin grund i ett avtal, som hade ingåtts före den kritiska tidpunkten, vilket fick domstolen att ställa den mer preciserade frågan om detta var tillräckligt för att fordran skulle anses ha förelegat vid konkursutbrottet och kvittning därför skulle få ske.s. 292
6.I avgörandet av den frågan uttalade Högsta domstolen bland annat att huvudfordrans uppkomst bör bestämmas med beaktande av syftet med 5 kap 15 § konkurslagen, allmänna konkursrättsliga principer och de ändamål som dessa vilar på. Indirekt klassificerade domstolen på så vis frågan som en sak(- och konkurs)rättslig fråga, eftersom den sak(- och konkurs)rättsliga kontexten lyftes fram. Det betonades även att det var av vikt vem som kunde styra över om fordran skulle bli fullgången. Kunde konkursborgenären bestämma om fordran skulle bli fullgången ansåg domstolen att mycket talade för att kvittning skulle medges.s. 292
7.I fallet kunde dock inte säljaren (konkursborgenären) styra över om fordran blev fullgången. Det berodde på att om säljaren hade vägrat att leverera varorna, efter avrop av konkursboet, hade återbetalningen av förskottet varit kvittningsskyddad. Det följer av rättsfallet NJA 1995 s 356, som Högsta domstolen också refererade till i 2009 års fall. Domstolen konstaterade att säljaren (konkursborgenären) endast kunde använda sin motfordran till kvittning mot den berörda huvudfordran, under förutsättning att boet inte avropade varorna utan i stället krävde förskottet åter.s. 292
8.Möjligheten till kvittning var alltså beroende av konkursboets åtgärder, något som talade mot att tillåta kvittning enligt Högsta domstolen. Domstolen uttalade också att borgenären skulle få en opåräknad fördel om kvittning tilläts, eftersom borgenären inte hade kunnat räkna med kvittningsrätten före konkursutbrottet. Boets åtgärder borde nämligen inte leda till en omfördelning mellan borgenärerna, eftersom det skulle strida mot frysningsprincipen och likabehandlingsprincipen. Domstolen anförde också att i situationer, som den som förelåg i fallet, kunde en kvittningsrätt i dessa fall leda till att förvaltaren kände sig tvungen att 296 begära leverans, för att därefter sälja varorna vidare. En sådan ordning var mindre ändamålsenlig, enligt domstolen.s. 292
9.Intressant nog utgör de av Högsta domstolen anförda argumenten mot kvittning en upprepning av den kritik som hade anförts mot de tidigare rättsfallen i vilka kvittning tilläts. Det var just att oprioriterade borgenärer (som inte hade kunnat räkna med någon kvittningsrätt) gynnades av konkursförvaltarens åtgärder samt att konkursboet tvingades att vidta mindre ändamålsenliga åtgärder, som lyftes fram som kritik mot NJA 1916 s 154. Denna kritik fanns att läsa i doktrinen när NJA 1996 s 368 avgjordes (vilket redogjordes för under det närmast föregående avsnittet). I 1996 års rättsfall valde Högsta domstolen likväl att befästa den tidigare ordningen.s. 293
10.Sammantaget tycks inte NJA 2009 s 291 harmoniera med NJA 1916 s 154 eller NJA 1996 s 368. Argument som inte fick gehör i 1996 års rättsfall tillmättes avgörande betydelse i 2009 års rättsfall. Det kan förklaras med att kvittningsfrågan inte klassificerades på samma sätt i de olika rättsfallen. I 1996 års rättsfall (och de tidigare rättsfallen) utgicks från en obligationsrättslig klassificering av kvittningsfrågan, i vilken slutsatsen i uppkomstfrågan sammanföll med den som följer av villkorsläran. I NJA 2009 s 291 omklassificerades frågan om huvudfordrans uppkomst i stället till en sak(- och konkurs)rättslig fråga, vilket möjliggjorde att kritiken mot 1916 och 1996 års rättsfall kunde vändas till argument för hur kvittningsfrågan skulle lösas i 2009 års rättsfall. Klassificeringstematiken lyftes dock inte uttryckligen av Högsta domstolen i NJA 2009 s 291. Av bland annat den anledningen ska det undersökas hur domstolen motiverade att rättsfallen NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 inte var relevanta i 2009 års avgörande.s. 293
11.Högsta domstolen uppmärksammade givetvis rättsfallen NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 (samt NJA 1969 C 1477), vilka domstolen (förstås) fann tala för kvittningsrätt. Domstolen uttalade dock att det fanns en viktig skillnad mellan situationen (typfallet) i NJA 2009 s 291 och de andra rättsfallen. Den viktiga skillnaden bestod i att det fanns en penningskuld vid konkursutbrottet i de tidigare rättsfallen, till skillnad från den leveransskyldighet som förelåg för konkursborgenären i detta fall. Enligt Högsta domstolen innebar det att konkursborgenären i 1996 års avgörande kunde välja att infria penningskulden i förskott genom betalning eller kvittning, även om det fanns en avtalad förfallodag. Domstolen påtalade ”att det till huvudfordringen knutna tidsrekvisitet i 5 kap.s. 293
12.297 15 § första stycket konkurslagen rent rättstekniskt måste anses uppfyllt […].”s. 293
13.Även om det visserligen finns en sådan skillnad mellan de tidigare rättsfallen (NJA 1916 s 154, NJA 1969 C 1477 och NJA 1996 s 368) och detta rättsfall (NJA 2009 s 291) förklarar den skillnaden inte varför de sak(- och konkurs)rättsliga argumenten tillmättes avgörande betydelse i 2009 års avgörande när de inte hade fått den betydelsen i de tidigare avgörandena. Men skillnaden mellan 1916 och 1996 års avgörande jämfört med 2009 års avgörande ligger antagligen i just detta – att argumenten värderades på olika sätt.s. 15
14.Det kan i sin tur förklaras med att frågan om huvudfordrans uppkomst klassificerades på olika sätt i rättsfallen. I den obligationsrättsliga kontexten får nämligen vissa argument gehör. NJA 1916 s 154 och NJA 1996 s 368 sammanfaller med villkorsläran vad gäller resultat i uppkomstfrågan. NJA 1916 s 154 stammar dessutom från en tid då villkorsläran var det gängse sättet att beskriva och avgöra om en fordran hade uppkommit. NJA 1996 s 368 kan sägas formalisera denna ordning. I NJA 2009 s 291 klassificerades i stället frågan om huvudfordrans uppkomst som en sak(- och konkurs)rättslig frågeställning, vilket gav utrymme för att beakta just den sak(- och konkurs)rättsliga kontexten och de argument som är vägvinnande där. Det möjliggjordes genom den funktionalistiska bedömningen. Rättsfallen och rättsläget kan förklaras och förstås genom att se dem som uttryck för olika klassificeringar av frågan.s. 15
15.Det är mot bakgrund av den kontexten vi har att förstå frågan om huvud fordrans uppkomst. Hur de olika rättsfallen ska viktas mot varandra får anstå till typfallsavsnittet och syntesen.s. 15